ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 березня 2019 року справа №1240/2611/18

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд колегією суддів у складі: головуючого судді Міронової Г.М., суддів Арабей Т.Г., Геращенка І.В., секретаря судового засідання Тішевського В.В., за участю позивача особисто, представників відповідачів: Тіхонова О.В., Власова М.Л., третьої особи - ОСОБА_3, розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_4 на рішення Луганського окружного адміністративного суду від 04 грудня 2018 р. (у повному обсязі складено та підписано 07 грудня 2018 року у м. Сєвєродонецьк) у справі № 1240/2611/18 (головуючий І інстанції суддя С.В. Борзаниця) за позовом ОСОБА_4 до Управління екології та природних ресурсів Луганської обласної державної адміністрації, Луганської обласної державної адміністрації - Луганської обласної військово-цивільної адміністрації, третя особа - ОСОБА_3 про визнання протиправним та скасування наказу, визнання бездіяльності протиправною та призначення на посаду,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_4 (далі - позивач) 30.08.2018 року звернувся до суду з позовом до Управління екології та природних ресурсів Луганської обласної державної адміністрації, Луганської обласної державної адміністрації - Луганської обласної військово-цивільної адміністрації (далі - відповідачі), в якому, з урахуванням уточнень, просив визнати протиправним і скасувати наказ Управління екології та природних ресурсів Луганської обласної державної адміністрації від 28.08.2018 року № 39-о «Про призначення ОСОБА_4.»; визнати бездіяльність суб'єкта владних повноважень та зобов'язати вчинити певні дії, зокрема, призначити його на посаду - заступника начальника управління - начальника відділу інформаційно-організаційного, юридичного забезпечення та роботи з персоналом Управління екології та природних ресурсів Луганської обласної державної адміністрації, як такого, що є переможцем конкурсу, в порядку, визначеному чинним законодавством (т. 1 а.с. 33-34).

Рішенням Луганського окружного адміністративного суду від 04 грудня 2018 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено (т. 2 а.с. 32-37).

Позивач, не погодившись з судовим рішенням, подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду першої інстанції скасувати та задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Доводи апеляційної скарги ґрунтуються на тому, що законодавством про державну службу не передбачена можливість скасування конкурсу на зайняття вакантної посади державної служби, а також не передбачено призначення особи на посаду, за якою проводиться конкурс на зайняття вакантної посади державної служби або за якою визначено переможця конкурсу; освіта ОСОБА_3 не відповідає вимогам освіти, зазначеної у посадовій інструкції та положенні про структурний підрозділ; положення ст. 32 КЗпП України у розпорядженні від 15.08.2018 року № 453-к та наказі від 28.08.2018 року № 39-о зазначено безпідставно, оскільки відповідно до ч. 3 ст. 5 Закону України «Про державну службу» дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин не врегульованих Законом України «Про державну службу». Апелянт вказує на те, що ст. 41 Закону України «Про державну службу» у повній мірі врегульовано умови та порядок переведення державних службовців на інші посади.

Також, судом першої інстанції не враховано, що саме начальник управління екології та природних ресурсів Луганської обласної державної адміністрації є належною стороною, яка повинна була писати листа до Державної екологічної інспекції у Луганській області щодо переведення ОСОБА_3

Крім того, апелянт звертає увагу суду на те, що, оскільки призначення ОСОБА_3 на посаду в порядку переведення відбулось з порушенням ст. 41 Закону України «Про державну службу», то положення абз. 5 ч. 1 ст. 56 Закону України «Про запобігання корупції» в даному випадку не можуть застосовуватись. Крім того, оскільки осіб, які призначаються на посади державної служби відповідно до ч. 5 ст. 3, п. 3 ч. 3 ст. 6 Закону України «Про військово-цивільні адміністрації» окремо не включено до переліку осіб, стосовно яких спеціальна перевірка не проводиться, то рішення про призначення на посаду державної служби в даному випадку приймається за результатами спеціальної перевірки передбаченої Законом України «Про запобігання корупції».

З урахуванням наведеного вважає, що розпорядження голови обласної державної адміністрації - керівника обласної військово-цивільної адміністрації від 15.08.2018 року № 453-к та наказ від 28.08.2018 року № 39-о «Про призначення ОСОБА_4.» є протиправним.

11 березня 2019 року позивач надав до суду додаткові пояснення, в яких вказав на порушення вчинені при прийнятті ОСОБА_3 на роботу (т. 2 а.с. 131-132).

У відзиві на апеляційну скаргу представник відповідача 2 просить залишити рішення суду першої інстанції без змін.

Позивач доводи апеляційної скарги підтримав у повному обсязі, просив її задовольнити.

Представник відповідача 1 доводи апеляційної скарги підтримав.

Представник відповідача 2 та третя особа заперечували проти вимог апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ч. 1 та ч. 2 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення сторін, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, відзив, додаткові пояснення, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального права, встановила наступне.

Наказом начальника Управління екології та природних ресурсів Луганської обласної державної адміністрації - Луганської обласної військово-цивільної адміністрації від 26.07.2018 № 52 відповідно до статей 17, 22, частини другої статті 23 Закону України "Про державну службу", Порядку проведення конкурсу на зайняття посад державної служби, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25.03.2016 № 246, керуючись Положенням про управління екології та природних ресурсів Луганської обласної державної адміністрації, затвердженим розпорядженням голови Луганської обласної державної адміністрації - керівника обласної військово-цивільної адміністрації від 27.06.2018 № 512, враховуючи розпорядження голови Луганської обласної державної адміністрації - керівника обласної військово-цивільної адміністрації від 23.03.2018 № 240 "Про внесення змін до штатного розпису управління екології та природних ресурсів Луганської обласної державної адміністрації на 2018 рік", з метою добору осіб, здатних професійно виконувати посадові обов'язки на посадах державної служби, оголошено конкурс на зайняття вакантної посади державної служби категорії "Б" - заступника начальника управління - начальника відділу інформаційно-організаційного, юридичного забезпечення та роботи з персоналом та затверджено умови проведення конкурсу. Оголошення про проведення конкурсу було розміщено на офіційному веб-сайті Національного агентства України з питань державної служби 27.07.2018 № 94605 (т. 1 а.с. 24-25, 75).

09.08.2018 позивач виявив бажання прийняти участь у конкурсі на зайняття вакантної посади державної служби заступника начальника управління - начальника відділу інформаційно - організаційного, юридичного забезпечення та роботи з персоналом, подав в установленому порядку до конкурсної комісії Управління екології та природних ресурсів Луганської обласної державної адміністрації заяву та необхідні документи, які було перевірено на відповідність встановленим законом вимогам та його допущено до участі у конкурсі (т. 1 а.с. 68,69).

Згідно наказу начальника управління екології та природних ресурсів Луганської обласної державної адміністрації - Луганської обласної військово - цивільно адміністрації Тіхонова О.В. від 20.08.2018 "Про перенесення конкурсу на зайняття вакантних посад державної служби" призначено нову дату та час проведення тестування 22.08.2018. о 09 год. 30 хв. З посиланням на умови проведення конкурсу на зайняття посад державної служби категорії "Б" та "В" Управління екології та природних ресурсів Луганської обласної державної адміністрації: заступник начальника управління - начальник відділу інформаційно-організаційного, юридичного забезпечення та роботи з персоналом, головного спеціаліста відділу економіки, програм та планування (на період декретної відпустки (так в тексті наказу)), оголошеного згідно наказу начальника управління від 26.07.2018 № 52 та повідомити кандидатів про зміну дати проведення тестування (т. 1 а.с. 70).

За змістом протоколу від 23.08.2018 № 18 засідання конкурсної комісії Управління екології та природних ресурсів Луганської обласної державної адміністрації - Луганської обласної військово - цивільної адміністрації за результатом проведеного конкурсу рішенням конкурсної комісії ОСОБА_6 було визнано переможцем конкурсу на зайняття посади - заступника начальника управління - начальника відділу інформаційно-організаційного, юридичного забезпечення та роботи з персоналом Управління екології та природних ресурсів Луганської обласної державної адміністрації (т. 1 а.с. 26-28).

З інформації управління екології та природних ресурсів Луганської обласної державної адміністрації - Луганської обласної військово - цивільної адміністрації про результати конкурсу на зайняття посад державної служби категорії "Б" та "В" від 23.08.2018 № 1162 вбачається, що переможцем конкурсу на зайняття посади заступника начальника управління - начальника відділу інформаційно-організаційного, юридичного забезпечення та роботи з персоналом (категорія "Б") Управління екології та природних ресурсів облдержадміністрації визначено ОСОБА_4, який за результатами конкурсу набрав 6,6 балів. Другим за результатами конкурсу став ОСОБА_7, який набрав 5,8 балів (т. 1 а.с. 75).

23.08.2018 Листом Конкурсної комісії Управління екології та природних ресурсів Луганської обласної державної адміністрації - Луганської обласної військово - цивільної адміністрації повідомила ОСОБА_4, що він став переможцем конкурсу на посаду заступника начальника управління - начальника відділу інформаційно-організаційного, юридичного забезпечення та роботи з персоналом (категорія "Б") (т. 1 а.с. 14).

Розпорядженням голови Луганської обласної державної адміністрації - керівником Луганської обласної військово - цивільної адміністрації від 15.08.2018 № 453-К призначено ОСОБА_3 в порядку переведення на посаду заступника начальника управління - начальника відділу інформаційно - організаційного, юридичного забезпечення та роботи з персоналом управління екології та природних ресурсів облдержадміністрації як такого, що має спеціальні знання та досвід (т. 1 а.с. 60).

Наказом виконуючого обов'язки начальника управління екології та природних ресурсів Луганської обласної державної адміністрації - Луганської обласної військово-цивільної адміністрації ОСОБА_9 від 28.08.2018 № 39-о "Про призначення ОСОБА_4." на посаду заступника начальника управління - начальника відділу інформаційно-організаційного, юридичного забезпечення та роботи з персоналом управління екології та природних ресурсів облдержадміністрації як такого, що має спеціальні знання та досвід було призначено ОСОБА_3 (т. 1 а.с. 76).

Наказом начальника управління від 14.03.2019 року № 12-о «Про звільнення ОСОБА_4.» 3-ю особу ОСОБА_3 з 18 березня 2019 року звільнено з займаної посади за переводом до Державної екологічної інспекції у Луганській області. Наказом начальника управління від 18.03.2019 року № 13-0 «Про переведення ОСОБА_4.» позивача з 19 березня 2019 року переведено на посаду заступника начальника управління - начальника відділу інформаційно-організаційного, юридичного забезпечення та роботи з персоналом, як такого, що є переможцем конкурсу.

Спірним у даній справі є правомірність прийняття наказу Управління екології та природних ресурсів Луганської обласної державної адміністрації від 28.08.2018 року № 39-о «Про призначення ОСОБА_4.».

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що саме Закон України "Про військово-цивільні адміністрації" при вирішенні даного спору є тим спеціальним законом, положення якого в першу чергу повинні застосовуватися щодо визначення наявності чи відсутності порушення прав позивача.

Суд апеляційної інстанції не погоджується з зазначеним висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

За вимогою ст. 21 Закону України «Про державну службу» (далі Закон № 889) вступ на державну службу здійснюється шляхом призначення громадянина України на посаду державної служби за результатами конкурсу.

Прийняття громадян України на посади державної служби без проведення конкурсу забороняється, крім випадків, передбачених цим Законом.

Особа, яка вступає на посаду державної служби вперше, набуває статусу державного службовця з дня публічного складення нею Присяги державного службовця, а особа, яка призначається на посаду державної служби повторно, - з дня призначення на посаду.

З метою добору осіб, здатних професійно виконувати посадові обов'язки, проводиться конкурс на зайняття вакантної посади державної служби (далі - конкурс) відповідно до Порядку проведення конкурсу на зайняття посад державної служби (далі - Порядок проведення конкурсу), що затверджується Кабінетом Міністрів України.

Проведення конкурсу здійснюється з урахуванням рівня професійної компетентності, особистих якостей і досягнень кандидатів на зайняття вакантної посади.

Особливості проведення конкурсу державних службовців на посади в органах судової влади визначаються законом.

Порядок проведення конкурсу визначає:

1) умови проведення конкурсу;

2) вимоги щодо оприлюднення інформації про вакантну посаду державної служби та оголошення про проведення конкурсу;

3) склад, порядок формування та повноваження конкурсної комісії;

4) порядок прийняття та розгляду документів для участі в конкурсі;

5) порядок проведення тестування, співбесіди, інших видів оцінювання кандидатів на зайняття вакантних посад державної служби;

6) методи оцінювання кандидатів на зайняття вакантних посад державної служби (ч. 1-3 ст. 22 Закону № 889).

Статтею 23 Закону № 889 передбачено, що інформація про вакантну посаду державної служби оприлюднюється на офіційних веб-сайтах державного органу, в якому проводиться конкурс, та центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби, відповідно до цього Закону і Порядку проведення конкурсу.

Рішення про оголошення конкурсу на зайняття вакантної посади державної служби категорії "А" приймає суб'єкт призначення, на вакантні посади державної служби категорій "Б" і "В" - керівник державної служби відповідно до Закону № 889.

Суб'єкт призначення або керівник державної служби забезпечує оприлюднення та передачу центральному органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби, наказу (розпорядження) про оголошення конкурсу та його умови в електронній формі не пізніше наступного робочого дня з дня підписання відповідного наказу (розпорядження).

Центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби, здійснює перевірку наказу (розпорядження) про оголошення конкурсу та його умови на відповідність вимогам законодавства з питань державної служби і в разі відсутності зауважень узагальнює подану інформацію та не пізніше наступного робочого дня з дня їх надходження розміщує її на своєму офіційному веб-сайті.

У разі невідповідності наказу (розпорядження) про оголошення конкурсу та його умови вимогам законодавства з питань державної служби центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби, не пізніше наступного робочого дня з дня надходження наказу (розпорядження) повідомляє про це відповідному суб'єкту призначення або керівнику державної служби для приведення його у відповідність із законодавством.

Рішення конкурсної комісії оформляється протоколом, який підписується присутніми на засіданні членами комісії, не пізніше ніж протягом трьох календарних днів після його проведення і зберігається в державному органі, в якому проводився конкурс, протягом п'яти років.

Інформація про переможця конкурсу оприлюднюється на офіційних веб-сайтах центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби, та державного органу, в якому проводився конкурс, не пізніше наступного робочого дня після підписання протоколу засідання конкурсної комісії відповідно до Порядку проведення конкурсу.

Витяг із протоколу засідання конкурсної комісії є складовою особової справи державного службовця, якого призначено на посаду державної служби за результатами конкурсу.

Служба управління персоналом державного органу, в якому проводився конкурс, надсилає кожному кандидату письмове повідомлення (ст. 28 Закону України «Про державну службу»).

Статтею 31 Закону України «Про державну службу» передбачено, що на посаду державної служби призначається переможець конкурсу.

Рішення про призначення, зокрема, приймається:

2) на посади державної служби категорій "Б" і "В" - керівником державної служби.

Рішення про призначення на посаду державної служби приймається після закінчення строку оскарження результатів конкурсу, а в разі оскарження результатів конкурсу - після прийняття рішення за скаргою суб'єктом розгляду скарги (органом, уповноваженим на розгляд скарги), але не пізніше 30 календарних днів після оприлюднення інформації про переможця конкурсу, якщо інше не передбачено законом. Таке рішення приймається на підставі протоколу засідання конкурсної комісії.

Рішення про призначення або про відмову у призначенні на посаду державної служби приймається за результатами спеціальної перевірки відповідно до Закону України "Про запобігання корупції" та за результатами перевірки відповідно до Закону України "Про очищення влади".

Служба управління персоналом у день призначення особи на посаду державної служби організовує складення Присяги державного службовця особою, яка вперше призначена на посаду державної служби, а також ознайомлює державного службовця під підпис із правилами внутрішнього службового розпорядку та посадовою інструкцією.

Згідно ч. 4-5 ст. 36 Закону у разі відмови особи від складення Присяги державного службовця вона вважається такою, що відмовилася від зайняття посади державної служби, і акт про її призначення на посаду скасовується суб'єктом призначення. У такому разі застосовується відкладене право другого за результатами конкурсу кандидата на зайняття вакантної посади державної служби. Якщо конкурсною комісією такого кандидата не визначено, проводиться повторний конкурс.

Особа, яка вперше займає посаду державної служби, набуває статусу державного службовця з дня складення Присяги державного службовця.

Порядок проведення конкурсу на зайняття посад державної служби затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 25.03.2016 року № 246 (далі Порядок № 246) та визначає процедуру проведення конкурсу на зайняття вакантної посади державної служби (далі - конкурс), метою якого є добір осіб здатних професійно виконувати посадові обов'язки.

Пунктом 68 Порядку № 246 передбачено, що рішення Комісії або конкурсної комісії стосовно переможця конкурсу та другого за результатами конкурсу кандидата скасовується у разі встановлення факту порушення умов або порядку проведення конкурсу, яке могло вплинути на його результати.

Таким чином, Законом № 889 визначений вичерпний перелік випадків скасування рішення конкурсної комісії: а саме: у разі встановлення факту порушення умов конкурсу під час його проведення, яке могло вплинути на його результат; у разі незгоди особи з рішенням про встановлення випробування та у разі відмови від складання Присяги державного службовця.

Листом Національного агентства України з питань державної служби також було роз'яснено Управлінню екології та природних ресурсів Луганської обласної військово-цивільної адміністрації перелік випадків скасування рішення конкурсної комісії, який повністю узгоджується з нормами чинного законодавства. Також зазначено, що Законом визначений порядок скасування рішення конкурсної комісії та керівник державної служби має діяти з урахуванням такого порядку (т.1 а.с. 223-229).

З матеріалів справи вбачається, що наказом начальника Управління екології та природних ресурсів Луганської обласної державної адміністрації - Луганської обласної військово-цивільної адміністрації від 26.07.2018 № 52 з метою добору осіб, здатних професійно виконувати посадові обов'язки на посадах державної служби, оголошено конкурс на зайняття вакантної посади державної служби категорії "Б" - заступника начальника управління - начальника відділу інформаційно-організаційного, юридичного забезпечення та роботи з персоналом та затверджено умови проведення конкурсу (т. 1 а.с. 24).

Міжрегіональне управління Національного агентства України з питань державної служби у Донецькій та Луганській областях здійснило перевірку наказу начальника Управління від 26.07.2018 року № 52 на відповідність вимогам законодавства з питань державної служби та скерувало зазначений документ для розміщення на офіційному веб-сайті НАДС у розділі «Вакансії».

23.08.2018 конкурсна комісія Управління екології та природних ресурсів Луганської обласної державної адміністрації - Луганської обласної військово - цивільної адміністрації повідомила ОСОБА_4, що він став переможцем конкурсу на посаду заступника начальника управління - начальника відділу інформаційно-організаційного, юридичного забезпечення та роботи з персоналом (категорія "Б") (т. 1 а.с. 35).

Суд апеляційної інстанції вказує на те, що були відсутні законодавчо визначені підстави для скасування рішення конкурсної комісії. Під час проведення конкурсу та після визнання його результатів рішення конкурсної комісії не скасовувалось, результати конкурсу не оскаржувались.

Разом з тим, розпорядженням голови Луганської обласної державної адміністрації - керівником Луганської обласної військово - цивільної адміністрації від 15.08.2018 № 453-К на підставі ст. 6 Закону України «Про місцеві державні адміністрації», відповідно до ч. 5 ст. 3 Закону України «Про військово-цивільні адміністрації», частини другої ст. 5, ст. 6, ст. 3 Закону України «Про державну службу», абз. 5 ч. 1 ст. 56 Закону України «Про запобігання корупції» ст. 32 Кодексу законів про працю України призначено ОСОБА_3 у порядку переведення на посаду заступника начальника управління - начальника відділу інформаційно - організаційного, юридичного забезпечення та роботи з персоналом управління екології та природних ресурсів облдержадміністрації як такого, що має спеціальні знання та досвід (т. 1 а.с. 60).

Частиною 1 ст. 41 Закону України «Про державну службу» визначено процедуру переведення державного службовця без обов'язкового проведення конкурсу:

Державний службовець з урахуванням його професійної підготовки та професійної компетентності може бути переведений без обов'язкового проведення конкурсу:

1) на іншу рівнозначну або нижчу вакантну посаду в тому самому державному органі, у тому числі в іншій місцевості (в іншому населеному пункті), - за рішенням керівника державної служби;

2) на рівнозначну або нижчу вакантну посаду в іншому державному органі, у тому числі в іншій місцевості (в іншому населеному пункті), - за рішенням керівника державної служби в державному органі, з якого переводиться державний службовець, та керівника державної служби в державному органі, до якого переводиться державний службовець.

Державний службовець, призначений на посаду без конкурсу, не може бути переведений на вищу посаду державної служби без проведення конкурсу.

Переведення здійснюється лише за згодою державного службовця.

Тобто, наведена норма передбачає переведення державного службовця без проведення конкурсу. Однак, оголошення про проведення конкурсу було оприлюднено 27.07.2018, а розпорядження голови Луганської обласної державної адміністрації-керівника обласної військово-цивільної адміністрації «Про призначення ОСОБА_4.» прийнято 15.08.2018 року. Тобто, конкурс було оголошено раніше ніж видано розпорядження.

За унормуванням ч. 4 ст. 33 Закону України «Про державну службу» акт про призначення на посаду приймається у вигляді указу, постанови, наказу (розпорядження), рішення, залежно від категорії посади, відповідно до законодавства.

Статтею 1 Закону України "Про військово-цивільні адміністрації" (далі Закон № 141) визначено, що для виконання повноважень місцевих органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування у випадках, встановлених цим Законом, в районі відсічі збройної агресії Російської Федерації, зокрема в районі проведення антитерористичної операції можуть утворюватися військово-цивільні адміністрації.

Військово-цивільні адміністрації - це тимчасові державні органи у селах, селищах, містах, районах та областях, що діють у складі Антитерористичного центру при Службі безпеки України (у разі їх утворення для виконання повноважень відповідних органів у районі проведення антитерористичної операції) або у складі Об'єднаного оперативного штабу Збройних Сил України (у разі їх утворення для виконання повноважень відповідних органів у районі здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях) і призначені для забезпечення дії Конституції та законів України, забезпечення безпеки і нормалізації життєдіяльності населення, правопорядку, участі у протидії актам збройної агресії, диверсійним проявам і терористичним актам, недопущення гуманітарної катастрофи в районі відсічі збройної агресії Російської Федерації, зокрема проведення антитерористичної операції.

Військово-цивільні адміністрації району, області - це тимчасові державні органи, що здійснюють на відповідній території повноваження районних, обласних рад, державних адміністрацій та інші повноваження, визначені цим Законом.

Військово-цивільні адміністрації є юридичними особами публічного права і наділяються цим та іншими законами повноваженнями, у межах яких діють самостійно і несуть відповідальність за свою діяльність відповідно до закону. Військово-цивільні адміністрації населених пунктів набувають прав та обов'язків з дня внесення запису про їх державну реєстрацію як юридичних осіб до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань.

Районні та обласні державні адміністрації, що набули статусу військово-цивільних адміністрацій, не потребують внесення змін до відомостей про юридичну особу, що містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань. В офіційній назві цих органів може застосовуватися поряд з назвою відповідно до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань додаткова назва "військово-цивільна адміністрація", що вказує на їхній тимчасовий статус із додатковими повноваженнями.

Військово-цивільні адміністрації у своїй діяльності керуються Конституцією України, Законом України "Про боротьбу з тероризмом", цим Законом та іншими виданими відповідно до них нормативно-правовими актами (стаття 2 вказаного Закону).

За змістом статті 3 Закону України "Про військово-цивільні адміністрації" військово-цивільні адміністрації утворюються у разі потреби за рішенням Президента України.

У районі, області військово-цивільні адміністрації утворюються у разі нескликання сесії відповідно районної, обласної ради у встановлені Законом України "Про місцеве самоврядування в Україні" строки або для здійснення керівництва у сфері забезпечення громадського порядку і безпеки. У разі прийняття рішення про утворення районних, обласних військово-цивільних адміністрацій їх статусу набувають відповідні районні, обласні державні адміністрації, а голови районних, обласних державних адміністрацій набувають статусу керівників відповідних військово-цивільних адміністрацій.

Згідно ст. 6 Закону України «Про місцеві державні адміністрації» на виконання Конституції України, законів України, актів Президента України, актів Кабінету Міністрів України, міністерств та інших центральних органів виконавчої влади, які відповідно до закону забезпечують нормативно-правове регулювання власних і делегованих повноважень, голова місцевої державної адміністрації в межах своїх повноважень видає розпорядження, а керівники структурних підрозділів - накази.

Пунктом 1 Посадової інструкції начальника управління екології та природних ресурсів Луганської обласної державної адміністрації, затвердженої розпорядженням голови облдержадміністрації - керівника, обласної військово-цивільної адміністрації від 27.06.2018 року № 512 передбачено, що начальник управління здійснює повноваження керівника державної служби в Управлінні.

За визначенням п. 11 Положення про Управління екології та природних ресурсів Луганської обласної державної адміністрації, затвердженого розпорядженням голови облдержадміністрації - керівник військово-цивільної адміністрації від 27.06.2018 року № 512 начальнику управління надано повноваження щодо призначення на посади та звільнення з посад заступників начальника управління відповідно до законодавства про державну службу (т 2 а.с. 62-67).

Частиною 1 ст. 17 Закону України «Про державну службу» встановлено, що повноваження керівника державної служби у місцевих державних адміністраціях здійснює керівник структурного підрозділу зі статусом юридичної особи публічного права - у такому підрозділі.

Частиною 5 ст. 3 Закону України «Про військово-цивільні адміністрації» передбачено, що у разі набуття районною, обласною державною адміністрацією статусу відповідної районної, обласної військово-цивільної адміністрації посади державних службовців у таких адміністраціях можуть заміщатися військовослужбовцями військових формувань, утворених відповідно до законів України, особами рядового і начальницького складу правоохоронних органів, які відряджаються до них у встановленому законодавством порядку для виконання завдань в інтересах оборони держави та забезпечення її безпеки із залишенням на військовій службі, службі у правоохоронних органах без виключення із списків особового складу, а також за рішенням керівника районної, обласної військово-цивільної адміністрації на посади державних службовців у такій адміністрації можуть призначатися інші особи, які мають спеціальні знання та досвід, без конкурсного відбору.

За унормуванням ст. 41 Закону України «Про державну службу» підставою видання наказу від 28.08.2018 року № 39-о необхідно було зазначити заяву державного службовця, в якій він надає згоду на переведення, а також рішення керівника державної служби в державному органі, з якого переводиться державний службовець та керівника державної служби в державному органі, до якого переводиться державний службовець.

Крім того, прийняття рішення щодо переведення державних службовців належить саме керівнику державної служби в державному органі.

Також, суд апеляційної інстанції вказує на те, що ст. 32 КЗпП України регулює загальні норми щодо переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, а також на переведення на роботу на інше підприємство, в установу, організацію.

Диспозиція ч. 3 ст. 5 Закону України «Про державну службу» окреслює, що дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.

Статтею 41 Закону України «Про державну службу» у повній мірі врегульовано умови та порядок переведення державних службовців на інші посади.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу, що 15 листопада 2017 року прийнятий Закон України "Про внесення змін до деяких законів України щодо окремих питань проходження державної служби», яким визначено, що голови та заступники голів місцевих державних адміністрацій втратили статус державних службовців. Керівники структурних підрозділів місцевих державних адміністрацій зі статусом юридичних осіб публічного права здійснюють визначені Законом України "Про державну службу" повноваження керівника державної служби у цих структурних підрозділах", тобто керівником державної служби в даній справі є начальник Управління екології та природних ресурсів Луганської обласної державної адміністрації і тільки йому належить право на вирішення питання щодо прийняття на державну службу, а також переведення і звільнення з державної служби.

Частиною першою статті 58 Конституції України передбачено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом'якшують або скасовують відповідальність особи.

Конституційний Суд України неодноразово давав тлумачення цього принципу в своїх рішеннях.

Так, в Рішенні від 13 травня 1997 року N 1-зп (у справі щодо несумісності депутатського мандата) Конституційний Суд України зазначає, що стаття 58 Конституції України 1996 року закріплює один з найважливіших загальновизнаних принципів сучасного права - закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі. Це означає, що вони поширюють свою дію тільки на ті відносини, які виникли після набуття законами чи іншими нормативно-правовими актами чинності.

Закріплення зазначеного принципу на конституційному рівні є гарантією стабільності суспільних відносин, у тому числі відносин між державою і громадянами, породжуючи у громадян впевненість у тому, що їхнє існуюче становище не буде погіршене прийняттям більш пізнього закону чи іншого нормативно-правового акта.

Виняток з цього принципу допускається лише у випадках, коли закони та інші нормативно-правові акти пом'якшують або скасовують відповідальність особи (частина перша статті 58 Конституції України) (абзаци перший - четвертий пункту 5 мотивувальної частини згаданого Рішення).

В Рішенні від 9 лютого 1999 року N 1-рп (справа про зворотну дію в часі законів та інших нормативно-правових актів) Конституційний Суд України дає тлумачення, що у частині першій статті 58 Конституції України дію нормативно-правового акта в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності і припиняється з втратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце (абзац другий пункту 2 мотивувальної частини цього Рішення).

Щодо усунення суперечностей між положеннями нормативно-правових актів, що при розв'язанні таких правових колізій, як правило, застосовуються загальновизнані прийоми тлумачення правових норм (надання переваги нормі, що має вищу юридичну силу, а у разі виявлення суперечностей (колізії) між положеннями різних нормативно-правових актів, які мають однакову юридичну силу, застосовуються положення нормативно-правового акта, який прийнято пізніше або який є спеціальним тощо).

Враховуючи, що порядок переведення державних службовців визначено ст. 41 Закону України «Про державну службу», то зазначення підставою видання наказу № 28.08.2018 року № 39-0 ст. 32 Кодексу законів про працю України є безпідставною.

Статтею 56 Закону України «Про запобігання корупції» передбачено, що стосовно осіб, які претендують на зайняття посад, які передбачають зайняття відповідального або особливо відповідального становища, а також посад з підвищеним корупційним ризиком, перелік яких затверджується Національним агентством, проводиться спеціальна перевірка, у тому числі щодо відомостей, поданих особисто.

Спеціальна перевірка не проводиться щодо:

1) кандидатів на пост Президента України, кандидатів у народні депутати України, кандидатів у депутати Верховної Ради Автономної Республіки Крим, місцевих рад та на посади сільських, селищних, міських голів, старост;

2) громадян, які призиваються на військову службу за призовом осіб офіцерського складу та на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або залучаються до виконання обов'язків за посадами, передбаченими штатами воєнного часу;

3) претендентів, які перебувають на посадах в державних органах, органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування та призначаються в порядку переведення чи просування по службі на посади в межах того ж органу або призначаються в порядку переведення на посади в інших державних органах, органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування;

4) претендентів, які перебувають на посадах в державних органах, органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування, що припиняються, та призначаються в порядку переведення на роботу до інших органів, до яких переходять повноваження та функції органів, що припиняються;

5) осіб при розгляді питання про включення їх до списку народних засідателів або присяжних.

Таким чином, законом визначений перелік осіб, стосовно яких спеціальна перевірка не проводиться. Цей перелік є вичерпним.

Кандидат на посаду, стосовно якого спеціальна перевірка вже проводилася, при призначенні в порядку переведення на посаду до іншого державного органу, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування повідомляє про це відповідний орган, який в установленому порядку запитує інформацію щодо її результатів.

Оскільки осіб, які призначаються на посади державної служби відповідно до ч. 5 ст. 3, п. 3 ч. 3 ст. 6 Закону України «Про військово-цивільні адміністрації» окремо не включено до переліку осіб, стосовно яких спеціальна перевірка не проводиться, то рішення про призначення на посаду державної служби в даному випадку повинно прийматись за результатами спеціальної перевірки відповідно до Закону України «Про запобігання корупції».

Крім того, призначення ОСОБА_3 на посаду в порядку переведення відбулось з порушенням ст. 41 Закону України «Про державну службу».

Таким чином, призначення на посаду ОСОБА_3 не підпадає під виключення зазначені в ч. 1 ст. 56 Закону України «Про запобігання корупції».

Відповідно до абзацу п'ятого розділу 1 посадової інструкції заступника начальника управління-начальника відділу інформаційно-організаційного, юридичного забезпечення та роботи з персоналом та п. 8 Положення про відділ інформаційно-організаційного, юридичного забезпечення та роботи з персоналом, затверджених наказом начальника управління від 05.06.2018 року № 38, на посаду заступника начальника управління-начальника відділу призначається особа, яка має вищу освіту ступеня магістра за однією із спеціальностей: «Право», «Публічне управління та адміністрування» (т. 1 а.с. 162-174).

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_3 має повну вищу освіту, у 2003 році закінчив Східноукраїнський національний університет ім. Володимира Даля за спеціальністю «Екологія та охорона навколишнього середовища». Навчається на 3 курсі за спеціальністю «Публічне управління та адміністрування» (т. 1 а.с. 141-145).

Тобто, освіта ОСОБА_3. не відповідає вимогам до освіти, зазначеної у посадовій інструкції та положення про структурний підрозділ.

Крім того, з листа Міжрегіонального управління Національного агентства України з питань державної служби у Донецькій та Луганській областях від 14.11.2018 року № 02-35/1114 вбачається, що було проведено позапланову виїзну перевірку апарату Луганської обласної державної адміністрації та в ході проведення перевірки вказано на висновки, зокрема, що при призначенні ОСОБА_3 на посаду заступника начальника управління-начальника відділу інформаційно-організаційного, юридичного забезпечення та роботи з персоналом управління екології та природних ресурсів Луганської ОДА були допущені порушення в частині прийняття рішення про переведення державного службовця керівником державної служби в державному органі, до якого переводиться державний службовець відповідно до положень ст. 41 Закону, а також в частині урахування вимог до освіти, зазначених в посадовій інструкції; при призначенні ОСОБА_3 на вищезазначену посаду відповідно до ч. 5 ст. 3 Закону України «Про військово-цивільні адміністрації» не була достатньо ретельно опрацьована інформація про спеціальні знання та досвід, необхідні для виконання службових завдань на посаді заступника начальника управління-начальника відділу інформаційно-організаційного, юридичного забезпечення та роботи з персоналом управління екології та природних ресурсів Луганської ОДА.

За результатом перевірки Управлінням були надані пропозиції щодо покращення стану роботи апарату Луганської ОДА:

- при переведенні державного службовця на рівнозначну посаду дотримуватись норм статті 41 Закону України «Про державну службу»;

- при призначенні на посади державної служби відповідно до ч. 5 ст. 3 Закону України «Про військово-цивільні адміністрації» ретельно аналізувати та опрацьовувати інформацію про спеціальні знання та досвід роботи, необхідні для виконання службових завдань на посаді , на яку особа призначається. З'ясовувати чи не проводиться конкурс на зайняття вакантної посади державно служби на посаду, на яку призначається особа відповідно до ч. 5 ст. 3 Закону України «Про військово-цивільні адміністрації» (т. 2 а.с. 223-229).

З урахуванням наведеного, суд апеляційної інстанції погоджується з доводами апелянта щодо протиправності наказу Управління екології та природних ресурсів Луганської обласної державної адміністрації від 28.08.2018 року № 39-о «Про призначення ОСОБА_4.», а тому позовні вимоги в частині визнання протиправним і скасування наказу управління екології та природних ресурсів Луганської обласної державної адміністрації від 28.08.2018 року № 39-о "Про призначення ОСОБА_4." підлягають задоволенню.

Щодо позовних вимог про визнання бездіяльності суб'єкта владних повноважень та зобов'язання вчинити певні дії, зокрема, призначити позивача на посаду - заступника начальника управління - начальника відділу інформаційно-організаційного, юридичного забезпечення та роботи з персоналом Управління екології та природних ресурсів Луганської обласної державної адміністрації, як такого, що є переможцем конкурсу, в порядку, визначеному чинним законодавством, суд зважує на таке.

Частиною другою статті 9 КАС України передбачено, що суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод інтересів людини і громадянина, інших суб'єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.

Відповідно до статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованої Україною Законом № 475/97-ВР від 17 липня 1997 року, кожен, чиї права і свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Отже, обираючи спосіб захисту порушеного права, слід зважати й на його ефективність з точки зору статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. У пункті 145 рішення від 15 листопада 1996 року у справі «Чахал проти Об'єднаного Королівства» (Chahal v. the United Kingdom, (22414/93) [1996] ECHR 54) Європейський суд з прав людини зазначив, що згадана норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни.

Стаття 13 Конвенції вимагає, щоб норми національного правового засобу стосувалися сутності «небезпідставної заяви» за Конвенцією та надавали відповідне відшкодування. Зміст зобов'язань за статтею 13 також залежить від характеру скарги заявника за Конвенцією. Тим не менше, засіб захисту, що вимагається згаданою статтею, повинен бути «ефективним» як у законі, так і на практиці, зокрема, в тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (п. 75 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Афанасьєв проти України» від 5 квітня 2005 року (заява № 38722/02)).

Отже, «ефективний засіб правого захисту» в розумінні статті 13 Конвенції повинен забезпечити поновлення порушеного права й одержання особою бажаного результату; винесення рішень, які не призводять безпосередньо до змін в обсязі прав та забезпечення їх примусової реалізації, не відповідає розглядуваній міжнародній нормі.

Дискреційні повноваження - це законодавчо встановлена компетенція владних суб'єктів, яка визначає ступінь самостійності її реалізації з урахуванням принципу верховенства права; ці повноваження полягають у застосуванні суб'єктами адміністративного розсуду при здійсненні дій і прийнятті рішень. У більш звуженому розумінні дискреційні повноваження - це можливість діяти за власним розсудом, в межах закону, можливість застосувати норми закону та вчиняти конкретні дії (або дію) серед інших, кожні з яких окремо є відносно правильними (законними). Аналогічна правова позиція міститься в постанові Верховного Суду України від 21 травня 2013 року № 21-87а13.

З урахуванням наведеного, з метою ефективного захисту прав позивача, про захист яких він просить, суд на підставі частини другої статті 9 КАС України вважає за необхідне вийти за межі позовних вимог, самостійно обравши спосіб захисту, який відповідає об'єкту порушеного права та у спірних правовідносинах є достатнім, необхідним та ефективним, а саме: визнати бездіяльність Управління екології та природних ресурсів Луганської обласної державної адміністрації протиправною та зобов'язати вчинити дії щодо вирішення питання про реалізацію результатів конкурсу на зайняття вакантних посад державної служби, проведеного на виконання наказу № 52 від 26.07.2018 року по Управлінню екології та природних ресурсів Луганської обласної державної адміністрації.

Відповідно до положень п. 4 ч.1 ст. 317 Кодексу адміністративного судочинства України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового судового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального та процесуального права.

З врахуванням викладеного, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне скасувати рішення суду першої інстанції на виконання положень ст. 317 Кодексу адміністративного судочинства України.

Керуючись статями 139, 308, 310, 315, п. 4 ч. 1 ст. 317, 321, 322, 325, 328, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_4 задовольнити частково.

Рішення Луганського окружного адміністративного суду від 04 грудня 2018 р. у справі № 1240/2611/18 скасувати.

Прийняти нову постанову.

Позовні вимоги ОСОБА_4 до Управління екології та природних ресурсів Луганської обласної державної адміністрації, Луганської обласної державної адміністрації - Луганської обласної військово-цивільної адміністрації, третя особа - ОСОБА_3 про визнання протиправним та скасування наказу, визнання бездіяльності протиправною та призначення на посаду - задовольнити частково.

Визнати протиправним і скасувати наказ Управління екології та природних ресурсів Луганської обласної державної адміністрації від 28.08.2018 року № 39-о "Про призначення ОСОБА_4.".

Визнати бездіяльність Управління екології та природних ресурсів Луганської обласної державної адміністрації протиправною та зобов'язати вчинити дії щодо вирішення питання про реалізацію результатів конкурсу на зайняття вакантних посад державної служби, проведеного на виконання наказу № 52 від 26.07.2018 року по Управлінню екології та природних ресурсів Луганської обласної державної адміністрації.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Управління екології та природних ресурсів Луганської обласної державної адміністрації (ЄДРПОУ 38681878, юридична адреса: просп. Центральний, буд. 54-Б, м. Сєвєродонецьк, Луганська обл., 93405) на користь ОСОБА_4 (РНОКПП НОМЕР_1, ІНФОРМАЦІЯ_2, місцезнаходження, АДРЕСА_1 ) витрати, пов'язані зі сплатою судового збору в сумі 2466, 80 грн. (дві тисячі чотириста шістдесят шість).

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, передбаченому ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повне судове рішення складено 1 квітня 2019 року.

Головуючий суддя Г.М. Міронова

Судді Т.Г. Арабей

І.В. Геращенко