ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа № 640/18010/18 Суддя (судді) першої інстанції: Шейко Т.І.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 березня 2019 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді Файдюка В.В.

суддів: Мєзєнцева Є.І.

Чаку Є.В.

При секретарі: Марчук О.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Департаменту міського благоустрою Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 грудня 2018 року у справі за адміністративним позовом Приватного акціонерного товариства "Полюс" до Комунального підприємства "Київблагоустрій" виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), Департаменту міського благоустрою Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) про визнання протиправним та скасування доручення, -

В С Т А Н О В И В :

Приватне акціонерне товариство "Полюс" звернулось до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Департаменту міського благоустрою виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) та Комунального підприємства "Київблагоустрій" виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) в якому просило визнати протиправним та скасувати доручення від 30 жовтня 2018 року №004-7976 Департаменту міського благоустрою виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації).

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 грудня 2018 року даний адміністративний позов - задоволено.

Обґрунтовуючи оскаржуване рішення, суд виходив з того, що Департаментом міського благоустрою виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) було порушено процедуру винесення доручення від №004-7976, оскільки за відсутності належного повідомлення ПрАТ «Полюс» про складення приписів, на підставі яких було винесено оскаржуване у даній справі доручення, останній був позбавлений права надати відповідну проектно-дозвільну документацію на належні йому на праві власності споруди, а також права на врегулювання спірних правовідносин в іншому, добровільному порядку або можливості оскарження такого припису, як розпорядчого документа суб'єкта владних повноважень, у встановленому для цього порядку.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, відповідач звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким в задоволенні позову відмовити.

На думку відповідача, судом першої інстанції безпідставно не враховано, що рішення Договір оренди земельної ділянки, на якій розташовані спірні об'єкти, між Київською міською радою та ПАТ «Полюс» від 26 вересня 2014 року укладений строком на три роки, тобто, до 26 вересня 2017 року. Так, позивачем не надано суду будь-яких документів, що підтверджували б пролонгацію Договору оренди земельної ділянки або укладення нового Договору. Відтак, позивач не є законним володільцем земельної ділянки за адресою м. Київ, вул. Електротехнічна, 18. Крім того, позивачем не надано доказів присвоєння поштової адреси спірному приміщенню, що свідчить про його невідповідність капітальній споруді. До того ж, позивачем не було подано заяви на видачу контрольної картки для встановлення огорожі. Наведене в сукупності свідчить про безпідставність позовних вимог позивача та обґрунтованість і правомірність дій та рішень відповідача.

Розглянувши матеріали справи та вказані апеляційні скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга відповідача не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Як встановлено судом першої інстанції, Приватне акціонерне товариство «Полюс» (код 19029704) згідно виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 20 березня 2017 року за даними про основний вид економічної діяльності, займається наданням в оренду й експлуатацію власного чи орендованого нерухомого майна.

Відповідно до рішення Київської міської ради від 24 листопада 2005 року №464/2925 та договору оренди земельної ділянки, посвідченого 26 вересня 2014 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу за реєстровим №137, ПрАТ «Полюс» є орендарем земельної ділянки з наступними характеристиками: місце розташування - вул. Електротехнічна, 18 у Деснянському районі м. Києва; розмір - 0,4656 га; цільове призначення - для розширення оптової бази з адмінбудинком і будівництва та обслуговування гостьової автомобільної стоянки та майданчика торгівлі сезонними овочами; кадастровий номер - 8000000000:62:021:0083, що підтверджується витягом з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію іншого речового права від 26 вересня 2014 року.

Факт приймання-передачі вказаної земельної ділянки орендарем, ПрАТ «Полюс» від орендодавця, Київської міської ради (код 22883141) в особі Київського міського голови, підтверджується актом від 26 вересня 2014 року.

Відповідно до свідоцтва про право власності від 30 липня 2013 року серія та номер: 7268325, виданого Реєстраційною службою Головного управління юстиції у м. Києві, та рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень від 30 липня 2013 року індексний номер: 4574927, позивач є власником об'єкта нерухомого майна (реєстраційний номер: 121184780000): нежитловий будинок літ. "К" з будівлями та спорудами; адреса: м. Київ, вул. Електротехнічна, 18; загальна площа: 4553 кв.м, що підтверджується витягом з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності від 30 липня 2013 року №7268527.

Згідно позовної заяви, 31 жовтня 2018 року до ПрАТ «Полюс» на адресу м. Київ, вул. Електротехнічна, 18 прибули представники Комунального підприємства «Київблагоустрій» виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) з метою демонтажу самовільно встановлених елементів благоустрою.

Згідно доручення Комунального підприємства "Київблагоустрій" від 30 жовтня 2018 року №004-7976, в якому зазначено, що відповідно до Положення про Департамент міського благоустрою виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 27 січня 2011 року №94 (зі змінами), Правил благоустрою міста Києва затверджених рішенням Київської міської ради від 25 грудня 2008 року №1051/1051 (зі змінами) та з урахуванням протоколу засідання робочої групи щодо розгляду питань демонтажу самовільно розміщених (встановлених) малих архітектурних форм, тимчасових споруд торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності, об'єктів сезонної дрібнороздрібної торговельної мережі елементів благоустрою на території міста Києва, а також демонтажу (переміщення засобів пересувної дрібнороздрібної торговельної мережі Департаменту міського благоустрою виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 30 жовтня 2018 року №163, на якому додатково розглянуто лист КП «Київблагоустрій» від 04 жовтня 2018 року №064/222-2428, доручено, зокрема вжити заходи шляхом демонтажу самовільно встановлених елементів благоустрою, а саме: 1) Огорожа (Дарницький р-н, вул. Електротехнічна, 18), припис від 28 вересня 2018 року №1814443; 2) Павільйон (Дарницький р-н, вул. Електротехнічна, 18), припис від 18 вересня 2018 року №1814972; 3) Павільйон (Дарницький р-н, вул. Електротехнічна, 18), припис від 18 вересня 2018 року №1814973.

Надалі у зв'язку з невиконанням вимог зазначених вище приписів Департаментом міського благоустрою виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) було винесено доручення від 30 жовтня 2018 року №004-7976 на демонтаж об'єктів, яким доручено вжити заходи шляхом демонтажу самовільно встановлених елементів благоустрою, зазначених в таблиці; поінформувати Департамент у встановленому законодавством порядку.

В таблиці визначено об'єкти, які мають бути демонтовані, а саме: вул. Електротехнічна, 18, огорожа, (підприємство невідоме), номер припису 1814443 від 28 вересня 2018 року; вул. Електротехнічна, 18, павільйон, підприємство ПАТ «Полюс», номер припису 1814972 від 18 вересня 2018 року; вул. Електротехнічна, 18, павільйон, підприємство ПАТ «Полюс», номер припису 181497 від 18 вересня 2018 року.

Не погоджуючись з таким рішенням та діями відповідача та вважаючи свої права порушеними, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи правову оцінку вказаним обставинам справи, колегія суддів зазначає таке.

Згідно п.2 ч.1 статті 22 Закону України «Про столицю України - місто-герой Київ» №401-XIV (надалі - Закон №401-XIV) у зв'язку зі здійсненням містом Києвом функцій столиці України Київська міська рада та Київська міська державна адміністрація, кожна в межах своєї компетенції, встановленої законами України, мають право встановлювати порядок утримання та експлуатації об'єктів, розташованих у місті, та прилеглої до них території, правила благоустрою, торговельного, побутового, транспортного, житлово-комунального та іншого соціально-культурного обслуговування, визначати особливості землекористування та використання інших природних ресурсів.

За визначенням статті 1 Закону України «Про благоустрій населених пунктів» 2807-IV (надалі - Закон №2807-IV) благоустрій населених пунктів - комплекс робіт з інженерного захисту, розчищення, осушення та озеленення території, а також соціально-економічних, організаційно-правових та екологічних заходів з покращання мікроклімату, санітарного очищення, зниження рівня шуму та інше, що здійснюються на території населеного пункту з метою її раціонального використання, належного утримання та охорони, створення умов щодо захисту і відновлення сприятливого для життєдіяльності людини довкілля; територія - сукупність земельних ділянок, які використовуються для розміщення об'єктів благоустрою населених пунктів: парків, скверів, бульварів, вулиць, провулків, узвозів, проїздів, шляхів, площ, майданів, набережних, прибудинкових територій, пляжів, кладовищ, рекреаційних, оздоровчих, навчальних, спортивних, історико-культурних об'єктів, об'єктів промисловості, комунально-складських та інших об'єктів у межах населеного пункту; утримання в належному стані території - використання її за призначенням відповідно до генерального плану населеного пункту, іншої містобудівної документації, правил благоустрою території населеного пункту, а також санітарне очищення території, її озеленення, збереження та відновлення об'єктів благоустрою; вулично-дорожня мережа - призначена для руху транспортних засобів і пішоходів мережа вулиць, доріг, внутрішньоквартальні та інші проїзди, тротуари, пішохідні та велосипедні доріжки, набережні, майдани, площі, а також автомобільні стоянки та майданчики для паркування транспортних засобів з інженерними та допоміжними спорудами, технічними засобами організації дорожнього руху; заходи з благоустрою населених пунктів - роботи щодо відновлення, належного утримання та раціонального використання територій, охорони та організації упорядкування об'єктів благоустрою з урахуванням особливостей їх використання.

До повноважень виконавчих органів сільських, селищних, міських рад, відповідно до ч.2 статті 10 Закону №2807-IV, належить, зокрема: здійснення самоврядного контролю за станом благоустрою та утриманням територій населених пунктів, інженерних споруд та об'єктів, підприємств, установ та організацій, майданчиків для паркування транспортних засобів (у тому числі щодо оплати послуг з користування майданчиками для платного паркування транспортних засобів), озелененням таких територій, охороною зелених насаджень, водних об'єктів тощо; визначення місць стоянок транспортних засобів та майданчиків для паркування на об'єктах благоустрою; визначення обсягів пайової участі власників тимчасових споруд торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення в утриманні об'єктів благоустрою; видача дозволу на порушення об'єктів благоустрою у випадках та порядку, передбачених цим Законом.

Відповідно до приписів ч.1,2 статті 13 Закону №2807-IV до об'єктів благоустрою населених пунктів належать, зокрема, території підприємств, установ, організацій та закріплені за ними території на умовах договору.

До об'єктів благоустрою можуть належати також інші території в межах населеного пункту.

Згідно ч.1 статті 26№ Закону №2807-IV порушення об'єктів благоустрою, пов'язане з виконанням суб'єктами господарювання земляних та ремонтних робіт, здійснюється на підставі дозволу на порушення об'єктів благоустрою виконавчого органу сільської, селищної, міської ради (далі - дозвіл), крім випадків, встановлених абзацами другим - четвертим частини першої цієї статті, а саме дозвіл на порушення об'єктів благоустрою не вимагається, якщо земляні та ремонтні роботи здійснюються: особами, які мають документ, що посвідчує право власності або право користування земельною ділянкою, у тому числі право земельного сервітуту; у складі підготовчих або будівельних робіт, право на виконання яких оформлене у встановленому законодавством порядку.

Відповідно до ч.1-3 статті 34 Закону №2807-IV правила благоустрою території населеного пункту (далі - Правила) - нормативно-правовий акт, яким установлюються вимоги щодо благоустрою території населеного пункту.

Правила розробляються на підставі Типових правил благоустрою території населеного пункту (далі - Типові правила) для всіх сіл, селищ, міст і затверджуються відповідними органами місцевого самоврядування.

Типові правила розробляються та затверджуються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері житлово-комунального господарства.

У разі якщо відповідною сільською, селищною, міською радою не прийнято рішення про затвердження Правил, застосовуються Типові правила.

Орган місцевого самоврядування забезпечує вільний доступ населення до затверджених Правил.

Правила включають: 1) порядок здійснення благоустрою та утримання територій об'єктів благоустрою; 2) вимоги до впорядкування територій підприємств, установ, організацій; 3) вимоги до утримання зелених насаджень на об'єктах благоустрою - територіях загального користування; 4) вимоги до утримання будівель і споруд інженерного захисту території; 5) вимоги до санітарного очищення території; 6) розміри меж прилеглої до підприємств, установ та організацій території у числовому значенні; 7) порядок розміщення малих архітектурних форм; 8) порядок здійснення самоврядного контролю у сфері благоустрою населених пунктів; 9) інші вимоги, передбачені цим та іншими законами.

Правила не можуть передбачати обов'язок фізичних і юридичних осіб щодо отримання будь-яких дозволів, погоджень або інших документів дозвільного характеру, а також повноважень органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб, підприємств, установ, організацій, утворених такими органами, видавати зазначені документи.

Згідно ч.2 статті 40 Закону №2807-IV для здійснення контролю за станом благоустрою населених пунктів, виконанням Правил благоустрою території населеного пункту, в тому числі організації озеленення, охорони зелених насаджень і водойм, створення місць відпочинку громадян, утримання в належному стані закріплених за підприємствами, установами, організаціями територій, сільські, селищні, міські ради можуть утворювати інспекції з благоустрою населених пунктів.

Судом встановлено, що Рішенням Київської міської ради від 25 грудня 2008 року №1051/1051 затверджено Правила благоустрою міста Києва (надалі - Правила №1051/1051), які визначають правові, економічні, екологічні, соціальні та організаційні засади благоустрою міста і спрямовані на створення умов, сприятливих для життєдіяльності людини.

Відповідно до п. 2.2 розділу II Правил №1051/1051 до об'єктів благоустрою міста належать, зокрема, території підприємств, установ, організацій та закріплені за ними території на умовах договору, а згідно пункту 2.3 даного розділу елементами благоустрою є, в тому числі, малі архітектурні форми і інші елементи благоустрою, визначені відповідними нормативно-правовими актами.

Згідно пп. 3.2 п. 3.1 розділу III Правил №1051/1051, відповідальні особи підприємств, установ та організацій незалежно від форм власності, юридичні та фізичні особи, що використовують будинки і споруди та приміщення в них на законних підставах, зобов'язані, у тому числі: утримувати в належному стані території, надані їм в установленому законом порядку; утримувати в належному стані закріплені за ними на умовах договору з балансоутримувачем об'єкти благоустрою (їх частини); проводити згідно з планами, затвердженими виконавчими органами районних у м. Києві рад, інвентаризацію та паспортизацію закріплених за ними об'єктів благоустрою (їх частин); розміщувати елементи благоустрою тільки на підставі проектно-дозвільної документації; облаштовувати на територіях, наданих їм в установленому законом порядку, паркувальні місця згідно з вимогами чинного законодавства.

За приписами пп. 10.1.1 та 10.1.2 п. 10 розділу X Правил №1051/1051, відповідно до чинного законодавства при передачі земельних ділянок об'єктів благоустрою у користування можуть встановлюватись обмеження (обтяження) в обсязі, передбаченому законом або договором, на всю територію ділянки або її частини.

Місцеві органи виконавчої влади та органи місцевого самоврядування без рішення суду не мають права втручатись у здійснення власником, користувачем, балансоутримувачем повноважень, визначених законодавством або іншими нормативно-правовим актами щодо володіння, користування і розпорядження належною їм земельною ділянкою об'єкта благоустрою або встановлювати непередбачені законодавчими актами додаткові обов'язки чи обмеження.

Так, за п. 6 Положення про Департамент міського благоустрою та збереження природного середовища виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), затвердженого розпорядженням виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 27 січня 2011 року №94 (надалі - Положення №94), Департамент має право, зокрема, здійснювати в установленому порядку заходи щодо демонтажу та очищення території міста від безхазяйного майна, самовільно розміщених (встановлених) тимчасових споруд, малих архітектурних форм, елементів благоустрою, рекламних носіїв, засобів пересувної дрібнороздрібної торговельної мережі, об'єктів сезонної дрібнороздрібної торговельної мережі покинутих будівельних матеріалів і конструкцій, транспортних засобів у місті Києві тощо та давати доручення на їх демонтаж (переміщення) (пп. 6.7 п. 6 Положення №94), а також давати в межах повноважень профільним структурним підрозділам районних в місті Києві державних адміністрацій з питань благоустрою, цивільного захисту, охорони праці та підпорядкованим комунальним підприємствам обов'язкові для виконання доручення та контролювати їх виконання (пп. 6.25 п. 6 Положення №94).

Таким чином, відповідач 1 вважає, що на підставі вказаних положень законодавства він наділений повноваженнями вживати заходів щодо демонтажу самовільно розміщеної (встановленої) малої архітектурної форми, а також тимчасової споруди торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності.

Як зазначалося вище, свідоцтвом про право власності на нерухоме майно від 30 липня 2013 року №7268325, витягом з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності від 30 липня 2013 року №7268527 та технічного паспорту від 07 серпня 2014 року, підтверджується, що позивач є власником нежитлового будинку з будівлями та спорудами загальною площею 4553 кв.м, що знаходяться за адресою м. Київ, вул. Електротехнічна, 18. Зокрема, з характеристики будинку, господарських будівель та споруд, яка міститься у вказаному технічному паспорті від 07 серпня 2014 року (інвентаризаційна справа №1.4.009), означені будівлі та споруди включають електрощитову, нежитлову будівлю, ряд торгівельних павільйонів та торгівельні кіоски, що облаштовані на залізобетонному фундаменті. Окрім того, деякі торгівельні павільйони, згідно даної характеристики, поміж металевого каркасу, мають також і цеглу в конструкції стін.

Відповідно до підпункту «в» 14.1.129 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України будівлі торговельні - торгові центри, універмаги, магазини, криті ринки, павільйони та зали для ярмарків, станції технічного обслуговування автомобілів, їдальні, кафе, закусочні, бази та склади підприємств торгівлі й громадського харчування, будівлі підприємств побутового обслуговування.

В той же час, відповідно до визначень, наведених у Правилах №1051/1051, тимчасова споруда - це споруда функціонального (в тому числі для здійснення підприємницької діяльності), декоративно-технологічного призначення, в тому числі мала архітектурна форма, яка виготовляється з полегшених збірних конструкцій та встановлюється без улаштування заглибленого фундаменту тощо.

Згідно ч.2 статті 28 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності - одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту.

Тимчасова споруда для здійснення підприємницької діяльності може мати закрите приміщення для тимчасового перебування людей (павільйон площею не більше 30 квадратних метрів по зовнішньому контуру) або не мати такого приміщення.

Наявність огорожі, яка належить до малої архітектурної форми благоустрою, як елемент декоративного чи іншого оснащення об'єкта благоустрою згідно ч.2 статті 21 Закону України «Про благоустрій населених пунктів», яка також була об'єктом демонтажу у відповідності до оскаржуваного доручення, за посиланням позивача відповідає абз.1 п.6 Правил торгівлі на ринках, затверджених наказом Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України, Міністерства внутрішніх справ України, Державної податкової адміністрації України, Державного комітету стандартизації, метрології та сертифікації України від 26 лютого 2002 року №57/188/84/105, згідно якого територія ринку повинна мати відокремлену та відгороджену від проїжджої частини, житлового та комунального секторів ділянку землі, зручне сполучення громадського транспорту загального користування, підземні чи наземні переходи для пішоходів, стоянки для транспортних засобів відвідувачів, безпечні для руху пішоходів входи і виходи, штучне освітлення території ринку, автостоянок та під'їздів, телефонний зв'язок, радіовузол або гучномовець на ринках з кількістю торговельних місць більше 250, електро- та водопостачання, водовідведення, туалет, облаштовані контейнерами майданчики для збирання відходів і сміття тощо.

Апелянт зазначає, що згідно пп. 20.2.1 Правил №1051/1051 у разі виявлення тимчасової споруди (малої архітектурної форми), встановлений (або невстановлений) власник (користувач) якої створив причини та умови, які можуть спричинити порушення благоустрою, посадова особа контролюючого органу зобов'язана скласти та видати офіційний документ - припис з дотриманням вимог цього Положення. У такому випадку одна копія припису наклеюється на тимчасову споруду (малу архітектурну форму) поряд з Ордером на розміщення тимчасової споруди (у разі його наявності) або на фронтальній частині такої тимчасової споруди (малої архітектурної форми), а ще одна копія вручається особисто присутньому власнику (користувачу), надсилається власникові тимчасової споруди (малої архітектурної форми) поштою (цінним листом з описом вкладення) за адресою, зазначеною в Ордері на розміщення тимчасової споруди (у разі його наявності). Посадова особа, яка винесла припис, здійснює фотофіксацію наклеєного припису поряд з Ордером на розміщення тимчасової споруди (малої архітектурної форми) у випадку його наявності або на фронтальній частині тимчасової споруди (малої архітектурної форми). При цьому щонайменше на одній з фотографій має бути чітко та розбірливо видно інформацію про номер та дату складення припису.

Матеріали фотофіксації долучаються до припису, про що в приписі робиться відповідний запис, а власник (користувач) тимчасової споруди (малої архітектурної форми) вважається повідомленим про винесення припису належним чином.

Крім того, рішенням Київської міської ради від 23 жовтня 2013 року №246/9734 «Про міський благоустрій» затверджено Положення про головного інспектора та інспекторів з благоустрою міста Києва, відповідно до положень якого головний інспектор та інспектор з благоустрою міста Києва - посадові особи управління контролю за благоустроєм міста Києва Департаменту міського благоустрою та збереження природного середовища виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), інспектори районних в місті Києві відділів контролю за благоустроєм, інспектори КП «Київблагоустрій» наділені повноваженнями із здійснення контролю за станом благоустрою населеного пункту, виконанням Правил благоустрою міста Києва, а також притягнення винних до відповідальності за порушення законодавства у сфері благоустрою.

За переконанням відповідача 1 приписи, на підставі яких було винесено оскаржуване в даній справі доручення, були складені інспектором на виконання покладених на нього обов'язків Правилами №1051/1051, зокрема, пп. 20.2.1, але оскільки відповідачу 1 достеменно не були відомі правові підстави розміщення споруд, про демонтаж яких було зазначено в дорученні від 30 жовтня 2018 року №004-7976, то відповідні приписи були спрямовані на підтвердження/спростування факту незаконного розміщення тимчасових споруд.

Згідно положень пп. 13.3.1 п. 13.3 Правил №1051/1051 у разі виявлення самовільно розміщених (встановлених) малих архітектурних форм, тимчасових споруд торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності, в т. ч. тимчасових споруд торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності, паспорти прив'язки яких анульовані або строк дії яких закінчився, самовільно розміщених (встановлених) засобів пересувної дрібнороздрібної торговельної мережі (автомагазини, автокафе, автокав'ярні, авторозвозки, автоцистерни, лавки-автопричепи, візки, спеціальне технологічне обладнання (низькотемпературні лотки-прилавки) тощо) (далі - засоби пересувної дрібнороздрібної торговельної мережі), об'єктів сезонної дрібнороздрібної торговельної мережі (на розміщення яких відсутні оформлені в установленому порядку документи) уповноважені особи Департаменту міського благоустрою та збереження природного середовища виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), структурних підрозділів з питань контролю за благоустроєм районних в місті Києві державних адміністрацій, комунального підприємства виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) «Київблагоустрій» вносять припис його власнику (користувачу або особі, яка здійснила розміщення (встановлення)) з вимогою усунення порушень шляхом проведення демонтажу малої архітектурної форми, тимчасової споруди торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності, демонтажу (переміщення) засобу пересувної дрібнороздрібної торговельної мережі, об'єкта сезонної дрібнороздрібної торговельної мережі із зазначенням строку демонтажу (переміщення) відповідно до абзаців другого і третього цього підпункту.

Малі архітектурні форми, тимчасові споруди торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності мають бути демонтовані протягом трьох днів з моменту отримання припису, крім тимчасових споруд торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності, відсутніх в матеріалах єдиної цифрової топографічної основи території міста Києва, демонтаж яких має бути здійснений протягом одного дня з моменту отримання припису.

Протягом зазначеного у приписі строку власник (користувач або особа, яка здійснила розміщення (встановлення)) зобов'язаний за власний рахунок здійснити демонтаж самовільно розміщеної (встановленої) малої архітектурної форми, тимчасової споруди торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності, об'єкта сезонної дрібнороздрібної торговельної мережі, демонтаж (переміщення) засобу пересувної дрібнороздрібної торговельної мережі та провести відновлення порушеного благоустрою на місці їх розміщення (встановлення).

У разі невиконання припису уповноважена особа, яка внесла припис, у триденний строк складає протокол про адміністративне правопорушення за статтею 152 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Згідно підпункту 13.3.2 пункту 13.3 Правил №1051/1051 у разі якщо власники (користувачі або особи, які здійснили розміщення (встановлення)) малої архітектурної форми, тимчасової споруди торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності, об'єкта сезонної дрібнороздрібної торговельної мережі не здійснили демонтаж в строки, зазначені в приписі, Департамент міського благоустрою та збереження природного середовища виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), районні в місті Києві державні адміністрації вживають заходів щодо демонтажу самовільно розміщеної (встановленої) малої архітектурної форми, тимчасової споруди торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності, об'єкта сезонної дрібнороздрібної торговельної мережі, а Департамент промисловості та розвитку підприємництва - щодо демонтажу об'єкта сезонної дрібнороздрібної торговельної мережі на підставі рішень, зазначених у підпункті 13.3.3 пункту 13.3 цих Правил, за кошти міського бюджету або з інших джерел, не заборонених законодавством, з наступним відшкодуванням усіх витрат згідно з абзацом 3 цього підпункту.

Відповідно до підпункту 13.3.3 пункту 13.3 Правил №1051/1051 рішення про демонтаж самовільно розміщеної (встановленої) малої архітектурної форми, тимчасової споруди торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності, об'єкта сезонної дрібнороздрібної торговельної мережі приймається Департаментом міського благоустрою та збереження природного середовища виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), районними в місті Києві державними адміністраціями, Департаментом промисловості та розвитку підприємництва (щодо об'єкта сезонної дрібнороздрібної торговельної мережі).

Пунктом 20.2 Правил №1051/1051 встановлено обов'язки та повноваження посадової особи контролюючого органу, відповідно до підпункту 20.2.1 якого якщо під час перевірки виявлені причини та умови, які можуть спричинити порушення благоустрою, посадова особа контролюючого органу зобов'язана скласти та видати офіційний документ - припис, який є обов'язковим для виконання в термін до трьох діб особами, які є відповідальними за утримання об'єктів благоустрою.

У приписі зазначаються: дата і місце його складання, посада, прізвище, ім'я, по батькові особи, яка склала припис, відомості про особу, на яку складений припис, та надаються пропозиції щодо усунення причин та умов, які спричиняють порушення благоустрою території.

Припис підписується особою, яка його склала, і особою, на яку він складений.

У разі відмови особи отримати припис в графі «Припис одержав» робиться про це запис.

У разі виявлення тимчасової споруди (малої архітектурної форми), встановлений (або невстановлений) власник (користувач) якої створив причини та умови, які можуть спричинити порушення благоустрою, посадова особа контролюючого органу зобов'язана скласти та видати офіційний документ - припис з дотриманням вимог цього Положення. У такому випадку одна копія припису наклеюється на тимчасову споруду (малу архітектурну форму) поряд з Ордером на розміщення тимчасової споруди (у разі його наявності) або на фронтальній частині такої тимчасової споруди (малої архітектурної форми), а ще одна копія вручається особисто присутньому власнику (користувачу), надсилається власникові тимчасової споруди (малої архітектурної форми) поштою (цінним листом з описом вкладення) за адресою, зазначеною в Ордері на розміщення тимчасової споруди (у разі його наявності). Посадова особа, яка винесла припис, здійснює фотофіксацію наклеєного припису поряд з Ордером на розміщення тимчасової споруди (малої архітектурної форми) у випадку його наявності або на фронтальній частині тимчасової споруди (малої архітектурної форми). При цьому щонайменше на одній з фотографій має бути чітко та розбірливо видно інформацію про номер та дату складення припису.

Матеріали фотофіксації долучаються до припису, про що в приписі робиться відповідний запис, а власник (користувач) тимчасової споруди (малої архітектурної форми) вважається повідомленим про винесення припису належним чином.

Департамент міського благоустрою та збереження природного середовища виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), районні в місті Києві державні адміністрації здійснюють заходи щодо проведення демонтажу самовільно розміщених (встановлених) малих архітектурних форм, тимчасових споруд торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності та елементів об'єктів благоустрою на території міста Києва на підставі, зокрема, заявок балансоутримувачів об'єктів благоустрою, рішень комісії з питань розміщення тимчасових споруд торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності, засобів пересувної дрібнороздрібної торговельної мережі, майданчиків для харчування біля стаціонарних закладів ресторанного господарства, утвореної виконавчим органом Київської міської ради (Київською міською державною адміністрацією), за кошти міського бюджету або з інших джерел, не заборонених законодавством, з наступним відшкодуванням усіх витрат на проведення демонтажу, перевезення, розвантаження, зберігання малих архітектурних форм, тимчасових споруд торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності власником (користувачем або особою, яка здійснила розміщення (встановлення)) малих архітектурних форм, тимчасових споруд торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності, елементів об'єктів благоустрою, винним у порушенні благоустрою (абз.1,2 п.п. 20.2.10 п. 20.2 Правил №1051/1051).

У разі виявлення уповноваженими особами Департаменту міського благоустрою та збереження природного середовища виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), структурних підрозділів з питань контролю за благоустроєм районних в місті Києві державних адміністрацій, КП «Київблагоустрій» самовільно розміщених (встановлених) малих архітектурних форм, тимчасових споруд торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності, в т. ч. тимчасових споруд торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності, паспорти прив'язки яких анульовані або строк дії яких закінчився, самовільно розміщених (встановлених) об'єктів сезонної дрібнороздрібної торговельної мережі, засобів пересувної дрібнороздрібної торговельної мережі (на розміщення яких відсутні оформлені в установленому порядку документи), елементів об'єктів благоустрою, їх власникам (користувачам або особам, які здійснили розміщення (встановлення)), вноситься припис з вимогою усунення порушень шляхом проведення демонтажу малої архітектурної форми, тимчасової споруди торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності, демонтажу (переміщення) об'єкта сезонної дрібнороздрібної торговельної мережі, засобу пересувної дрібнороздрібної торговельної мережі, елементу об'єкта благоустрою, із зазначенням строку демонтажу (переміщення) відповідно до підпункту 13.3.1 пункту 13.3 розділу XIII цих Правил (п.п. 20.2.11 п. 20.2 Правил №1051/1051).

Як вірно було зазначено судом першої інстанції, матеріали справи не містять відповідних доказів, які б підтверджували факт складання приписів від 28 вересня 2018 року №1814443, від 18 вересня 2018 року №1814972 та від 18 вересня 2018 року №1814973, зазначених у в дорученні відповідача 1 від 30 жовтня 2018 року №004-7976, у відповідності до вимог наведених вище положень законодавства, власне, як і не містять доказів належного повідомлення позивача про їх винесення.

Також, суд вірно звернуто увагу, що за нормами Правил №1051/1051 здійсненню демонтажу елемента благоустрою контролюючим органом за невиконання припису передує складання уповноваженою особою, яка його винесла, протоколу про адміністративне правопорушення за статтею 152 Кодексу України про адміністративні правопорушення та прийняття відповідного рішення Департаментом міського благоустрою та збереження природного середовища виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), районними в місті Києві державними адміністраціями.

Оскільки в матеріалах справи відсутні докази складання відповідного протоколу про адміністративне правопорушення, суд погоджується з доводами позивача стосовно того, що Департаментом міського благоустрою виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) було порушено процедуру винесення доручення від 30 жовтня 2018 року №004-7976, оскільки за відсутності належного повідомлення ПрАТ «Полюс» про складення приписів, на підставі яких було винесено оскаржуване у даній справі доручення, останній був позбавлений права надати відповідну проектно-дозвільну документацію на належні йому на праві власності споруди, а також права на врегулювання спірних правовідносин в іншому, добровільному порядку або можливості оскарження такого припису, як розпорядчого документа суб'єкта владних повноважень, у встановленому для цього порядку.

Резюмуючи наведене вище, колегія суддів зазначає, що павільйони за адресою вул. Електротехнічна,18, які доручено демонтувати відповідачу 2, належать позивачу на праві власності і не належить до тимчасових споруд, а є нежитловими приміщеннями згідно Свідоцтва про право власності на нерухоме майно №7268325 та Витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності №7268527, а також Технічного паспорту на нежитловий будинок.

Тобто, споруди, які знаходяться за адресою вул. Електротехнічна,18 і належать позивачу на праві власності демонтувати незаконно, адже вони не є тимчасовими спорудами та не підпадають під порушення законодавства.

Крім того, огорожа, яку вважають за необхідне демонтувати відповідачі, є огорожею земельної ділянки території ринку, наданої Київською міською радою позивачу в орендне користування.

Підтвердженням чинності договору оренди земельної ділянки є договір оренди земельної ділянки між Київською міською радою та Публічним акціонерним товариством «Полюс» від 26 вересня 2014 року, який посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кравченко Н.П. за реєстровим номером №137, кадастровий номер земельної ділянки 8000000000:62:021:0083, розміром 0,4656 га, з цільовим призначенням - для розширення оптової бази з адмінбудинком і будівництва та обслуговування гостьової автомобільної стоянки та майданчика для торгівлі сезонними овочами, строк дії якого подовжено рішенням господарського суду м. Києва від 22 лютого 2018 року та постановою Північного апеляційного господарського суду від 12 лютого 2019 року по справі №910/21517/17.

Договір оренди земельної ділянки між Київською міською радою та Публічним акціонерним товариством «Полюс» від 26 вересня 2014 року, який посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кравченко Н.П. за реєстровим номером №136, кадастровий номер земельної ділянки 8000000000:62:021:0082, розміром 0,4915 га, з цільовим призначенням - для розширення оптової бази з адмінбудинком і будівництва та обслуговування гостьової автомобільної стоянки та майданчика для торгівлі сезонними овочами, строк дії якого подовжено рішенням господарського суду м. Києва від 01 січня 2018 року та постановою Північного апеляційного господарського суду від 12 лютого 2019 року по справі № 910/21515/17.

На час розгляду даної справи в суді першої інстанції розглядались вказані справи в господарському суді щодо визнання поновленими договорів оренди земельної ділянки, на яких розташовані спірні споруди. Проте наразі договори оренди земельної ділянки на вул. Електротехнічній в м. Києва поновлені та є чинними.

Таким чином, доручення від 30 жовтня 2018 року №004-7976, видане Департаментом міського благоустрою виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) є протиправним та підлягає скасованню.

Колегія суддів апеляційної інстанції приходить до висновку, що інші доводи апелянта не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду, а тому судом до уваги не приймаються.

Згідно ч. 2 статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

В даному випадку, відповідачем, як суб'єктом владних повноважень, доведено правомірність своїх дій та надано обґрунтовані доводи відмови позивачу в перерахунку пенсії, відповідно до норм чинного законодавства.

Приймаючи до уваги те, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права, висновки суду доводами апелянта не спростовані, колегія суддів дійшла висновку про відсутність правових підстав для задоволення апеляційної скарги.

За правилами статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст. ст. 243, 246, 308, 315, 316, 321, 325, 329, 331 КАС України суд,

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу Департаменту міського благоустрою Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) - залишити без задоволення.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 грудня 2018 року - залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає, за виключенням випадків передбачених п. 2 ч. 5 статті 328 КАС України.

Головуючий суддя: В.В. Файдюк

Судді: Є.І. Мєзєнцев

Є.В. Чаку