ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

01010, м. Київ, вул. Московська, 8, корп. 30. тел/факс 254-21-99, e-mail: inbox@6apladm.ki.court.gov.ua

Головуючий суддя у першій інстанції: Григорович П.О.

судді: Каракашьян К.С., Смолій І.В.,

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 березня 2019 року Справа № 826/8214/17

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:

Головуючого судді Епель О.В.,

суддів: Карпушової О.В., Степанюка А.Г.,

за участю секретаря Лісник Т.В.,

позивача ОСОБА_2,

представника позивача ОСОБА_3,

представника відповідача Пономаренко А.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу ОСОБА_2 на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 30 листопада 2018 року у справі

за позовом ОСОБА_2

до Міністерства закордонних справ України

про визнання протиправним та скасування наказу,

поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку,

В С Т А Н О В И В :

Історія справи.

ОСОБА_2 (далі - позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Міністерства закордонних справ України (далі - відповідач) про:

- визнання протиправним та скасування наказу Державного секретаря Міністерства закордонних справ України від 29.05.2017 р. № 824-ос про звільнення ОСОБА_2 з посади першого секретаря відділу з економічних питань Посольства України в Швейцарській Конфедерації;

- поновлення позивача на посаді першого секретаря відділу з економічних питань Посольства України в Швейцарській Конфедерації;

- стягнення з Міністерства закордонних справ України на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 30 листопада 2018 року в задоволенні адміністративного позову було відмовлено.

Не погоджуючись з таким рішенням суду, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та ухвалити постанову про задоволення позову, наполягаючи на тому, що ним не було вчинено дисциплінарного проступку, за який його звільнено із займаної посади, що він не порушував умови договору купівлі-продажу транспортного засобу від 17.09.2015 р. і пункт 6.1.33, на який послався суд першої інстанції, у такому договорі взагалі відсутній, що вказаним договором не встановлено строк, протягом якого позивач був зобов'язаний переоформити придбаний ним у Посольства України в Швейцарській Конфедерації автомобіль Opel Astra CD-BE-25.91 на своє ім'я, що виниклі між ним і Посольством правовідносини з купівлі-продажу даного автомобіля взагалі є цивільно-правовими, а не трудовими, і що порушення державним службовцем умов цивільно-правової угоди не може бути підставою для притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Також апелянт наголошував на тому, що відповідачем не доведено факту передачі ним вказаного автомобіля іншій особі, зокрема громадянину Грузії ОСОБА_17, який станом на день інциденту 16.09.2016 р. взагалі не перебував у Швейцарській Конфедерації, а прибув на територію даної країни лише 03.11.2016 р. При цьому, апелянт звертає увагу суду на те, що жодних інших осіб, яким би був переданий автомобіль, відповідачем не зазначається, як і не зазначається часу, місця та/або інших обставин передачі автомобіля, а також не надано доказів того, що зазначений автомобіль не був і не міг бути використаний іншими працівниками консульської установи як транспортний засіб, зареєстрований за дипломатичним представництвом, що такі обставини відповідачем взагалі не перевірялися.

Крім того, апелянт зазначав про безпідставність доводів відповідача щодо несплати ним штрафу за порушення правил дорожнього руху в Німеччині, що він взагалі не отримував будь-яких документів щодо вказаного штрафу і відповідачем не доведено вчинення саме позивачем відповідного правопорушення.

Апелянт також посилався на допущення відповідачем ряду процедурних порушень при притягненні його до дисциплінарної відповідальності, зазначаючи, що його дисциплінарна справа не містить висновку, передбаченого п. 12 ч. 2 ст. 73 Закону України «Про державну службу» про наявність чи відсутність у діях державного службовця дисциплінарного проступку та підстав для його притягнення до відповідальності, що Комісією не складено подання в порядку ч. 3 ст. 73 вказаного Закону щодо притягнення позивача до відповідальності, що службове розслідування відносно позивача було розпочато неуповноваженою на це особою та здійснено з порушення максимально можливих строків його проведення, а також що відповідачем порушено строк притягнення позивача до відповідальності.

З цих та інших підстав апелянт вважав, що рішення суду прийнято за неповно встановлених обставин, з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 23.01.2019 р. було відкрито апеляційне провадження, встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу та призначено справу до судового розгляду.

Відповідачем подано відзив на апеляційну скаргу, в якому він просить залишити її без задоволення, а рішення суду - без змін та зазначає, що позивачем було вчинено дисциплінарний проступок, за який його притягнуто до відповідальності, а також наполягає на тому, що позивач використовував автомобіль Opel Astra CD-BE-25.91 у власних цілях та мав можливість його передати іншій особі, що він свідомо не виконав умов цивільно-правового договору купівлі-продажу даного автомобіля, не переоформив його на своє ім'я упродовж тривалого часу - понад 1 рік, свідомо передав вказаний автомобіль іноземцю і під час дисциплінарного провадження не йшов на співробітництво з Дисциплінарною комісією і що ним завдано істотної шкоди честі, авторитету та іміджу України.

Разом з тим, у як у своєму відзиві, так і в суді апеляційної інстанції відповідач стверджував, що службове розслідування стосовно позивача проведено з дотриманням відповідної процедури та строків притягнення позивача до відповідальності, а також, що позивач не може бути поновлений на попередній посаді, як він просить у своєму позові, оскільки таку посаду він займав строково.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників процесу, розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, юридичної оцінки обставин справи, дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення суду - скасуванню з огляду на наступне.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, з 03.04.2000 р. ОСОБА_2 працював у системі органів Дипломатичної служби України.

29.12.2000 р. позивачем складено (підписано) присягу державного службовця.

02.11.2012 р. наказом Посла Посольства України у Швейцарській Конфедерації від № 45 ОСОБА_2 призначено на посаду першого секретаря з економічних питань Посольства на час довготермінового відрядження (наказ МЗС України від 26.10.2012 р. № 2592-ос).

Зазначеним наказом від 02.11.2012 р. № 45 за позивачем також було закріплено службовий автомобіль Посольства Opel Astra (державний номер НОМЕР_1) та встановлено місце стоянки вказаного транспортного засобу: гараж Посольства Feldeggweg 5, Bern, 3005.

17.08.2015 р. ОСОБА_2 на підставі договору купівлі-продажу транспортного засобу придбав зазначений автомобіль у Посольства України у Швейцарській Конфедерації (акт приймання-передачі службового автомобіля від 19.08.2015 р.).

У п. 6.1.3 вказаного договору встановлено зобов'язання покупця (позивача) вжити заходів з переоформлення автомобіля на своє ім'я.

08.11.2016 р. наказом МЗС України від № 2345-ос ОСОБА_2 було відкликано в Україну 30.11.2016 у зв'язку із закінченням довготермінового відрядження.

Наказом МЗС України від 26.12.2016 № 2940-ос ОСОБА_2 надано відпустку без збереження заробітної плати на 1 календарний день - 30.11.2016 р. та щорічну відпустку на 100 календарних днів з 04.12.2016 р. по 16.03.2017 р.

Разом з тим, 05.12.2016 р. на адресу Посольства України у Швейцарській Конфедерації надійшла нота ФДЗС Швейцарії від 30.11.2016 р. № Р.262.01-UKRAI, в якій повідомлено про інцидент, що стався 16.09.2016 р. за участю автомобіля з реєстраційним номером НОМЕР_1, а саме про те, що водій вказаного автомобіля посигналив пішоходу, потім вийшов, взяв у руки бейсбольну биту та пішов у напрямку до пішохода, після чого його заспокоїла пасажирка, а пішохід опинився на землі, очевидно впавши. Також у ноті зазначено, що ні автомобіль, ні пішохід не були затримані поліцейським патрулем.

Листом від 05.12.2016 р. № 61216/201-910-750 Тимчасово повірений ОСОБА_6 звернувся до директора Департаменту менеджменту персоналу Ю.А. Ярмілка, в якому повідомив про надходження вказаної ноти ФДЗС Швейцарії і те, що зазначений у ній автомобіль належить позивачу.

19.12.2016 р. листом № 110/61216-995-402 Голова Дисциплінарної комісії М.М. Кириченко звернувся до Тимчасово повіреного у справах України у Швейцарській Конфедерації з вимогою надати документи, необхідні для здійснення дисциплінарного провадження відносно позивача.

23.12.2016 р. листом № 61216/110-910-811 Тимчасово повірений ОСОБА_6 у відповідь на вказаний лист повідомив Голову Дисциплінарної комісії про те, що автомобіль, вказаний у ноті, був закріплений за позивачем, а потім йому проданий, а також про те, що Посольству не відомі жодні відомості про інцидент, який стався у м. Берн 16.09.2016 р., але відомо про інший інцидент у листопаді 2014 року та про штраф за порушення водієм цього ж автомобіля правил дорожнього руху в Німеччині.

28.12.2016 р. відбулося засідання Дисциплінарної комісії з розгляду дисциплінарних справ МЗС України, на якому розглянуто матеріали службової перевірки щодо позивача стосовно інциденту, який стався 16.09.2016 р. у м. Берн та про який повідомлено в ноті ФДЗС Швейцарії від 05.12.2016 р., за результатами якого вирішено здійснити дисциплінарне провадження у формі службового розслідування щодо позивача (протокол № 10).

16.01.2017 р. наказом МЗС України № 11 «Про дисциплінарне провадження» на підставі листа Посольства України в Швейцарській Конфедерації від 05.12.2016 р. № 61216/201-910-750 та протоколу засідання Дисциплінарної комісії від 28.12.2016 р. № 10 наказано Дисциплінарній комісії здійснити дисциплінарне провадження у формі проведення у період з 17.01.2017 р. по 17.03.2017 р. службового розслідування щодо позивача.

18.01.2017 р. позивача було ознайомлено з наказом МЗС України від 16.01.2017 р. № 11 та з наявними на той час у справі матеріалами.

14.03.2017 р. МЗС України прийнято наказ № 96 «Про внесення змін до наказу МЗС від 16.01.2017 р. № 11», яким змінено дату завершення службового розслідування відносно позивача на 17.05.2017 р.

03.04.2017 р. та 04.04.2017 р. у ході службового розслідування позивачем було надано письмові пояснення про те, що він не має жодного відношення до інциденту, що стався 16.09.2016 р. в м. Берн у Швейцарській Конфедерації.

17.05.2017 р. Дисциплінарною комісією з розгляду дисциплінарних справ МЗС України складено висновок за результатами службового розслідування, яким встановлено:

1) відсутність доказів того, що під час інциденту 16.09.2016 р. у м. Берн в Швейцарії за кермом автомобіля Opel Astra з державним номером НОМЕР_1 був позивач, але такий автомобіль ним було протиправно передано іншій особі та не перереєстровано на його ім'я, чим порушено умови договору купівлі-продажу;

2) наведення позивачем неправдивих відомостей у його деклараціях про доходи та майно за 2015-2016 рр., що має ознаки правопорушення, пов'язаного з корупцією;

3) позивач уникав від сплати штрафу за порушення правил дорожнього руху в м. Льоррах (ФРН);

4) позивач не йшов на співробітництво з Дисциплінарною комісією.

Зазначені обставини кваліфіковані Комісією як порушення позивачем присяги державного службовця.

Дисциплінарною комісією з розгляду дисциплінарних справ МЗС України було затверджено висновок за результатами службового розслідування стосовно позивача (протокол від 17.05.2017 р. № 11).

17.05.2017 р. позивачем надано письмові пояснення щодо висновків службового розслідування, в яких він зазначив, що автомобіль Opel Astra з державним номером НОМЕР_1 він нікому не передавав, доручень про сплату штрафів не отримував і що у вказаному висновку наведено недостовірні факти.

Наказом МЗС України від 29.05.2017 р. позивача - першого секретаря відділу з економічних питань Посольства України в Швейцарській Конфедерації звільнено із займаної посади за порушення Присяги державного службовця на підставі ст.ст. 147-149 КЗпП України, п. 1 ч. 2 ст. 65 та п. 4 ч. 1 ст. 66 Закону України «Про державну службу», п. 1 ч. 2 ст. 41 Закону України «Про дипломатичну службу», висновку Дисциплінарної комісії за результатами службового розслідування, затвердженого протоколом від 17.05.2017 р. № 11.

Позивач, вважаючи такий наказ протиправним, звернувся до суду з адміністративним позовом у цій справі.

Нормативно-правове обґрунтування.

Спірні правовідносини врегульовані Конституцією України, Кодексом законів про працю України (далі - КЗпП України), Законами України Законами України «Про державну службу» від 10.12.2015 р. № 889-VIII у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Закон № 889-VIII), «Про дипломатичну службу» від 20.09.2001 р. № 2728-III, який був чинним на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Закон № 2728-III), Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою КМУ від 08.02.1995 р. № 100 (далі - Порядок № 100).

Так, відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частина шоста статті 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.

Згідно зі ст.ст. 1, 3 Закону № 2728-III дипломатична служба України - це професійна діяльність громадян України, спрямована на практичну реалізацію зовнішньої політики України, захист національних інтересів України у сфері міжнародних відносин, а також прав та інтересів громадян і юридичних осіб України за кордоном; дипломатичний працівник - державний службовець, який виконує дипломатичні або консульські функції в Україні чи за кордоном та має відповідний дипломатичний ранг.

Основними принципами дипломатичної служби є, зокрема: служіння Українському народові; професіоналізм, компетентність, ініціативність, об'єктивність, чесність, відданість справі; персональна відповідальність за виконання службових обов'язків і додержання дисципліни.

У ст. 10 Закону № 2728-III визначено, що громадяни, які вперше приймаються на дипломатичну службу і раніше не перебували на державній службі, складають Присягу державних службовців відповідно до Закону України «Про державну службу».

У ч. 1 ст. 36 Закону № 889-VIII визначено, що особа, призначена на посаду державної служби вперше, публічно складає Присягу державного службовця такого змісту: «Усвідомлюючи свою високу відповідальність, урочисто присягаю, що буду вірно служити Українському народові, дотримуватися Конституції та законів України, втілювати їх у життя, поважати та охороняти права, свободи і законні інтереси людини і громадянина, честь держави, з гідністю нести високе звання державного службовця та сумлінно виконувати свої обов'язки».

У ст. 17 Закону України «Про державну службу» від 16.12.1993 р. № 3723-ХІІ, який втратив чинність 01.05.2016 р., але діяв на момент складення позивачем присяги державного службовця, визначено, що громадяни України, які вперше зараховуються на державну службу, приймають Присягу такого змісту: «Повністю усвідомлюючи свою високу відповідальність, урочисто присягаю, що буду вірно служити народові України, суворо дотримувати Конституції та законів України, сприяти втіленню їх у життя, зміцнювати їх авторитет, охороняти права, свободи і законні інтереси громадян, з гідністю нести високе звання державного службовця, сумлінно виконувати свої обов'язки».

У відповідності до ст.ст. 29, 30, 34, 41 Закону № 2728-III працівник дипломатичної служби користується всіма правами, визначеними в Законі України «Про державну службу».

Працівники дипломатичної служби притягаються до дисциплінарної відповідальності з підстав, передбачених Законом України «Про державну службу».

Дипломатична служба припиняється з підстав, передбачених Законом України «Про державну службу».

Підставою для притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку, тобто протиправної винної дії або бездіяльності чи прийняття рішення, що полягає у невиконанні або неналежному виконанні державним службовцем своїх посадових обов'язків та інших вимог, встановлених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами, за яке до нього може бути застосоване дисциплінарне стягнення (ч. 1 ст. 65 Закону № 889-VIII).

Дисциплінарним проступком є, зокрема, порушення Присяги державного службовця (п. 1 ч. 2 ст. 65 Закону № 889-VIII).

Відповідно до частини першої, п'ятої, шостої статті 66 Закону № 889-VIII, до державних службовців застосовується один із таких видів дисциплінарного стягнення: 1) зауваження; 2) догана; 3) попередження про неповну службову відповідність; 4) звільнення з посади державної служби.

Звільнення з посади державної служби є винятковим видом дисциплінарного стягнення і може бути застосоване лише у разі вчинення дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 1, 3, 7, 9-11, 13, 14 частини другої статті 65 цього Закону, а також вчинення систематично (повторно протягом року) дисциплінарного проступку, передбаченого пунктом 12 частини другої статті 65 цього Закону.

Дисциплінарні стягнення, передбачені пунктами 2-4 частини першої цієї статті, накладаються виключно за пропозицією Комісії, поданням дисциплінарної комісії.

У п. 2 ч. 2 ст. 68 Закону № 889-VIII на державних службовців, які займають посади державної служби категорій «Б» і «В»: зауваження - суб'єктом призначення; інші види дисциплінарних стягнень - суб'єктом призначення за поданням дисциплінарної комісії.

Частинами 1-4, 9-11 статті 69 Закону № 889-VIII передбачено, що для здійснення дисциплінарного провадження з метою визначення ступеня вини, характеру і тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку утворюється дисциплінарна комісія з розгляду дисциплінарних справ (далі - дисциплінарна комісія).

Дисциплінарну комісію стосовно державних службовців, які займають посади державної служби категорій «Б» і «В», утворює керівник державної служби у кожному державному органі.

Дисциплінарна комісія діє у складі не менше шести членів. До складу дисциплінарної комісії включаються державні службовці державного органу, представники виборного органу первинної профспілкової організації з числа державних службовців, а в разі відсутності профспілкової організації - представники державних службовців, обрані на загальних зборах (конференції) державних службовців державного органу, а також можуть включатися представники громадських об'єднань, які мають досвід роботи у сфері державного управління, державної служби або за юридичним фахом.

Склад дисциплінарної комісії у державному органі затверджується наказом (розпорядженням) керівника державної служби.

Дисциплінарна комісія розглядає дисциплінарну справу державного службовця, сформовану в установленому цим Законом порядку.

Результатом розгляду дисциплінарної справи є пропозиція Комісії або подання дисциплінарної комісії, які мають рекомендаційний характер для суб'єкта призначення.

Суб'єкт призначення протягом 10 календарних днів зобов'язаний прийняти рішення на підставі пропозиції Комісії або подання дисциплінарної комісії або надати вмотивовану відмову протягом цього строку.

Відповідно до ч.ч. 2, 3, 9 ст. 71 Закону № 889-VIII службове розслідування стосовно державних службовців, які займають посади державної служби категорії «А», проводиться центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби, а стосовно державних службовців, які займають посади державної служби категорій «Б» і «В», - дисциплінарною комісією у державному органі.

Тривалість службового розслідування не може перевищувати один місяць. За потреби зазначений строк може бути продовжений суб'єктом призначення, але не більш як до двох місяців.

За результатами службового розслідування складається висновок про наявність чи відсутність у діях державного службовця дисциплінарного проступку та підстав для його притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Згідно з ч. 1 ст. 73 Закону № 889-VIII з метою збору інформації про обставини, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження, для визначення дисциплінарною комісією ступеня вини, характеру і тяжкості цього дисциплінарного проступку Комісією, дисциплінарною комісією формується дисциплінарна справа.

У п.п. 11, 12 ч. 2 ст. 73 № 889-VIII передбачено, що дисциплінарна справа повинна містити:

- висновок за результатами службового розслідування (у разі його проведення);

- висновок про наявність чи відсутність у діях державного службовця дисциплінарного проступку та підстав для його притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 74 Закону № 889-VIII дисциплінарне стягнення має відповідати ступеню тяжкості вчиненого проступку та вини державного службовця. Під час визначення виду стягнення необхідно враховувати характер проступку, обставини, за яких він був вчинений, обставини, що пом'якшують чи обтяжують відповідальність, результати оцінювання службової діяльності державного службовця, наявність заохочень, стягнень та його ставлення до служби.

Дисциплінарне стягнення може бути накладено тільки у разі встановлення факту вчинення дисциплінарного проступку та вини державного службовця.

Частиною 2 статті 77 Закону № 889-VIII передбачено, що в рішенні, яке оформляється наказом (розпорядженням), зазначаються найменування державного органу, дата його прийняття, відомості про державного службовця, стислий виклад обставин справи, вид дисциплінарного проступку і його юридична кваліфікація, вид застосованого дисциплінарного стягнення.

Згідно зі ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно з п.п. 2, 8 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Висновки суду апеляційної інстанції.

Системний аналіз викладених правових норм надає підстави стверджувати, що законодавством регламентовано чітку процедуру притягнення до дисциплінарної відповідальності державних службовців, які проходять службу на посадах категорій «Б» та «В», що передбачає вчинення наступних послідовних дій:

1) створення керівником державної служби у державному органі, в якому відповідний працівник проходить службу, дисциплінарної комісії у складі, відповідно до ч. 3 ст. 69 Закону № 889-VIII;

2) прийняття керівником державної служби наказу (розпорядження) про затвердження складу дисциплінарної комісії;

3) проведення дисциплінарною комісією службового розслідування стосовно відповідного працівника у строк не більше двох місяців (максимально продовжений строк);

4) розгляд дисциплінарною комісією дисциплінарної справи державного службовця, сформованої в установленому Законом № 889-VIII порядку;

5) складання дисциплінарною комісією висновку за результатами службового розслідування і висновку про наявність чи відсутність у діях державного службовця дисциплінарного проступку та підстав для його притягнення до дисциплінарної відповідальності;

6) складання дисциплінарною комісією подання щодо притягнення відповідного працівника до відповідальності;

7) прийняття роботодавцем рішення на підставі подання дисциплінарної комісії.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги та усуваючи неповноту з'ясування судоми першої інстанції обставин даної справи, колегія суддів встановила, що дисциплінарне провадження стосовно позивача здійснювалося дисциплінарною комісією (далі - Комісія) у складі голови Кириченка М.М., секретаря Смирнова К.В. та членів: ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14 та ОСОБА_15, однак у матеріалах дисциплінарної справи не міститься і відповідачем ані до суду першої інстанції, ані в ході апеляційного провадження не надано наказу (розпорядження) про затвердження вказаного складу дисциплінарної комісії, як таке прямо передбачено ст. 69 Закону № 889-VIII.

З огляду на це, у суду відсутні жодні правові підстави вважати, що зазначена Комісія взагалі була правомочною проводити відносно позивача відповідне службове розслідування.

Крім того, апеляційний суд встановив, що таке розслідування здійснювалося у період з 17.01.2017 р. по 17.05.2017 р., тобто протягом 4-х місяців, що є порушенням ст. 71 Закону № 889-VIII, якою регламентовано максимально можливий 2-х місячний строк проведення службового розслідування (з урахуванням продовження його строку).

Також апеляційний суд відзначає, що за підсумками проведеного відносно позивача службового розслідування Комісією складено «висновок за результатами службового розслідування» і лише на його підставі МЗС України прийнято оскаржуваний наказ про звільнення ОСОБА_2

Разом з тим, ані висновок про наявність у діях позивача дисциплінарного проступку та підстав для його притягнення до дисциплінарної відповідальності, який є окремим самостійним документом поряд з вказаним висновком за результатами службового розслідування, що чітко визначено у п.п. 11, 12 ч. 2 ст. 73 № 889-VIII, ані подання щодо притягнення позивача до відповідальності, у порушення ст. 69 вказаного Закону, Комісією не складалися.

Тож, у відповідності до ст. 69 Закону № 889-VIII МЗС України не мало навіть правового титулу для прийняття спірного наказу про звільнення позивача.

Таким чином, колегія суддів вважає, що відповідачем було допущено грубе порушення процедури дисциплінарного провадження щодо позивача та принципу належного урядування при його проведенні, що саме по собі тягне незаконність його наслідків у вигляді звільнення ОСОБА_2

При цьому, судова колегія також враховує правову позицію, висловлену в рішенні Європейського Суду з прав людини від 20.10.2011 р. у справі «Рисовський проти України», в якому Суд зазначив, що принцип «належного урядування», зокрема передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовніший спосіб. При цьому, на них покладено обов'язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливості уникати виконання своїх обов'язків.

Відповідно до ст. 17 Закон України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Більш того, перевіряючи доводи апелянта в частині щодо відсутності в його діях складу дисциплінарного проступку, судова колегія встановила, що у відповідності до висновку Комісії за результатами службового розслідування, який затверджено протоком від 17.05.2017 р. № 11 та на підставі якого відповідачем прийнято наказ про звільнення позивача у ході службового розслідування Комісією встановлено:

1) відсутність доказів того, що під час інциденту 16.09.2016 р. у м. Берн в Швейцарії за кермом автомобіля Opel Astra з державним номером НОМЕР_1 був позивач, та дослівно зазначено «немає в комісії переконливих доказів, крім свідчень самого ОСОБА_2, і стосовно того, що за кермом був не він, а третя особа», а також вказано, що позивач порушив умови договору купівлі-продажу транспортного засобу від 17.08.2015 р., укладеного між ним та Посольством України в Швейцарії;

2) наведення позивачем неправдивих відомостей у його деклараціях про доходи та майно за 2015-2016 рр., що має ознаки правопорушення, пов'язаного з корупцією;

3) позивач уникав від сплати штрафу за порушення правил дорожнього руху в м. Льоррах (ФРН);

4) позивач не йшов на співробітництво з Дисциплінарною комісією /Т.1 а.с.123-124/.

Зазначені обставини кваліфіковані Комісією як порушення позивачем присяги державного службовця.

Тож, для встановлення наявності у діях позивача складу дисциплінарного проступку суду належить перевірити зазначені обставини.

1. Перевіряючи наявність першої складової та усуваючи неповноту з'ясування судом першої інстанції обставин даної справи, колегія суддів встановила, що ані до суду першої інстанції, ані в ході апеляційного провадження відповідачем не надано і, зокрема, матеріали дисциплінарного провадження не містять, жодних доказів, які б підтверджували або факт перебування саме позивача під час інциденту 15.09.2016 р. за кермом автомобіля Opel Astra з консульськими номерами CD-BE-25.91, або факт передачі ним даного автомобіля будь-якій іншій особі.

При цьому, безпосередньо у вказаному висновку службового розслідування самою Комісією прямо зазначено, що такі докази відсутні.

Представник відповідача в судовому засіданні суду апеляційної інстанції також не змогла навести жодного доказу, який би підтверджував зазначені обставини, а її посилання на пояснення самого позивача, якими він, на її думку, визнав свою провину, є необґрунтованими, оскільки у таких поясненнях позивач стверджував, що він не причетний до вказаного інциденту, що автомобіль ним був проданий /Т.1 а.с.58-61/, а не переданий іншій особі, як наполягає представник відповідача, що є двома різними юридичними діями (договорами).

У контексті даного питання, колегія суддів відзначає, що договір купівлі-продажу транспортного засобу може бути як реальним, так і консенсуальним у залежності від вимог внутрішнього національного законодавства країни, в якій він укладається.

Однак, відповідачем в рамках проведення службового розслідування не здобуто на жодного доказу і не встановлено обставин, який саме договір та за яких обставин щодо спірного автомобіля укладався ( дата, сторони, істотні умови тощо).

В ході розгляду справи судом відповідач таких доказі також не подав та не підтвердив обставин, які б свідчили не тільки про повне встановлення обставин ,які б підтверджували склад дисциплінарного проступку з боку позивача, а й взагалі не підтвердили можливість укладення даного договору в Швейцарській Конфедерації виключно з реальними умовами, тобто за фактичної передачі автомобіля під час його укладання.

При цьому, судова колегія враховує, що у Цивільному кодексі Швейцарії від 10.12.1907 р. не передбачено обов'язковості передання об'єкта в момент укладання договору купівлі-продажу.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що матеріалами справи підтверджується фактичне відчуження позивачем автомобіля Opel Astra лише 03.11.2016 р. (нотаріальний акт від 26.09.2017 р.).

Тож, зазначені доводи представника відповідача не тільки не підтверджують тих обставин, на які вона посилається, а й додатково переконують колегію суддів у неповноті, необ'єктивності та поверхневості проведення службового розслідування відповідачем стосовно позивача.

Крім того, однією з обставин, яка покладена відповідачем в основу прийнятого рішення про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності є факт передачі автомобіля на консульських номерах громадянину Грузії ОСОБА_17. Разом з тим, доказами, наявними в матеріалах справи таке не підтверджується. Більш того, як вбачається з матеріалів справи, зазначена особа не перебувала на території Швейцарії станом на день інциденту 16.09.2016 р., а прибула в цю країну літаком лише 03.11.2016 р.

Посилання МЗС України на порушення позивачем цивільно-правового договору купівлі-продажу транспортного засобу від 17.08.2015 р., укладеного між ним та Посольством України в Швейцарії, апеляційний суд до уваги не приймає, оскільки у п. 6.1.3 зазначеного договору дійсно міститься зобов'язання ОСОБА_2 вжити заходів з переоформлення автомобіля на своє ім'я, але строку, у межах якого він повинен це зробити сторонами договору обумовлено не було. Крім того, не зазначено і відповідачем не надано суду жодних доказів, які б підтверджували те, що з моменту укладання договору до дати інциденту, тобто протягом майже року, ним вживалися будь-які заходи для спонукання позивача виконати вказану умову договору.

Крім того, перевіряючи доводи відповідача стосовно наявності складу дисциплінарного проступку, колегія суддів до уваги їх не приймає, оскільки вважає не обґрунтованими та не доведеними і відзначає, що порушення умов цивільно-правової угоди тягне за собою цивільну відповідальність, встановлену ЦК України, та не підпадає під визначення дисциплінарного проступку, зокрема порушення присяги за Законом № 889-VIII.

З огляду на це, колегія суддів вважає, що вищенаведена перша обставина, кваліфікована відповідачем як вчинення позивачем дисциплінарного проступку, не знайшла свого підтвердження матеріалами справи та встановленими судом обставинами.

2. Перевіряючи наявність другої складової, яка поскладена відповідачем в основу дисциплінарного проступку щодо наведення ним неправдивих відомостей у його деклараціях про доходи та майно за 2015-2016 рр., яке, за твердженням Комісії, має ознаки правопорушення, пов'язаного з корупцією, колегія суддів зазначає, що МЗС України і, тим більше, утворена в його складі дисциплінарна комісія, у відповідності до Закону України «Про запобігання корупції», не наділені повноваженнями здійснювати перевірки повноти та достовірності задекларованих особою відомостей про її доходи та майно. Такі висновки Комісії свідчать про перебирання МЗС України на себе виключних дискреційних повноважень НАБУ та НАЗК, а рішення вказаних компетентних органів в матеріалах службового розслідування відсутні.

3. Перевіряючи наявність третьої складової щодо уникнення позивачем сплати штрафу за порушення правил дорожнього руху в м. Льоррах (ФРН), колегія суддів зазначає, що ані до суду першої інстанції, ані в ході апеляційного провадження відповідачем не надано жодних доказів отримання позивачем відповідних рішень або повідомлень від уповноваженого суб'єкта влади ФРН щодо накладення на нього певних штрафних санкцій, не підтверджено факту порушення саме позивачем правил дорожнього руху в м. Льоррах (ФРН) та уникнення ним відповідальності.

Крім того, представник відповідача у судовому засіданні зазначила, що безпосередньо ці обставини не були підставою для звільнення позивача, а в основу його звільнення покладено факт передачі автомобіля іншій особі, що як було вказано вище, не підтвердились жодними належними і допустимими доказами у розумінні ст.ст. 73, 74 КАС України.

4. Висновки службового розслідування про те, що позивач не йшов на співробітництво з Дисциплінарною комісією, у відповідності до вищенаведених норм чинного законодавства не підтверджують складу дисциплінарного проступку, оскільки такі підстави не передбачені чинним законодавством.

Крім того, як вже було встановлено раніше, позивач неодноразово надавав пояснення у ході проведення службового розслідування, що є його правом, а не обов'язком.

Враховуючи всі вищевикладені обставини та наявні у справі докази в їх сукупності, колегія суддів приходить до висновку про відсутність у діях (бездіяльності) позивача складу дисциплінарного проступку, за який його було притягнуто до крайнього виду відповідальності - звільнення, а отже, наказ Міністерства закордонних справ України від 29.05.2017 р. № 824-ос про звільнення ОСОБА_2 є протиправним та підлягає скасуванню.

Разом з тим, аналізуючи вищенаведені норми трудового законодавства, зокрема ст. 235 КЗпП України, апеляційний суд зазначає, що встановлення протиправності звільнення особи зумовлює необхідність відновлення її порушеного права на працю шляхом поновлення на посаді, з якої її було звільнено.

Водночас, у зазначеному наказі МЗС України від 29.05.2017 р. № 824-ос чітко визначено, що позивача звільнено з посади першого секретаря відділу з економічних питань Посольства України в Швейцарській Конфедерації, а тому саме на цій посаді він і підлягає поновленню судом з дня звільнення, тобто з 29.05.2017 р.

З огляду на це, доводи відповідача про те, що вказану посаду позивач займав строково і був відкликаний в України у зв'язку із закінченням строку його тривалого відрядження, що на думку МЗС України унеможливлює його поновлення, апеляційний суд вважає необґрунтованими.

Таким чином, приходячи до висновку про наявність достатніх та необхідних правових підстав для скасування наказу про звільнення позивача та необхідність його поновлення на раніше займаній посаді, колегія суддів, враховуючи вищенаведені норми ст. 235 КЗпП України та Постанови № 100 вважає за необхідне стягнути на його користь за рахунок відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу із середньоденного розрахунку за останні два місяці роботі 221,14 грн. за період з 29.05.2017 р. по 19.03.2019 р. включно (454 робочих дні) у розмірі 100 397,56 грн.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку про наявність правових підстав для задоволення адміністративного позову в повному обсязі та вважає, що судом першої інстанції було неповно встановлено обставини справи, неправильно застосовано норми матеріального права та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення спору в цілому.

Відповідно до ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування.

Отже, апеляційна скарга ОСОБА_2 підлягає задоволенню, рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 30 листопада 2018 року - скасуванню, адміністративний позов - задоволенню в повному обсязі.

Керуючись ст.ст. 242-244, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 - задовольнити.

Рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 30 листопада 2018 року - скасувати.

Адміністративний позов ОСОБА_2 до Міністерства закордонних справ України про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати наказ Міністерства закордонних справ України від 29.05.2017 р. № 824-ос.

Поновити ОСОБА_2 на посаді першого секретаря відділу з економічних питань Посольства України в Швейцарській Конфедерації з 29.05.2017 р.

Стягнути з Міністерства закордонних справ України на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 29.05.2017 р. по 19.03.2019 р. включно в розмірі 100 397,56 (сто тисяч триста дев'яносто сім гривень та п'ятдесят шість копійок) грн.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 328-331 КАС України.

Повний текст судового рішення виготовлено 25 березня 2019 року.

Головуючий суддя

Судді :