ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"21" березня 2019 р. Справа№ 910/12402/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Агрикової О.В.

суддів: Хрипуна О.О.

Чорногуза М.Г.

при секретарі судового засідання Мельничук О.С.

позивач не з'явився

відповідач 1 Петрик Т.В.

відповідач 2 не з'явився

вільний слухач Сергійчук В.В.

розглянувши матеріали апеляційної скарги

Міністерства оборони України

на рішення Господарського суду міста Києва від 13.12.2018 (повний текст рішення складено 26.12.2018)

у справі №910/12402/18 (суддя С.А. Ковтун)

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Сокар Україна»

до:

1. Міністерства оборони України,

2. Приватного підприємства «ОККО КОНТРАКТ»

про визнання недійсними результатів процедури закупівлі та визнання недійсним договору, -

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Сокар Україна» звернулось до Господарського суду міста Києва з позовною заявою до Міністерства оборони України (відповідача-1) та Приватного підприємства (далі - ПП) «ОККО КОНТРАКТ» (відповідача-2) про:

- визнання недійсними результатів процедури закупівлі UA-2018-07-30-000872-b, проведеної Міністерством оборони України за лотом № 2, оформлених протоколом засідання тендерного комітету № 75/473/2 від 13.08.2018 щодо розгляду пропозицій учасників;

- визнання недійсним договору від 29.08.2018 № 286/1/18/59 про постачання для державних потреб нафти і дистилятів (09130000-9) (авіаційний гас) для техніки спеціального призначення (за кошти Державного бюджету України) (далі - Договір № 286/1/18/59), укладеного між відповідачами.

Позовні вимоги мотивовані порушенням Міністерством оборони України вимог Закону України «Про публічні закупівлі» та Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони» під час проведення процедури закупівлі UA-2018-07-30-000872-b за лотом № 2. Це порушення полягає в тому, що документи тендерної пропозиції приватного підприємства «ОККО КОНТРАКТ» були завантажені з порушенням кінцевого строку надання пропозицій, у зв'язку з чим не повинні були розглядатись Міністерством оборони України, а цінова пропозиція цього учасника підлягала відхиленню. Так, внаслідок прийняття Міністерством оборони рішень за результатами закупівлі та визначення переможцем процедури за лотом № 2 відповідача-2, були порушені права позивача на об'єктивний та неупереджений розгляд поданої ним пропозиції, а також право бути стороною за договором, який має бути укладений за результатами цієї закупівлі, оскільки цінова пропозиція позивача була наступною за значенням та склала 75 500 000,00 грн.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 13.12.2018 у справі №910/12402/18 позовну заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Сокар Україна» задоволено в повному обсязі. Визнано недійсними результати процедури закупівлі UA-2018-07-30-000872-b, проведеної Міністерством оборони за лотом №2, оформлені протоколом засідання тендерного комітету №75/473/2 від 13.08.2018 щодо розгляду пропозицій учасників, визнано недійсним договір від 29.08.2018 №286/1/18/59 про постачання для державних потреб нафти і дистилятів для техніки спеціального призначення укладеного між Міністерством оборони України та приватним підприємством «ОККО КОНТРАКТ. Присуджено до стягнення з Міністерства оборони України на користь товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Сокар Україна» 1 762,00 грн. судового збору та з Приватного підприємства «ОККО КОНТРАКТ» на користь товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Сокар Україна» 1 762,00 грн. судового збору.

Ухвалюючи зазначене рішення, місцевий господарський суд виходив з того, що процедура закупівлі № UA-2018-07-30-000872-b за лотом 2 відбулася із порушеннями вимог Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони» та Закону України «Про публічні закупівлі», відповідач-1 безпідставно розглянув пропозицію та визначив переможцем торгів Приватне підприємство «ОККО КОНТРАКТ», що має наслідком визнання вказаної закупівлю недійсною. В свою чергу, визнання недійними результатів процедури закупівлі є підставою для недійсності укладеного за наслідками такої процедури договору.

Не погодившись із прийнятим рішенням, Міністерство оборони України подало до Північного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 13.12.2018 та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

Вимоги та доводи апеляційної скарги мотивовані тим, що Приватне підприємство «ОККО КОНТРАКТ» у повній відповідності з вимогами Закону України «Про публічні закупівлі» та Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони» було визнано переможцем процедури закупівлі за найнижчою ціною, тендерна пропозиція вказаного учасника відповідала вимогам замовника. В свою чергу, позивачем, всупереч вимогам закону України «Про публічні закупівлі» не було оскаржено до уповноваженого органу у встановлений строк. Крім того, судом першої інстанції не надано належної оцінки листам ТОВ «Закупкі.Пром.Юа.» від 10.08.2018 №595/08 та від 08.08.2018 №08/08/1. Також, апелянт зазначає, що при вирішенні даного спору судом не враховано, що відповідність чи невідповідність правочину вимогам закону повинно оцінюватись стосовно законодавства, яке діяло на момент вчинення правочину.

Згідно з витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 29.01.2019 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Агрикова О.В., судді Чорногуз М.Г., Хрипун О.О.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 04.02.2019 у справі №910/12402/18 апеляційну скаргу прийнято до провадження у визначеному складі суду та призначено до розгляду на 21.03.2019.

18.02.2019 від позивача через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, відповідно до якого останній заперечив проти доводів апеляційної скарги та просив залишити оскаржуване рішення без змін.

19.03.2019 від позивача через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

В судовому засіданні 21.03.2019 року представник відповідача 1 надав усні пояснення по суті спору, відповів на запитання суду, просив задовольнити апеляційну скаргу. Представники позивача та відповідача 2 в судове засідання не з'явились.

Колегія суддів відхиляє клопотання позивача про відкладення розгляду справи, оскільки апеляційний суд вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу в даному судовому засіданні.

Статтями 269 ГПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм чинного законодавства, Північний апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

30 липня 2018 року в електронній системі публічних закупівель «Prozorro» Міністерством оборони України за № UA-2018-07-30-000872-b було опубліковано оголошення про проведення відбору учасників на закупівлю нафти і дистилятів (09130000-9) (авіаційний гас) для гарантованого забезпечення потреб оборони за переговорною процедурою, предметом якої, зокрема, був лот 2 (091310000-6) авіаційний гас (паливо для реактивних двигунів РТ та/або паливо ТС-1 для реактивних двигунів та/або паливо авіаційне для газотурбінних двигунів Джет А-1).

Аукціон у процедурі закупівлі № UA-2018-07-30-000872-b розпочався 08 серпня 2018 року о 12:48 та закінчився о 13:21.

Участь у вказаній процедурі закупівлі за лотом 2 прийняли: Товариство з обмеженою відповідальністю «Торговий Дім «Сокар Україна», Товариство з обмеженою відповідальністю «Нафтотрейд-Капітал», Товариство з обмеженою відповідальністю «Форум» та Приватне підприємство «ОККО КОНТРАКТ».

В пункті 8 оголошення про закупівлю зазначено, що єдиним критерієм оцінки цінової пропозиції є ціна.

Згідно з витягами з протоколів засідання тендерного комітету Міністерства оборони України щодо розгляду пропозицій учасників відбору на закупівлю нафти і дистилятів (09130000-9) (авіаційний гас) від 13.08.2018 № 75/473/12 та від 15.08.2018 № 75/473/5, за результатами розгляду цінових пропозицій, банківських гарантій та скасованих документів в електронному вигляді на електронному майданчику переможцем переговорної процедури закупівлі № UA-2018-07-30-000872-b за лотом 2 - паливо для реактивних двигунів РТ та/або паливо для реактивних двигунів марки Джет А-1 у кількості 2065 тонн за ціною 24 6464,00 грн. з ПДВ за тонну на загальну вартість товару 75 429 600,00 грн. з ПДВ визначено приватне підприємство «ОККО КОНТРАКТ», з яким на підставі рішення тендерного комітету Міністерства оборони України, оформленого протоколом від 15.08.2018 № 75/473/5, було укладено договір № 286/1/18/59 від 29.08.2018 про постачання для державних потреб нафти і дистилятів (09130000-9) для техніки спеціального призначення (за кошти Державного бюджету України).

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що документи тендерної пропозиції приватного підприємства «ОККО КОНТРАКТ» були завантажені з порушенням кінцевого строку надання пропозицій, у зв'язку з чим не повинні були розглядатись Міністерством оборони України, а цінова пропозиція цього учасника підлягала відхиленню.

Відповідно до частини тринадцятої статті 3 Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони», цінова пропозиція подається учасником в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну або ціну з іншими критеріями оцінки (у разі обрання інших критеріїв замовником). Одночасно з ціновою пропозицією учасник надає замовнику забезпечення цінової пропозиції у вигляді гарантії в розмірі, що не перевищує 0,5 відсотка очікуваної вартості закупівлі робіт та 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі товарів чи послуг, якщо таке забезпечення вимагалося в оголошенні про проведення відбору. Інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним вимогам, вимогам, визначеним у статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», включаючи інформацію про кінцевих бенефіціарних власників юридичної особи (крім громадських формувань, адвокатських об'єднань, торгово-промислових палат, об'єднань співвласників багатоквартирних будинків, релігійних організацій, державних органів, органів місцевого самоврядування, їх асоціацій, державних та комунальних підприємств, установ, організацій), а також відповідність товару, роботи чи послуги технічним, якісним та кількісним характеристикам предмета закупівлі, зазначеним в оголошенні про проведення відбору, завантажується ним в електронну систему закупівель самостійно.

Пунктом 9 оголошення про закупівлю передбачено надання учасником забезпечення цінової пропозиції у формі електронної банківської гарантії разом зі сканованою копією банківської ліцензії про надання банківської послуг, виданої банку, та сканованої копії документа про повноваження особи, котра підписує банківську гарантію.

Пунктом 12 оголошення про закупівлю визначено перелік документів, які у складі цінової пропозиції повинен надати учасник для участі у процедурі закупівлі та відповідності кваліфікаційним критеріям, встановлених статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі», та вимогам, встановлених статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

Згідно з абзацом 1 частини одинадцятої статті 3 Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони», для надання можливості учаснику подати цінову пропозицію замовник визначає період подання цінових пропозицій, який не може бути меншим ніж шість робочих днів та починається з дня оприлюднення оголошення про проведення відбору.

Відповідно до пункту 6 оголошення про закупівлю Міністерством оборони України було встановлено дату і час закінчення періоду подання цінових пропозицій: 07.08.2018 о 18:00.

Відповідно до пунктів 16, 17 статті 3 Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони» з настанням кінцевого терміну подання пропозицій електронна система закупівель автоматично призначає час та дату проведення аукціону. Ранжування всіх поданих учасниками цін/приведених цін здійснюється в електронній системі закупівель автоматично, від найвищої запропонованої ними ціни/приведеної ціни до найнижчої, та оприлюднюється автоматично під час аукціону.

Місцевим господарським судом встановлено, що Приватне підприємство «ОККО КОНТРАКТ» цінову пропозицію та документи в її складі, зокрема, забезпечення цінової пропозиції, документи на підтвердження кваліфікаційним критеріям та вимогам, передбачені пунктами 9, 12 оголошення про закупівлю, подало після проведення аукціону, а саме, 08 серпня 2018 року о 15 год. 44 хв., о 17 год. 10 хв. та о 17 год. 58 хв., тобто на момент прийняття приватним підприємством «ОККО КОНТРАКТ» участі у процедурі закупівлі документи цінової пропозиції, що вимагалися оголошенням про закупівлю, були відсутні.

Посилання апелянта на листи ТОВ «ЗАКУПКИ.ПРОМ.УА» від 08.08.2018 № 08/081, від 10.08.2018 № 10/08/1, № 595/08 від 10.08.2018, колегією суддів визнано безпідставними, з огляду на наступне.

Так, відповідно до зазначених листів ТОВ «ЗАКУПКИ.ПРОМ.УА» повідомило, що Приватне підприємство «ОККО КОНТРАКТ» одну частину документів завантажено 07.08.2018 об 11 год. 59 хв., а іншу частину завантажено 07.08.2018 о 17 год. 04 хв. В той же час, 07.08.2018 з17:00 до 19:00 на майданчику Zakupki.Prom.ua проводились внутрішні технічні роботи, що частково вплинуло на процеси в системі, а саме при реєстрації тендерної пропозиції Приватного підприємства «ОККО КОНТРАКТ» в центральній базі виникла помилка і файли не було зареєстровано. Реєстрацію цих файлів було здійснено 08.08.2018 після завершення аукціону.

Таким чином, листи ТОВ «ЗАКУПКИ.ПРОМ.УА» від 08.08.2018 №08/081, від 10.08.2018 № 10/08/1, № 595/08 від 10.08.2018 підтверджують факт реєстрації файлів Приватного підприємства «ОККО КОНТРАКТ» після завершення аукціону. При цьому, відсутність вини Приватного підприємства «ОККО КОНТРАКТ» в реєстрації відповідних документів 08.08.2018 не спростовує факт реєстрації цих файлів після завершення аукціону, що є порушенням вимог частин одинадцятої та тринадцятої статті 3, частини першої статті 4 Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони», статей 12, 16, 17, 24, 25 Закону України «Про публічні закупівлі».

При цьому, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до частини третьої статті 12 Закону України «Про публічні закупівлі», електронна система закупівель під час отримання тендерних пропозицій повинна забезпечувати фіксацію дати та точного часу отримання тендерних пропозицій та неможливість доступу будь-яких осіб до отриманих тендерних пропозицій (їх частин) до моменту настання дати і часу кінцевого строку подання та розкриття таких пропозицій, зазначених в оголошенні про проведення процедури закупівлі.

Електронна система закупівель повинна забезпечити збереження та належний захист усієї інформації щодо проведення процедур закупівель, можливість доступу до цієї інформації замовників, учасників, контролюючих органів, органу оскарження, уповноваженого органу та інших осіб відповідно до положень цього Закону і відповідати вимогам щодо наявності: 1) можливості здійснювати обмін інформацією з використанням Інтернету; 2) загальнодоступних засобів телекомунікації, що не обмежують участі у процедурах закупівель; 3) системи електронного обміну документами з використанням методів ідентифікації, вимоги до яких визначаються Кабінетом Міністрів України; 4) можливості здійснювати ідентифікацію учасників і точно визначати час і дату отримання тендерних пропозицій (їх частин) за умови відсутності доступу до таких даних з боку будь-яких осіб до встановленого кінцевого строку подання та часу і дати розкриття їх пропозицій; 5) системи збереження даних, що здійснює зберігання протягом не менш як 10 років усіх документів, що надійшли від замовників, учасників, органу оскарження та були створені під час оцінки тендерних пропозицій, та забезпечує автоматичне резервування і відновлення даних; 6) забезпечення безперервності процесу закупівель.

У разі розкриття та оцінки пропозицій учасників електронна система повинна забезпечувати введення/виведення даних, приймання команд та відображення результатів їх виконання в інтерактивному режимі реального часу.

Відповідно до пункту 7 Порядку функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків, затвердженого постановою Кабінету міністрів України від 24.02.2016 № 166 (далі - Порядок), оператор авторизованого електронного майданчика повинен забезпечити можливість проведення передбачених Законом процедур закупівель в електронній системі закупівель залежно від рівня акредитації, та відповідність авторизованого електронного майданчика вимогам, визначеним у пунктах 8, 10 цього Порядку.

Пунктом 10 Порядку передбачено, що інформаційно-телекомунікаційна система авторизованого електронного майданчика повинна забезпечувати введення/виведення даних, приймання команд та відображення результатів їх виконання в інтерактивному режимі реального часу. Тимчасове припинення роботи авторизованого електронного майданчика для проведення технічних профілактичних робіт можливе лише у неробочий час.

В пункті 2 Порядку визначено робочий час з 08:00 до 18:00 (крім вихідних та святкових днів), а пунктом 8 передбачено обов'язок оператора авторизованого електронного майданчика забезпечити безперебійний обмін інформацією з веб-порталом Уповноваженого органу, зокрема можливість прийняття, обробки та обміну документами та інформацією про здійснення закупівлі між електронним майданчиком та веб-порталом Уповноваженого органу.

Крім того, згідно з пунктами 9, 10 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 18.03.2016 № 477, датою та часом оприлюднення/подання інформації в електронній системі закупівель є дата та час унесення та заповнення її через автоматизоване робоче місце замовника /учасника/ органа оскарження. Розміщенням/оприлюдненням інформації вважається її наявність в електронній системі закупівель в інтерактивному режимі реального часу.

Як вбачається з матеріалів справи (а.с. 41, 147-148) в електронній системі закупівель «Prozorro» щодо закупівлі № UA-2018-07-30-000872-b за лотом 2 в інтерактивному режимі реального часу відображено інформацію про подання приватним підприємством «ОККО КОНТРАКТ» документів цінової пропозиції 08.08.2018 о 15 год. 44 хв., о 17 год. 10 хв. та о 17 год. 58 хв., тобто після завершення аукціону.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду, що визначення переможця процедури закупівлі № UA-2018-07-30-000872-b за лотом 2 відбулася із порушеннями вимог Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони» та Закону України «Про публічні закупівлі», відповідач-1 безпідставно розглянув пропозицію та визначив переможцем торгів приватне підприємство «ОККО КОНТРАКТ», що має наслідком визнання вказаної закупівлю недійсною.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності.

Положенням статті 207 Господарського кодексу України встановлено, що господарське зобов'язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб'єктності), може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.

Відповідно до частини першої статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п'ятою, шостою статті 203 цього Кодексу.

Враховуючи вищевикладене та беручи до уваги, що договір №286/1/18/59 від 29.08.2018 про постачання для державних потреб нафти і дистилятів (09130000-9) для техніки спеціального призначення (за кошти Державного бюджету України) укладено за результатами торгів, проведених з порушенням Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони» та Закону України «Про публічні закупівлі», колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду, що визнання недійними результатів процедури закупівлі є підставою для недійсності укладеного за наслідками такої процедури договору.

Щодо доводів апелянта, що всупереч вимогам закону України «Про публічні закупівлі» позивачем, не було оскаржено рішення тендерного комітету до уповноваженого органу у встановлений строк, колегія суддів зазначає, що у разі непогодження учасника торгів з рішенням тендерного комітету, останній, відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» має право, а не обов'язок оскаржити його шляхом подачі скарги до Антимонопольного комітету. Законом не заборонено учаснику торгів, у разі непогодження з рішенням тендерного комітету, оскаржити таке рішення безпосередньо у судовому порядку.

Відповідно до ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За таких обставин, колегія суддів Північного апеляційного господарського суду вважає, що місцевим господарським судом повно та всебічно досліджено обставини справи та надано цим обставинам відповідну правову оцінку, рішення Господарського суду міста Києва від 13.12.2018 у справі №910/12402/18 відповідає фактичним обставинам справи, ухвалене з додержанням норм матеріального та процесуального права, а відтак передбачених законом підстав для зміни та скасування оскаржуваного рішення немає.

Враховуючи вимоги ст. 129 ГПК України, судовий збір за подання апеляційної скарги покладається на апелянта.

Керуючись ст. ст. 253-254, 269, п.1 ч.1 ст. 275, 281-284 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

1.Апеляційну скаргу Міністерства оборони України на рішення Господарського суду міста Києва від 13.12.2018 у справі №910/12402/18 залишити без задоволення.

2.Рішення Господарського суду міста Києва від 13.12.2018 у справі №910/12402/18 залишити без змін.

3.Повернути до Господарського суду міста Києва матеріали справи №910/12402/18.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанова апеляційної інстанції може бути оскаржена до Верховного суду у порядку та в строк передбаченими ст.ст. 287 - 289 ГПК України.

Повний текст постанови складено 22.03.2019 року.

Головуючий суддя О.В. Агрикова

Судді О.О. Хрипун

М.Г. Чорногуз