ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 березня 2019 року

Львів

№ 857/755/19

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого -судді Кузьмича С. М.,

суддів Улицького В.З., Шавеля Р.М.

за участю секретаря Мельничук Б.Б.

представника апелянта ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові справу за апеляційною скаргою Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 на рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 08 грудня 2018 року (ухвалене головуючим – суддею Плеханова З.Б. об 11 год. 32 хв. у м. Ужгороді, повний текст судового рішення складено 16 грудня 2018 року) у справі № 807/727/18 за адміністративним позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 до ОСОБА_3 Держпраці у Закарпатській області про визнання протиправною та скасування постанови,

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду із адміністративним позовом до відповідача про визнання протиправною та скасування постанови про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами № ЗК248/216/АВ/П-ТД-ФС-109 від 03.07.2018.

В обґрунтування позовних вимог вказує на те, що оскаржуваною постановою його повторно, після притягнення за ст. 41 Кодексу України про адміністративні правопорушення, притягнуто до юридичної відповідальності одного виду (за ст. 265 Кодексу Законів про працю України) за одне і те саме правопорушення. Зважаючи на викладені обставини, позивач звернувся до суду за захистом, як він вважає, свого порушеного права та просить суд скасувати оскаржувану постанову в судовому порядку, оскільки законодавства про працю останній не порушував.

Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 08.12.2018 в задоволенні адміністративного позову відмовлено.

Приймаючи оскаржене рішення суд першої інстанції виходив з того, що оскаржувана постанова про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами від 03.07.2018 за № ЗК248/216/АВ/П-ТД-ФС-109 винесена відповідачем не в порядку, визначеному Кодексом України про адміністративні правопорушення, а на підставі норм Кодексу Законів про працю України. Тобто, в даному випадку до позивача застосовано два різні види юридичної відповідальності, що не суперечить Конституції України. Постановою від 03.07.2018 за № ЗК248/216/АВ/П-ТД-ФС-109 позивача притягнуто до фінансової відповідальності за те, що, він як суб'єкт підприємницької діяльності, порушив законодавства про працю, а саме допустив до виконання робіт гр. ОСОБА_4 та гр. ОСОБА_5 без укладання з кожним з них трудового договору, чим порушено ч. 3 ст. 24 Кодексу Законів про працю України, якою передбачено, що працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Вказане рішення в апеляційному порядку оскаржив позивач, у апеляційній скарзі покликається на те, що оскаржуване рішення винесене з порушенням норм процесуального та матеріального права з неповним з`ясуванням обставин справи та є незаконним, просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги.

Зокрема в апеляційні скарзі зазначає, що інспектори не врахували, що ОСОБА_5 та ОСОБА_4 на момент перевірки працювали перший день за цивільно-правовими договорами від 13.06.2018, про їх приймання на роботу було повідомлено Державну фіскальну службу та 14.06.2018 з ними були укладенні трудові договори. А тому висновок викладений в акті перевірки про те, що вказані працівники були допущені до роботи без укладення трудового договору є помилковим. Крім цього вказує, що відповідач порушує вимоги ст. 61 Конституції України, за якою ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення, оскільки оскаржуваною постановою ФОП ОСОБА_2 повторно, після притягнення за ст. 41 КУпАП, притягнуто до юридичної відповідальності одного виду за ст. 265 КЗпП України за одне і те саме правопорушення.

Представник апелянта в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу та надав пояснення, просить апеляційну скаргу задовольнити, а рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове, яким задовольнити позов.

Відповідач в судове засідання на виклик суду не з`явився, явку свого представника не забезпечив, хоча належним чином був повідомлений, що не перешкоджає розгляду справи в його відсутності згідно з ч. 2 ст. 313 КАС України.

Заслухавши суддю-доповідача, представника апелянта, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, суд приходить до висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції — без змін, з наступних підстав.

З матеріалів справи слідує, що на підставі наказу від 07.06.2018 № 96 про проведення інспекційного відвідування в магазині «Одяг з Європи» за адресою м.Ужгород, вул. Новака, 2 на підставі заяви гр. ОСОБА_6, жителя ІНФОРМАЦІЯ_1, б/н, Рахівського району Закарпатської області, головним державним інспектором Управління Держпраці у Закарпатській області Сумара А.Ф. було проведено інспекційне відвідування, за результатми якого складено акт № ЗК248/216/АВ від 14.06.2018 ( а.с.68-69, 80 - 84).

В ОСОБА_7 зазначено про порушення фізичною особою-підприємцем ОСОБА_2 ч. 3 ст. 24 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України).

ОСОБА_3 Держпраці у Закарпатській області від 22.06.2018 року № 07-02/2138 Фізична особа - підприємець ОСОБА_2 був повідомлений про час та дату розгляду справи. Даний лист був переданий телефонограмою 22.06.2018р.( а.с. 71).

22.06.2018 повноваженою особою відповідача складено протокол про адміністративне правопорушення № ЗК248/216/АВ/П/ПТ за вчинене адміністративне правопорушення, яке передбачене ч. 3 ст. 41 Кодексу України про адміністративні правопорушення щодо порушення законодавства про працю, а саме порушення вимог ст. 21, ч.3 ст. 24 КЗпП України, фактично допущено до роботи фізичних осіб - найманих працівників, без укладання з ними трудового договору.( а.с.13— 15).

На підставі висновків акту перевірки, 03.07.2018 першим заступником начальника ОСОБА_3 Держпраці у Закарпатській області прийнято постанову № ЗК248/216/АВ/П-ТД-ФС-109 про накладення на фізичну особу-підприємця ОСОБА_2 штрафу в розмірі 223380, 00 грн, на підставі абз. 2 ч. 2 ст. 265 Кодексу Законів про працю України за фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору.

Крім цього постановою Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 13.09.2018 № 308/7187/18, яка набрала законної сили 24.09.2018 у справі про адміністративне правопорушення про притягнення ОСОБА_2П, до адміністративної відповідальності за ст. 41 ч. 3 Кодексу України про адміністративні правопорушення закрито за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.( а.с.163-165).

Вважаючи постанову № ЗК248/216/АВ/П-ТД-ФС-109 від 03.07.2018 протиправною позивач звернувся до суду з відповідними позовними вимогами.

Проаналізувавши матеріали справи, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про правильне застосування норм матеріального та процесуального права та повне з’ясування обставин справи судом першої інстанції з огляду на наступне.

Частиною 2 ст. 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Положення про Державну службу України з питань праці, затверджено постановою Кабінету Міністрів України № 96 від 11.02.2015 (далі - Положення № 96).

Державна служба України з питань праці (Держпраці) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра соціальної політики, і який реалізує державну політику у сферах промислової безпеки, охорони праці, гігієни праці, поводження з вибуховими матеріалами промислового призначення, здійснення державного гірничого нагляду, а також з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, зайнятість населення, загальнообов'язкове державне соціальне страхування від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, які спричинили втрату працездатності, у зв'язку з тимчасовою втратою працездатності, на випадок безробіття (далі - загальнообов'язкове державне соціальне страхування) в частині призначення, нарахування та виплати допомоги, компенсацій, надання соціальних послуг та інших видів матеріального забезпечення з метою дотримання прав і гарантій застрахованих осіб (пункт 1 Положення №96).

Пунктом 2 Положення № 96 передбачено, що Держпраці у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, указами Президента України та постановами Верховної ОСОБА_8 України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, іншими актами законодавства.

Відповідно до п. 7 Положення № 96 Держпраці здійснює свої повноваження безпосередньо та через утворені в установленому порядку територіальні органи.

Відповідач, ОСОБА_3 Держпраці у Тернопільській області є суб'єктом владних повноважень - територіальним органом Державної служби України з питань праці, який забезпечує реалізацію державної політики з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю на території Тернопільської області.

Правові та організаційні засади, основні принципи контролю за додержанням законодавства про працю визначаються Конвенцією Міжнародної організації праці №81 1947 року про інспекцію праці у промисловості й торгівлі, що ратифікована Законом України від 08.09.2004 №1985-IV.

Згідно з ч. 1 ст. 12 Конвенції інспектори праці, забезпечені відповідними документами, що засвідчують їхні повноваження, мають право: a) безперешкодно, без попереднього повідомлення і в будь-яку годину доби проходити на будь-яке підприємство, яке підлягає інспекції; b) проходити у денний час до будь-яких приміщень, які вони мають достатні підстави вважати такими, що підлягають інспекції; та c) здійснювати будь-який огляд, перевірку чи розслідування, які вони можуть вважати необхідними для того, щоб переконатися у тому, що правові норми суворо дотримуються, і зокрема: i) наодинці або в присутності свідків допитувати роботодавця або персонал підприємства з будь-яких питань, які стосуються застосування правових норм; ii) вимагати надання будь-яких книг, реєстрів або інших документів, ведення яких приписано національним законодавством з питань умов праці, з метою перевірки їхньої відповідності правовим нормам, і знімати копії з таких документів або робити з них витяги; iii) зобов'язувати вивішувати об'яви, які вимагаються згідно з правовими нормами; iv) вилучати або брати з собою для аналізу зразки матеріалів і речовин, які використовуються або оброблюються, за умови повідомлення роботодавцю або його представнику про те, що матеріали або речовини були вилучені або взяті з цією метою.

Відповідно до ст. 16 Конвенції інспекції на підприємствах проводяться так часто і так ретельно, як це необхідно для забезпечення ефективного застосування відповідних правових норм.

Процедура здійснення державного нагляду (контролю) за дотриманням законодавства про працю юридичними особами (включаючи їх структурні та відокремлені підрозділи, які не є юридичними особами) та фізичними особами, які використовують найману працю визначена «Порядком здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю», затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 26.04.2017 № 295 «Деякі питання реалізації статті 259 Кодексу законів про працю України» (далі - Порядок № 295).

Відповідно до п. 2 Порядку № 295, державний контроль за додержанням законодавства про працю здійснюється у формі проведення інспекційних відвідувань та невиїзних інспектувань інспекторами праці, зокрема, Держпраці та її територіальних органів. Відтак, відповідач, як територіальний орган Держпраці, наділений правом проводити заходи державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності позивача з питань, віднесених до його компетенції, зокрема у формі інспекційних відвідувань.

Підпунктом 3 п. 5 Порядку № 295 передбачено, що інспекційні відвідування проводяться за рішенням керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань з питань виявлення неоформлених трудових відносин, прийнятим за результатами аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, та джерел, зазначених у підпунктах 1, 2, 4-7 цього пункту.

Підпунктом 2 п. 11 Порядку № 295 передбачено, що інспектори праці за наявності службового посвідчення безперешкодно, без попереднього повідомлення мають право ознайомлюватися з будь-якими книгами, реєстрами та документами, ведення яких передбачено законодавством про працю, що містять інформацію/відомості з питань, які є предметом інспекційного відвідування, невиїзного інспектування, з метою перевірки їх відповідності нормам законодавства та отримувати завірені об'єктом відвідування їх копії або витяги.

Вимога інспектора праці про надання об'єктом відвідування для ознайомлення документів та/або їх копій чи витягів з документів, пояснень, доступу до приміщень, організації робочого місця, внесена в межах повноважень, є обов'язковою для виконання (пункт 12 Порядку № 295).

Згідно із п. 16, 17, 18 Порядку № 295 у разі створення об'єктом відвідування перешкод у діяльності інспектора праці (відмова у допуску до проведення відвідування (ненадання інформації, необхідної для проведення інспекційного відвідування або невиїзного інспектування; перешкода в реалізації інших прав, передбачених пунктом 11 цього Порядку), відсутності документів, ведення яких передбачено законодавством про працю, складається акт про неможливість проведення інспекційного відвідування або невиїзного інспектування із зазначенням відповідних причин, який за можливості підписується керівником об'єкта відвідування або іншою уповноваженою особою. Копія акта, зазначеного у пункті 16 цього Порядку, надсилається органам, яким підпорядкований об'єкт відвідування (за наявності), для вжиття заходів з усунення перешкод і забезпечення присутності об'єкта відвідування за своїм місцезнаходженням. У разі відсутності документів, ведення яких передбачено законодавством про працю, об'єкту відвідування надсилається копія акта про неможливість проведення інспекційного відвідування або невиїзного інспектування та письмова вимога із зазначенням строку поновлення документів. На час виконання такої вимоги строк проведення інспекційного відвідування або невиїзного інспектування зупиняється.

Пунктом 19 Порядку № 295 передбачено, що за результатами інспекційного відвідування або невиїзного інспектування складаються акт і у разі виявлення порушень законодавства про працю - припис про їх усунення. Відповідно до пункту 20 цього ж Порядку №295, акт складається в останній день інспекційного відвідування або невиїзного інспектування у двох примірниках, які підписуються інспектором праці, що його проводив, та керівником об'єкта відвідування або його уповноваженим представником. Один примірник акта залишається в об'єкта відвідування.

У разі наявності порушень вимог законодавства про працю, зафіксованих актом інспекційного відвідування або актом невиїзного інспектування, після розгляду зауважень об'єкта відвідування (у разі їх надходження) інспектор праці проводить аналіз матеріалів інспекційного відвідування або невиїзного інспектування, за результатами якого вносить припис та/або вживає заходів до притягнення винної у допущенні порушень посадової особи до встановленої законом відповідальності (пункт 27 Порядку №295).

«Порядок накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення» затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 17.07.2013 № 509 (далі - Порядок № 509) визначає механізм накладення на суб'єктів господарювання та роботодавців штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, передбачених ч. 2 ст. 265 Кодексу законів про працю України та ч. 2 - 7 ст. 53 Закону України «Про зайнятість населення».

Відповідно до п. 2 Порядку № 509 штрафи накладаються Головою Держпраці, його заступниками, начальниками управлінь і відділів Держпраці та їх заступниками (з питань, що належать до їх компетенції), начальниками територіальних органів Держпраці та їх заступниками. Однією з підстав для накладення штрафів є акт про виявлення під час перевірки суб'єкта господарювання або роботодавця ознак порушення законодавства про працю та/або зайнятість населення, складеного посадовою особою Держпраці чи її територіального органу.

Отже, підставою для накладення штрафів є виявлені під час перевірки порушення законодавства про працю зафіксовані в акті перевірки.

Уповноважена посадова особа не пізніше ніж через 10 днів з дати складення акта приймає рішення щодо розгляду справи про накладення штрафу. Справа розглядається у п'ятнадцятиденний строк з дня прийняття рішення про її розгляд (пункт 3, 4 Порядку № 509).

Відповідно до п. 6 Порядку № 509 про розгляд справи уповноважені посадові особи письмово повідомляють суб'єктів господарювання та роботодавців не пізніше ніж за п'ять днів до дати розгляду рекомендованим листом чи телеграмою, телефаксом, телефонограмою або шляхом вручення повідомлення їх представникам, про що на копії повідомлення, яка залишається в уповноваженої посадової особи, що надіслала таке повідомлення, робиться відповідна позначка, засвідчена підписом такого представника.

Пунктом 7 Порядку № 509 передбачено, що справа розглядається за участю представника суб'єкта господарювання або роботодавця, щодо якого її порушено. Справу може бути розглянуто без участі такого представника у разі, коли його поінформовано відповідно до пункту 6 цього Порядку і від нього не надійшло обґрунтоване клопотання про відкладення її розгляду.

За результатами розгляду справи уповноважена посадова особа на підставі акта, зазначеного в пункті 3 цього Порядку, складає постанову про накладення штрафу.

Щодо порушень встановлених під час інспекційного відвідування, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Так, в акті інспекційного відвідування № ЗК248/216/АВ від 14.06.2018, зазначено наступне.

Фізична особа - підприємець ОСОБА_2 здійснює свою діяльність в магазині «Одяг з Європи» за адресою, м. Ужгород, вул. Новака, 2 на підставі Виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців від 21.03.2014. Під час проведення інспекційного відвідування з фотофіксацією за місцем здійснення діяльності фізичної особи - підприємця ОСОБА_2, м. Ужгород, вул. Новака, 2, в магазині «Одяг з Європи» знаходилася і виконувала роботу з викладки товару громадянка ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_2, яка проживає: ІНФОРМАЦІЯ_3. Від надання письмового пояснення ОСОБА_4 відмовилася, про що свідчить підтвердження головних спеціалістів - головних інспекторів Ужгородської міської ради ОСОБА_9 і ОСОБА_10 від 13.06.2018. Громадянка ОСОБА_4 в усній розмові повідомила, що у фізичної особи -підприємця ОСОБА_2 вона стажується 6 (шість) днів з 9.00 до 19.00 години і жодного договору з нею не укладалося.

Окрім того, в магазині «Одяг з Європи» знаходилася і виконувала роботу з викладки товару ще одна громадянка ОСОБА_11, яка відмовилася надавати свої персональні дані та пояснення. Так, під час інспекційного відвідування, головним державним інспектором Сумара А.Ф. за участі головного державного інспектора Гукс М.М. у присутності головних державних інспекторів праці - головних спеціалістів ОСОБА_3 праці та соціального захисту населення Ужгородської міської ради ОСОБА_9 та ОСОБА_10, було відібране усне пояснення від гр. ОСОБА_12 Громадянка гр. ОСОБА_5 відмовилась назвати себе та надати пояснення.

Разом з цим, 14.06.2018 представником за довіреністю ОСОБА_13 були представлені договори про надання послуг, які укладені 13.06.2018 з громадянками ОСОБА_4 та ОСОБА_5.( а.с. 110-112)

Також, були надані накази про прийом на роботу громадянок ОСОБА_4 та ОСОБА_5 від 13.06.2018, трудові договори від 14.06.2018, акти виконаних робіт та повідомлення фіскальної служби від 13.06.2018.( а.с.114-119,29,-31, 37).

Під час інспекційного відвідування згідно акту інспектування встановлено, що в магазині «Одяг з Європи» 13.06.2018 з 13:00 до 17:00 години громадянкам ОСОБА_4 та ОСОБА_5 не було відомо по яким договорам вони працюють, Дані договори укладено під час проведення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_2, і надані головному державному інспектору 14.06.2018.

Свідок ОСОБА_4 в судовому засіданні в суді першої інстанції пояснила, що вона працює у позивача з середини червня, оскільки раніше працювала в магазині «ОСОБА_10 лінія». У ОСОБА_2 вона працює з 13.06.2018, приходить на роботу на 09:00 годину і приблизно до 16:00 години, розкладає, впорядковує товар, підписала договір, однак не пам`ятає якого змісту. Письмові пояснення під час перевірки не надавала.

Свідок ОСОБА_5 в судовому засіданні в суді першої інстанції пояснила, що прийшла працювати в магазин 13.06.2018, робила роботу по залу, під час перевірки письмові пояснення не хотіла надавати. Оформила її на роботу ОСОБА_13 - старший продавець, записавши в трудову книгу та оформивши договір.

Свідки ОСОБА_7 та ОСОБА_14 в судовому засіданні в суді першої інстанції пояснили, що вони працюють державниим інспекторами в ОСОБА_3 Держпраці і на підставі Наказу на проведення інспекційного відвідування, заяви ОСОБА_6 та направлення на перевірку здійснили інспекційне відвідування ФОП ОСОБА_2 за адресою здійснення його підприємницької діяльності в магазині «Одяг з Європи» в м. Ужгороді, куди прийшли ,і спочатку, щоб зрозуміти, хто там працює, попросили показати їм одяг, після чого представились, і у жінок, які там працювали запитали чи укладені у них трудові договори з власником. Однак тільки працівниця ОСОБА_4 усно повідомила , що вона стажується шість днів, і ніяким чином вона ще не оформлена, письмові пояснення сама відмовилася надавати. Інша працівниця відмовилася надавати будь-які пояснення.

Свідки ОСОБА_10І та ОСОБА_9 в судому засіданні в суді першої інстанції зазначили, що вони працюють інспекторами Ужгородської міської ради та для отримання досвіду проведення інспекційних відвідувань разом з інспекторами Управління Держпраці Гукс та Сумарою прийшли на інспекційне відвідування у магазин вживаного одягу ФОП ОСОБА_2, де працювали без оформлення трудових договорів дві жінки. Всі інспектори представилися і просили надати пояснення, однак працівниці відмовилися і ніяких документів 13.06.2018 не надавали.

Кодекс законів про працю України (далі - КЗпП України) регулює трудові відносини всіх працівників, сприяючи зростанню продуктивності праці, поліпшенню якості роботи, підвищенню ефективності суспільного виробництва і піднесенню на цій основі матеріального і культурного рівня життя трудящих, зміцненню трудової дисципліни і поступовому перетворенню праці на благо суспільства в першу життєву потребу кожної працездатної людини. Законодавство про працю встановлює високий рівень умов праці, всемірну охорону трудових прав працівників.

Частиною 1 ст. 3 КЗпП України передбачено, що законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.

Статтею 4 КЗпП України визначено, що законодавство про працю складається з Кодексу законів про працю України та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього.

Визначення трудового договору міститься у ст. 21 КЗпП України та означає угоду між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов'язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов'язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Працівник має право реалізувати свої здібності до продуктивної і творчої праці шляхом укладення трудового договору на одному або одночасно на декількох підприємствах, в установах, організаціях, якщо інше не передбачене законодавством, колективним договором або угодою сторін.

Особливою формою трудового договору є контракт, в якому строк його дії, права, обов'язки і відповідальність сторін (в тому числі матеріальна), умови матеріального забезпечення і організації праці працівника, умови розірвання договору, в тому числі дострокового, можуть встановлюватися угодою сторін. Сфера застосування контракту визначається законами України.

Статтею 24 КЗпП України передбачено, що трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання письмової форми є обов'язковим: 1) при організованому наборі працівників; 2) при укладенні трудового договору про роботу в районах з особливими природними географічними і геологічними умовами та умовами підвищеного ризику для здоров'я; 3) при укладенні контракту; 4) у випадках, коли працівник наполягає на укладенні трудового договору у письмовій формі; 5) при укладенні трудового договору з неповнолітнім (стаття 187 цього Кодексу); 6) при укладенні трудового договору з фізичною особою; 7) в інших випадках, передбачених законодавством України.

При укладенні трудового договору громадянин зобов'язаний подати паспорт або інший документ, що посвідчує особу, трудову книжку, а у випадках, передбачених законодавством, - також документ про освіту (спеціальність, кваліфікацію), про стан здоров'я та інші документи.

Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Частиною другою статті 265 КЗпП України визначено перелік порушень законодавства про працю, за які юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу.

Відповідно до абз. 1 ч. 2 ст. 265 КЗпП України юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування та податків - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення.

Згідно з Державним класифікатором продукції і послуг затвердженим наказом Держстандарту України від 30.12.1997 року № 822 послуга - це наслідок безпосередньої взаємодії між постачальником і споживачем та внутрішньої діяльності постачальника для задоволення потреб споживача. Таким чином, з урахуванням вимог ГКУ договір про надання послуг може укладатись для задоволення потреб суб'єкта господарювання, не пов'язаних із діяльністю, спрямованою на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру.

Крім цього, як зазначив суд першої інстанції ст. 54 Господарського кодексу України встановлено, що на суб'єктів господарювання, які здійснюють некомерційну господарську діяльність поширюються загальні вимоги щодо регулювання господарської діяльності з урахуванням особливостей її здійснення різними суб'єктами господарювання, які визначаються ГКУ та іншими законодавчими актами. У зв'язку з цим, договір про надання послуг може укладатись для задоволення потреб суб'єкта господарювання, який здійснює некомерційну господарську діяльність, для задоволення його потреб не пов'язаних зі своєю діяльністю спрямованою на досягнення економічних, соціальних та інших результатів без мети одержання прибутку.

Таким чином, у разі, якщо робота, виконувана особою на користь суб'єкта господарювання, збігається з видом його економічної діяльності або є роботою з обслуговування його діяльності, то робота такої особи повинна виконуватись на умовах трудового договору.

Згідно відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, видами діяльності ФОП ОСОБА_2 (а.с.10— 11) є:

Коди КВЕД 45.32, 45.4, 47 (крім 47.73, 47.74, 47.26, 47.3) - Роздрібна торгівля, крім торгівлі транспортними засобами, мотоциклами, фармацевтичними, медичними, ортопедичними, підакцизними товарами, предметами мистецтва антикваріату.

Відповідно до Випуску № 65 «Торгівля та громадське харчування», Довідника кваліфікаційних характеристик професій працівників, затвердженого наказом Міністерства зовнішніх економічних зв'язків і торгівлі України від 20.08.1999 № 918: « 18. ПРОДАВЕЦЬ НЕПРОДОВОЛЬЧИХ ТОВАРІВ 3-й розряд.

Завдання та обов'язки. Обслуговує покупців, показує товари, демонструє їх в дії, консультує щодо конструктивних особливостей окремих видів товарів, їх призначення, властивостей, якості, правил догляду за ними, цін, стану моди поточного сезону. Здійснює відмірювання, зважування, підрахування вартості покупки, зчитує сканером штрихкодові позначки товару, відбиває вартість покупки на електронному контрольно-касовому апараті (ЕККА) (або перевіряє реквізити поданого чека), видає покупку. Готує товар до продажу, розпаковує, розглядає зовнішній вигляд виробу, комплектує, перевіряє експлуатаційні властивості, підпрасовує. Готує робоче місце: перевіряє наявність та справність торгово-технологічного обладнання, інвентарю та інструментів, готує до роботи ЕККА або контрольно-касову книгу, отримує і готує пакувальний матеріал. Розміщує та викладає товари за групами, видами, сортами з урахуванням товарного сусідства, частоти попиту та зручності роботи. Заповнює та прикріплює ярлики ціни. Оформляє прилавкові вітрини. Підраховує гроші (чеки) та здає їх в установленому порядку. Звіряє суму реалізації з показаннями касового лічильника. Прибирає нереалізовані товари і тару. Готує товари до інвентаризації.»

Згідно наданих позивачем ОСОБА_15 про надання послуг від 13.06.2018 за № 1 та № 2 з гр. ОСОБА_4, гр. ОСОБА_5, а саме: замовник доручає, а Виконавець бере на себе зобов'язання за плату надати індивідуально визначену послугу з упорядкування товару в магазині.

А згідно трудових договорів від 14.06.2018 з гр. ОСОБА_4 та гр. ОСОБА_5, зазначено, що до функціональних обов'язків цих громадян на посаді касира торговельного залу також входить: розрахунок покупців, передпродажна підготовка, сортування та вивішування товару в торговий зал, пакування товару, консультація покупців стосовно ціни на товар, підтримка чистоти та порядку в торговому залі, контроль за збереженням товару і торгово-матеріальних цінностей, дотримання внутрішнього розпорядку та відповідних вимог щодо роботи магазину.

Згадані договори є безстроковими, укладеними на не визначений строк. Але згідно відомості про нарахування заробітної плати за червень 2018 року, громадянам ОСОБА_4 та ОСОБА_5, як працівникам, з якими укладено трудові договори, заробітна плата не нарахована та не виплачена.

Відтак, цивільно-правові угоди з гр. ОСОБА_4 та гр. ОСОБА_16 передбачають виконання функцій, властивих саме найманому працівнику згідно класифікатора професій, а саме «продавець непродовольчих товарів», і спрямовані не на досягнення кінцевого результату, а на процес виконання функцій. В обох договорах немає конкретно визначеного результату роботи, обсягу, терміну. Немає цього і в доданих до позовної заяви актах виконання робіт (надання послуг).

Крім цього із долучених фотографій, котрі були зроблені під час інспекційного відвідування, чітко видно, що згадані неоформлені працівники працюють у магазині «Одяг з Європи» за прилавком, сортують товар, надають консультації відвідувачам, розраховують покупців, тобто виконують функції властиві касиру торговельного залу за трудовим договором. (а.с. 127-134)

Вказане свідчить про факт виконання гр. ОСОБА_4 та гр. ОСОБА_5 за ОСОБА_15 про надання послуг функціональних обов'язків касира торговельного залу за Трудовим договором та не може регулюватися цивільно-правовими відносинами.

А тому гр. ОСОБА_4 та гр. ОСОБА_5 згідно договорів про надання послуг виконували на користь суб'єкта господарювання ФОП ОСОБА_2 роботу, яка збігається з видом його економічної діяльності, і такі роботи ці громадяни повинні були виконувати тільки та підставі трудового договору, тобто гр. ОСОБА_4 та гр. ОСОБА_5 були допущені до роботи ФОП ОСОБА_2 без укладення з ними трудових договорів.

Щодо доводів апелянта про те, що відповідач порушує вимоги ст. 61 Конституції України, за якою ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення, оскільки оскаржуваною постановою ФОП ОСОБА_2 повторно, після притягнення за ст. 41 КУпАП, притягнуто до юридичної відповідальності одного виду за ст. 265 КЗпП України за одне і те саме правопорушення колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 265 КЗпП України посадові особи органів державної влади та органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, винні у порушенні законодавства про працю, несуть відповідальність згідно з чинним законодавством.

Частиною 2 ст. 265 КЗпП України визначено перелік порушень законодавства про працю, за які юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу.

Абзацом 2 ч. 2 ст. 265 КЗпП України встановлено, що юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі: фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту) - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення.

За змістом частин 3, 4 статті 265 КЗпП України штрафи, накладення яких передбачено частиною другою цієї статті, є фінансовими санкціями і не належать до адміністративно-господарських санкцій, визначених главою 27 Господарського кодексу України. Штрафи, зазначені у частині другій цієї статті, накладаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Водночас, відповідальність за фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту) передбачено також Кодексом України про адміністративні правопорушення.

Відповідно до ч. 3 ст. 41 КУпАП фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), допуск до роботи іноземця або особи без громадянства та осіб, стосовно яких прийнято рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо надання статусу біженця, на умовах трудового договору (контракту) без дозволу на застосування праці іноземця або особи без громадянства - тягнуть за собою накладення штрафу на посадових осіб підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності, фізичних осіб - підприємців, які використовують найману працю, від п'ятисот до однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Отже, ч. 2 ст. 265 КЗпП і ч. 3 ст. 41 КУпАП передбачено відповідальність для фізичних осіб - підприємців, які використовують найману працю, у вигляді штрафу, за фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту).

Я зазначалось вище згідно ч. 3 ст. 265 КЗпП України штрафи, накладення яких передбачено частиною другою цієї статті, є фінансовими санкціями.

Також слід узяти до уваги позицію Конституційного Суду України, висловлену в Рішенні № 7-рп/2001 від 30.05.2001 (у справі про відповідальність юридичних осіб; далі - Рішення).

Судом у справі щодо офіційного тлумачення положень п. 22 ч. 1 ст. 92 Конституції України, ч. 1,3 ст. 2, ч. 1 ст. 38 КУпАП вирішено, що визначення діянь, які є, зокрема адміністративними правопорушеннями, не можуть бути предметом регулювання підзаконними нормативно-правовими актами. Суб'єктами адміністративної відповідальності є фізичні особи. Закони, що не включені в установленому порядку до КУпАП, можуть встановлювати адміністративну відповідальність фізичних осіб.

Крім цього, у пункті 3 мотивувальної частини Рішення вказано, що «у численних законодавчих актах, які встановлюють відповідальність підприємств, установ та організацій за порушення законодавства у публічних сферах, у тому числі валютного та податкового, не дається прямої вказівки на її вид чи характер правопорушень, а йдеться про «фінансові санкції», «штрафи», «заходи впливу», «заходи впливу та санкції» тощо. Більше того, при встановленні у цих законодавчих актах відповідальності громадян і посадових осіб за правопорушення у зазначених сферах прямо вказується на її адміністративний характер та порядок притягнення до відповідальності саме таких осіб згідно з нормами КУпАП.

Також у пункті 4 мотивувальної частини Рішення дано аналіз генезису інституту адміністративної відповідальності. „Певний період у правовій науці та законодавстві суб'єктами адміністративного проступку визнавалися як фізичні, так і юридичні особи. Проте в умовах панування державної форми власності накладення штрафів на юридичних осіб втрачали будь-який сенс, тому правова доктрина схилялась до недоцільності визнання підприємств, установ та організацій суб'єктами адміністративної відповідальності, що знайшло нормативне закріплення в Указі Президії Верховної ОСОБА_8 Союзу РСР від 21.06.1961 «Про подальше обмеження застосування штрафів, що накладаються в адміністративному порядку» та аналогічному Указі Президії Верховної ОСОБА_8 Української РСР від 15.12.1961. Цими нормативно-правовими актами скасовано накладення адміністративних штрафів на підприємства, установи та організації. Саме цю концепцію було реалізовано у прийнятому 07.12.1984 Кодексі Української РСР про адміністративні правопорушення, за яким суб'єктом адміністративної відповідальності є лише фізична особа (статті 9, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 27, 30, 31, 32 Загальної частини та Особлива частина Кодексу). Ця позиція законодавця залишилась незмінною, свідченням чого є численні доповнення, які вносились до КУпАП протягом усього часу його дії, в тому числі і Законом України «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення» від 05.04.2001 , метою прийняття якого було приведення Кодексу у відповідність з Конституцією і законами України. Законами про внесення змін до Загальної та Особливої частин Кодексу, якими, зокрема, встановлювались нові склади адміністративних правопорушень та адміністративні стягнення за них, суб'єктом відповідальності за ці правопорушення визнавались лише фізичні особи.

Тому припис ч. 3 ст. 2 КУпАП, згідно з яким «положення цього Кодексу поширюються і на адміністративні правопорушення, відповідальність за вчинення яких передбачена законодавством, ще не включеним до Кодексу», стосується лише законів, що встановлюють адміністративну відповідальність фізичних осіб» (пункт 4 мотивувальної частини).

Тобто, вказаним Рішенням фактично встановлюється, що відповідальність юридичних осіб, визначена іншими, ніж КУпАП, законами України, не є адміністративною; це самостійний вид відповідальності, хоча предметом їх регулювання є відносини не цивільно-правового, а публічно-правового характеру, і передбачена ними відповідальність також є публічно-правовою.

Водночас зазначені висновки Конституційного Суду України слід брати до уваги із урахуванням змін з 2001 року чинного законодавства, зокрема й КУпАП. Так, на момент прийняття зазначеного рішення нормами КУпАП не передбачалась відповідальність юридичних осіб: відповідно до ст. 27 КУпАП, чинного на той момент, штрафом є грошове стягнення, що накладається на громадян і посадових осіб за адміністративні правопорушення. Натомість згідно з положеннями цієї ж статті чинного КУпАП штрафом є грошове стягнення, що накладається на громадян, посадових та юридичних осіб за адміністративні правопорушення (зміни внесені Законом України від 14.07.2015 № 596-VIII у зв'язку із регулюванням відносин у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зокрема, адміністративну відповідальність несе не правопорушник, а відповідальна особа - фізична особа або керівник юридичної особи, за якою зареєстровано транспортний засіб).

І хоча наведене може розцінюватись як крок до зміни підходів до розуміння законодавцем правової природи адміністративної відповідальності, наявність у частині третій статті 265 Кодексу законів про працю України прямої вказівки на те, що штрафи, накладення яких передбачено частиною другою цієї статті, є фінансовими санкціями, ототожнення таких штрафів із адміністративною відповідальністю є неправильним.

Такої правової позиції дотримується Верховний Суд в постанові від 06.03.2019 у справі № 522/12566/18 (К/9901/68351/18).

Відтак штраф за ч. 2 ст. 265 КЗпП України є фінансовою санкцією, яка накладається постановою уповноваженої посадової особи Держпраці, що може бути оскаржена в судовому порядку, а штраф за частиною третьою статті 41 КУпАП є адміністративною відповідальністю і накладається згідно із рішенням суду за результатами розгляду справи про адміністративне правопорушення, що в свою чергу не є тотожними поняттями/наслідками/санкціями і вказує на відсутність притягнення позивача двічі до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення.

В матеріалах справи наявна копія постанови Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 13.09.2018 у справі № 308/7187/18, яка набрала законної сили 24.09.2018 у справі про адміністративне правопорушення про притягнення ОСОБА_2П до адміністративної відповідальності за ч. 3 ст. 41 КУпАП згідно, якої провадження закрито за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 173 КУпАП.

Статтею 78 КАС України передбачено підстави звільнення від доказування.

Так відповідно до ч. 6 цієї статті постанова суду у справі про адміністративне правопорушення, яка набрала законної сили, є обов’язковою для адміністративного суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, стосовно якої ухвалена постанова суду, лише в питанні, чи мали місце ці дії (бездіяльність) та чи вчинені вони цією особою.

Разом з цим колегія суддів наголошує на тому, що висновки наведені в постанові Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 13.09.2018 у справі № 308/7187/18 не мають правових наслідків для розгляду цієї адміністративної справи, оскільки така справа була розглянута за наслідками порушення норм КУпАП, а справа котра переглядається в апеляційному порядку за порушення КЗпП України, відтак не йдеться про правові наслідки дій чи бездіяльності позивача, а тому всі обставини справи підлягають доказуванню.

З огляду на встановлене, та висновки Верховного Суду колегія суддів вважає, що відповідач при здійсненні інспекційного відвідування та при винесенні оскаржуваної постанови діяв з підстав, у межах повноважень та у відповідності до норм Закону.

У п.58 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Серявін та інші проти України» від 10.02.2010 Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов’язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов’язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов’язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення. Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов’язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

Відповідно до ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Зважаючи на викладене вище, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції було правильно встановлено обставини справи та ухвалено судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, а тому апеляційну скаргу належить залишити без задоволення, а рішення суду — без змін. Доводи апеляційної скарги не спростовують рішення суду першої інстанції.

Щодо розподілу судових витрат, то такий у відповідності до ст.139 КАС України не здійснюється.

Керуючись статтями 139, 229, 243, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 залишити без задоволення, а рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 08 грудня 2018 року у справі № 807/727/18 – без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня проголошення судового рішення, у разі якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя

ОСОБА_17

судді

ОСОБА_18

ОСОБА_8

Повне судове рішення складено 20.03.2019