головуючого судді Принцевської Н.М.;

суддів: Савицького Я.Ф., Колоколова С.І.

(Південно-західний апеляційний господарський суд, м.Одеса, проспект Шевченка,29)

Секретар судового засідання Соловйова Д.В.;

Представники сторін:

Від прокуратури - ОСОБА_1, посвідчення № 031420, від 19.01.15;

від Департаменту інфраструктури міського господарства Южноукраїнської міської ради не зявився;

від ПП „Укрбудсервіс і Ко не зявився;

розглянувши апеляційну скаргу Першого заступника прокурора Миколаївської області

на рішення Господарського суду Миколаївської області від 19.11.2018 року

по справі №915/291/18

за позовом Керівника Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області в інтересах держави

до відповідачів:

1)Департаменту інфраструктури міського господарства Южноукраїнської міської ради;

2) Приватного підприємства „Укрбудсервіс і Ко

про визнання недійсними результатів процедури закупівлі та договору про закупівлю робіт за бюджетні кошти на суму 13092600,96 грн.,-

(суддя першої інстанції: Алексєєв А.П., дата та місце ухвалення рішення: 19.11.2018, Господарський суд Миколаївської області, м.Миколаїв, вул. Адміральська, 22)

05.04.2018 керівник Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області звернувся до Господарського суду Миколаївської області в інтересах держави з позовом № (15-34)2234вих-18 від 02.04.2018 до Департаменту інфраструктури міського господарства Южноукраїнської міської ради та приватного підприємства Укрбудсервіс і Ко, в якому просить:

- визнати недійсними результати публічної закупівлі, оформлені протоколом №35 засідання тендерного комітету на закупівлю "Реконструкція гуртожитку № 6 під житло за адресою вулиця Олімпійська, 3 (вул. Комсомольська, 3) м. Южноукраїнська Миколаївської області". ДСТУ Б.Д.1.1-1.2013 (код ДК 021:2015 - 45000000-7 Будівельні роботи) від 02.06.2017 за № UA-Р-2017-03-01-001397-b;

- визнати недійсним на майбутнє договір № 157-06/17 про закупівлю робіт за бюджетні кошти, укладений 14.06.2017 між Департаментом інфраструктури міського господарства Южноукраїнської міської ради та приватним підприємством Укрбудсервіс і Ко за результатами закупівлі робіт із реконструкції гуртожитку № 6 під житло, зі змінами, внесеними додатковими угодами від 17.10.2017, 18.10.2017, 15.12.2017 та 29.12.2017.

В обґрунтування позовних вимог прокурор зазначив, що в порушення вимог ст. 4 Закону України "Про публічні закупівлі", якою визначено, що закупівля здійснюється відповідно до річного плану, оголошено та проведено закупівлю робіт, вартість яких втричі перевищує заплановану, а саме згідно річного плану закупівлі очікувана вартість предмета закупівлі становила 4132200 грн., проте в оголошенні про проведення відкритих торгів розміщеному на профільному веб-порталі очікувана вартість предмету вже становила 13281701 грн.

Крім того, позивач зазначає, що відхилено найбільш економічно вигідну пропозицію іншого учасника закупівель ПП Реалбудсервіс-транс, а тендерна пропозиція ПП Укрбудсервіс і Ко не відповідає тендерній документації в частині підтвердження кваліфікаційних критеріїв, внаслідок чого замовник мав відповідно до ч. 1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі" відхилити тендерну пропозицію переможця з підстав невідповідності умовам тендерної документації.

Рішенням Господарського суду Миколаївської області (суддя: Алексєєв А.П.) від 19.11.2018 відмовлено в задоволенні позову керівника Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області.

Суд першої інстанції зазначив, що порушення у сфері державних закупівель встановлюються відповідним уповноваженим центральним органом державної виконавчої влади, які офіційно оформлюються: висновком про результати моніторингу закупівлі, актом перевірки закупівель, актом ревізії, звітом про фінансовий аудит, однак до матеріалів позовної заяви прокурором не додано жодного з вищевказаних матеріалів державної аудиторської служби.

Місцевий господарський суд зазначив, що з огляду на відсутність в матеріалах позову доказів висновку про результати моніторингу закупівлі або акту перевірки закупівель, або акту ревізії, або звіту з державного фінансового аудиту прокурором не доведено допустимим доказами викладені в позові обставини порушення з боку відповідачів вимог Закону України «Про публічні закупівлі» та, як наслідок, порушення інтересів держави в цій сфері.

Не погоджуючись з рішенням Господарського суду Миколаївської області, Перший заступник прокурора Миколаївської області звернувся до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою на рішення місцевого господарського суду, в якій просить вказане рішення скасувати та прийняти нове про задоволення позовних вимог в повному обсязі.

Апелянт зазначає, що оскаржуване рішення суду першої інстанції не відповідає вимогам ст.236 Господарського процесуального кодексу України, оскільки постановлене з неправильним застосуванням норм матеріального та порушенням норм процесуального права, передбачених ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», ст. ст. 2, 7, 10 Закону України «Про основи державного фінансового контролю», ст. ст. 236, 237 Господарського процесуального кодексу України.

Зокрема, прокурор зазначає, що Керівником Первомайської місцевої прокуратури у відповідності з вимогами ст. 96 Господарського процсеуального кодексу України отримано паперові копії електронних документів тендерної документації щодо закупівлі робіт із реконструкції гуртожитку №6 під житло по вул. Олімпійська, 3, в м. Южноукраїнську ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 очікуваною вартістю 13281791,00 грн. та в порядку, визначеному ч.3 ст.96 Господарського процесуального кодексу України, надано їх господарському суду разом з позовною заявою.

Аналізом зазначеної тендерної документації та пропозицій, прокурором встановлені порушення вимог ст. ст. 4, 17, 30, 31 Закону при здійсненні процедури закупівлі та укладанні оспорюваного договору, у звязку з чим в порядку ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурором отримано письмові пояснення щодо виявлених порушень в.о. начальника управління південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області від 15.11.2017, який підтвердив допущення замовником порушень вимог Закону України «Про публічні закупівлі» при здійсненні процедури закупівлі, обранні переможця та укладанні договору про закупівлі за бюджетні кошти.

Крім того, прокурор зазначив, що копії документів стосовно здійснення оспорюваної закупівлі прокурором отримано від Департаменту інфраструктури міського господарства Южноукраїнської міської ради на запит від 19.03.2018 у порядку ст. 23 Закону України «Про прокуратуру».

Заявник апеляційної скарги вказує, що докази, які наявні в матеріалах спарви, беззаперечно свідчать про те, що враховуючи вимоги ст. ст. 30, 31 Закону України «Про державні закупівлі», замовник мав відхилити пропозицію ПП «Укрбусервіс і Ко» та відмінити торги, у звязку з неможливістю усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель.

Апелянт зазначив, що судом фактично допущено порушення вимог ст. 2 Господарського процесуального кодексу України щодо справедливого, неупередженого та своєчасного вирішення спору з метою ефективного захисту порушених прав та законних інтересів держави.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 15.01.2019 відкрито апеляційне провадження по справі №915/291/18 за апеляційною скаргою Першого заступника прокурора Миколаївської області на рішення Господарського суду Миколаївської області від 19.11.2018 у справі №915/291/18.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 28.01.2019 розгляд апеляційної скарги Першого заступника прокурора Миколаївської області на рішення Господарського суду Миколаївської області від 19.11.2018 по справі №915/291/18 призначено на 25.02.2019 о 12-30 год.

01.02.2019 до Південно-західного апеляційного господарського суду від Департаменту інфраструктури міського господарства Южноукраїнської міської ради надійшов відзив на апеляційну скаргу Першого заступника прокурора Миколаївської області на рішення Господарського суду Миколаївської області від 19.11.2018 року по справі №915/291/18, в якому Департамент заперечує проти доводів апеляційної скарги, просить залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Зокрема, Департамент інфраструктури міського господарства Южноукраїнської міської ради у відзиві зазначає, що до матеріалів позовної заяви прокурором не додано жодного документу, які у визначений законодавством спосіб встановлюють факт порушення інтересів держави у сфері публічних закупівель.

У звязку з перебуванням судді-учасника колегії суддів Колоколова С.І. у відпустці з 25.02.2019 по 01.03.2019 відповідно до наказу №51-в від 25.02.2019, судове засідання, яке призначено на 25.02.2019 о 12-30 год. у справі №915/291/18 не відбулось, про що складено відповідну довідку секретарем судового засідання.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 04.03.2019 розгляд апеляційної скарги Першого заступника прокурора Миколаївської області на рішення Господарського суду Миколаївської області від 19.11.2018 року по справі №915/291/18 призначено на 18.03.2019.

В судовому засіданні прокурор підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги та наполягав на її задоволенні.

18.03.2019 до Південно-західного апеляційного господарського суду від Департаменту інфраструктури міського господарства Южноукраїнської міської ради надійшло клопотання про розгляд справи за відсутності його представника.

Представник ПП „Укрбудсервіс і Ко в судове засідання не зявився, не повідомивши суд завчасно про причини неявки, про дату, час та місце проведення судового засідання повідомлений належним чином.

Частиною 12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

З огляду на те, що явка представників сторін судом обов'язковою не визнавалась, колегія суддів апеляційного господарського суду з урахуванням ст. 120, ст. 202, ст. 270, ч. 2 ст. 273 Господарського процесуального кодексу України вважає за можливе розглянути справу за відсутністю представників відповідача-1 та відповідача-2 за наявними в ній матеріалами.

Відповідно до ст.269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Розглянувши матеріали справи, апеляційну скаргу, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, заслухавши пояснення прокурора, судова колегія апеляційної інстанції встановила наступне.

Як вбачається з наявних матеріалів справи, 01.03.2017 на веб-порталі Уповноваженого органу за посиланням https://prozorro.gov.ua/plan опубліковано річний план закупівель на 2017 рік Управління житлово-комунального господарства та будівництва Южноукраїнської міської ради, згідно якого в квітні заплановано закупівлю робіт «Реконструкція гуртожитку №6 під житло за адресою: вул. Олімпійська, 3 (Комсомольська, 3) в м.Южноукраїнськ Миколаївської області» за процедурою відкритих торгів очікуваною вартістю 4132200 грн.

04.05.2017 замовником на веб-порталі Уповноваженого органу розміщено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2017-05-04-000510-c розміщено оголошення про проведення відкритих торгів щодо закупівлі робіт із реконструкції гуртожитку №6 під житло за адресою: вул. Олімпійська, 3 (Комсомольська, 3) в м.Южноукраїнськ Миколаївської області очікуваною вартістю 13281791,00 грн.

19.05.2017 до тендерної документації внесені зміни, у звязку з чим кінцевий строк подання тендерних пропозицій продовжено до 27.05.2017.

Згідно даних веб-порталу Уповноваженого органу електронний аукціон із зазначеної закупівлі завершено 02.06.2017 та у ньому прийняли участь четверо учасників.

Рішенням тендерного комітету, оформленим протоколом №35 засідання тендерного комітету на закупівлю «Реконструкція гуртожитку №6 під житло за адресою: вул. Олімпійська, 3 (Комсомольська, 3) в м.Южноукраїнськ Миколаївської області» від 02.06.2017, пропозиція Приватного підприємства «Укрбудсервіс і Ко», ціна якої після закінчення аукціону становила 13092600,96 грн., визнана такою, що відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим у тендерній документації і ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» та підстав для відмови згідно із ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» не виявлено.

На веб-порталі Уповноваженого органу 02.06.2017 оприлюднено повідомлення про намір укласти договір з ПП «Укрбудсервіс і Ко»

14.06.2017 між замовником та ПП «Укрбудсервіс і Ко» укладено договір №157-06/17 про закупівлю робіт за бюджетні кошти на суму 13092600,96 грн., який у цей же день оприлюднено на веб-порталі уповноваженого органу.

В подальшому 17.10.2017 між Департаментом та ПП «Укрбудсервіс і Ко» укладено додаткову угоду №2 до договору №157-06/17, якою доповнено п.п. 3.1, 4.1 договору закупівель та передбачено здійснення попередньої оплати даного договору авансовим платежем в рзімірі 30% від вартості часткового виконання робіт ІІ етапу на суму 253203,12 грн., в тому числі з ПДВ 42200,52 грн.

Додатковою угодою №3 до договору №157-06/17 внесено зміни до п.п. 3.1 шляхом зміни обсягу робіт, що підлягають проведенню за І і ІІ етапами виконання робіт та зменшення обсягів фінансування за виконання робіт по І етапу на 54183,38 грн.

Укладеними між замовником та підрядником 15.12.2017 та 29.12.2017 додатковими угодами №4 та №6 внесено зміни до п.п. 1.3, 6.2.3 та 3.1 договору, внаслідок чого змінено перелік робіт по І етапу та строк виконання договору до 31.12.2018.

На думку прокурора відповідачами було порушено вимоги Закону України «Про публічні закупівлі» при закупівлі робіт із проведення реконструкції гуртожитку №6 під житло на суму 13281701 грн. з ПДВ, що і стало підставою для звернення прокурора в інтересах держави до Господарського суду Миколаївської області з відповідним позовом.

Оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному і об'єктивному дослідженні з урахуванням всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи їх взаємний зв'язок, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, а рішення суду першої інстанції прийнято з дотриманням норм матеріального і процесуального права, є законним і обґрунтованим з наступних підстав.

Статтею 15 Циівльного кодексу України закріплено право кожної особи на захист свого права у разі його порушення, невизнання або оспорювання, а також на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства. Способи захисту права встановлені статтею 16 Цивільного кодексу України та статтею 20 Господарського кодексу України.

Крім того, рішенням Конституційного Суду України від 09.07.2002 визначено, що ч.2 ст. 124 Конституції України передбачає право юридичної особи на захист судом своїх прав, встановлює юридичні гарантії їх реалізації, надаючи кожному захищати свої права будь-якими не забороненими законом засобами. Кожна особа має право вільно обирати не заборонений законом засіб захисту прав, у тому числі судовий захист. Суб'єкти правовідносин, у тому числі юридичні особи, у разі виникнення спору можуть звертатися до суду за його вирішенням. Юридичні особи мають право на звернення до суду для захисту своїх прав безпосередньо на підставі Конституції України.

Таким чином, сторона при зверненні з позовом до господарського суду повинна довести, що її суб'єктивне право порушено, не визнано чи оспорюється, а об'єктом захисту є її охоронюваний законом інтерес.

Як вбачається з матеріалів справи, предметом спору в даній справі є оскарження прокурором процедури проведення закупівлі за державні кошти в межах Закону України "Про публічні закупівлі".

Закон України "Про публічні закупівлі" встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до п. 20 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" публічною закупівлею є придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.

Пунктом 28 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що тендер (торги) це здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).

Згідно ч. 1 ст. 12 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги, конкурентний діалог, переговорна процедура закупівлі.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов'язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо суб'єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону.

Частиною 2 ст. 2 Цивільного кодексу України передбачено, що одним з учасників цивільних відносин є держава Україна, яка згідно зі статтями 167, 170 ЦК України набуває і здійснює цивільні права та обов'язки через органи державної влади у межах їхньої компетенції, встановленої законом, та діє у цивільних відносинах на рівних правах з іншими учасниками цих відносин.

Одним із зазначених органів є прокуратура, на яку покладено функції представництва інтересів держави в суді у випадках, визначених законом.

Згідно ст. 6 Конституції України органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України.

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Європейський Суд з прав людини неодноразово звертав увагу на участь прокурора в суді на боці однієї зі сторін як обставину, що може впливати на дотримання принципу рівності сторін. Оскільки прокурор або посадова особа з аналогічними функціями, пропонуючи задовольнити або відхилити скаргу, стає противником або союзником сторін у справі, його участь може викликати в однієї зі сторін відчуття нерівності (рішення у справі "Ф.В. проти Франції" (F.W. v. France) від 31.03.2005, заява 61517/00, п. 27).

Суд звертав також увагу на категорії справ, де підтримка прокурора не порушує справедливого балансу. Так, у справі "Менчинська проти Російської Федерації" (рішення від 15.01.2009, заява № 42454/02, п. 35) Європейський Суд з прав людини висловив таку думку (у неофіційному перекладі): "сторонами цивільного провадження виступають позивач і відповідач, яким надаються рівні права, в тому числі право на юридичну допомогу. Підтримка, що надається прокуратурою одній зі сторін, може бути виправдана за певних обставин, наприклад, при захисті інтересів незахищених категорій громадян (дітей, осіб з обмеженими можливостями та інших категорій), які, ймовірно, не в змозі самостійно захищати свої інтереси, або в тих випадках, коли відповідним правопорушенням зачіпаються інтереси великого числа громадян, або у випадках, коли потрібно захистити інтереси держави".

Водночас, Європейський Суд з прав людини уникає абстрактного підходу до розгляду питання про участь прокурора у цивільному провадженні. Розглядаючи кожен випадок окремо, суд вирішує наскільки участь прокурора у розгляді справи відповідала принципу рівноправності сторін.

З огляду на вищенаведене, з урахуванням ролі прокуратури в демократичному суспільстві та необхідності дотримання справедливого балансу у питанні рівноправності сторін судового провадження, зміст п. 3 ч. 1 ст.131-1 Конституції України щодо підстав представництва прокурора інтересів держави в судах не може тлумачитися розширено.

Таким чином, прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією з засад правосуддя (п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України).

Положення п. 3 ч. 1 ст.131-1 Конституції України відсилає до спеціального закону, яким мають бути визначені виключні випадки та порядок представництва прокурором інтересів держави в суді. Таким законом є Закон України "Про прокуратуру".

Відповідно до ч. 3 ст. 23 цього Закону прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому ч. 4 цієї статті.

Отже, виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. Ключовим для застосування цієї конституційної норми є поняття інтерес держави.

У рішенні Конституційного Суду України у справі за конституційними поданнями Вищого арбітражного суду України та Генеральної прокуратури України щодо офіційного тлумачення положень статті 2 Арбітражного процесуального кодексу України (справа про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді) від 08.04.1999р. №3-рп/99 Конституційний Суд України, з'ясовуючи поняття інтереси держави висловив міркування, що інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб'єктів права власності та господарювання тощо (п. 3 мотивувальної частини).

Інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності у статутному фонді. Проте держава може вбачати свої інтереси не тільки в їх діяльності, але й в діяльності приватних підприємств, товариств.

Із врахуванням того, що інтереси держави є оціночним поняттям, прокурор у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах (п. 4 мотивувальної частини).

Ці міркування Конституційний Суд зробив у контексті офіційного тлумачення Арбітражного процесуального кодексу України, який уже втратив чинність. Однак висловлене судом розуміння поняття інтереси держави має самостійне значення і може застосовуватися для тлумачення цього ж поняття, вжитого у ст. 131-1 Конституції України та ст. 23 Закону "Про прокуратуру".

Відтак, на думку суду, інтереси держави охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному випадку звернення прокурора з позовом. Надмірна формалізація інтересів держави, особливо у сфері публічних правовідносин, може призвести до необґрунтованого обмеження повноважень прокурора на захист суспільно значущих інтересів там, де це дійсно потрібно.

Аналіз ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" дає підстави стверджувати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках:

1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження;

2) у разі відсутності такого органу.

Перший виключний випадок передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак, підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.

У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб'єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.

В свою чергу, не здійснення захисту виявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб'єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається, а здійснення захисту неналежним чином виявляється в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що неналежність захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який серед іншого включає досудове з'ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача. Захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб'єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідного суб'єкта владних повноважень, який всупереч вимог закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб'єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.

Прокурор не може вважатися альтернативним суб'єктом звернення до суду і замінювати належного суб'єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави.

Згідно з ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.

Відповідно до п.1 ч.6 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" під час здійснення представництва інтересів громадянина або держави у суді прокурор має право в порядку, передбаченому процесуальним законом та законом, що регулює виконавче провадження звертатися до суду з позовом (заявою, поданням).

Відповідно до ст. 53 Господарського процесуального кодексу України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.

У разі відкриття провадження за позовною заявою особи, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб (крім прокурора), особа, в чиїх інтересах подано позов, набуває статусу позивача.

У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Дана правова позиція викладена в постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 10.05.2018р. у справі №918/323/17 та постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 25.04.2018р. у справі № 806/1000/17.

Суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що статтею 7 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено органи, які здійснюють державне регулювання та контроль у сфері публічних закупівель, а саме: центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів, Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, Міністерство економічного розвитку і торгівлі України.

Відповідно до положень ч.1, 3 ст. 7 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.

Так, моніторинг закупівель проводить центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його органи на місцях. Порядок проведення моніторингу визначається центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну фінансову політику. Разом з тим, органи, уповноважені на здійснення контролю у сфері закупівель, не мають права втручатися в проведення процедур закупівель.

Відповідно до ч. 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016, Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з п. п. 3, 4, 9 ч. 4 зазначеного Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки державних закупівель; здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку право охоронюваним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Постановою Кабінету Міністрів України №310 від 06.08.2014 затверджено Положення "Про Державну фінансову інспекцію України", відповідно до п.1 якого Державна фінансова інспекція України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до п. п. 2, 5 Положення Держфінінспекція відповідно до покладених на неї завдань: здійснює державний фінансовий контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: звертається до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

З огляду на зазначене, здійснюючи моніторинг публічних закупівель, Державна аудиторська служба України та Державна фінансова інспекція України мають право при виявленні випадків недотримання законодавства про державні закупівлі та не виконанні підконтрольною установою вимог до усунення відповідних порушень, звернутися до суду в інтересах держави.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що нормативно-правове забезпечення державного регулювання у сфері закупівель здійснює Уповноважений орган.

Так, ч. 3 ст. 1 Положення "Про Міністерство економічного розвитку і торгівлі України", затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 20.08.2014 №459, основними завданнями Мінекономрозвитку є забезпечення формування та реалізація державної політики у сфері державних та публічних закупівель. Повноваження здійснюються шляхом здійснення нормативно-правового забезпечення державного регулювання у сфері публічних закупівель, аналізу функціонування системи публічних закупівель, узагальнення практики здійснення закупівель, надання роз'яснень щодо застосування законодавства у сфері державних закупівель.

Таким чином, з огляду на наведені приписи чинного законодавства України, судова колегія апеляційного суду вважає, що звертаючись з даним позовом до суду, прокурор, в порушення вищенаведених норм права, не визначив орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, а також не довів суду, що даний орган (органи) не здійснює або неналежним чином здійснює свої повноваження щодо захисту інтересів держави.

Вказана позиція узгоджується з правовою позицією викладеною у постанові об'єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 07.12.2018 у справі № 924/1256/17

Враховуючи все вищевикадене в сукупності та зважаючи на те, що прокурором безпідставно при подані позову до суду не визначено орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах у даній справі, не обґрунтовано наявність підстав для представництва інтересів держави у даній справі, а також не наведено обставин нездійснення уповноваженими органами наданих їм повноважень у сфері закупівель, місцевий господарський суд дійшов вірного висновку про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог.

Судова колегія вважає, що норми чинного законодавства місцевим господарським судом застосовані правильно, рішення відповідає приписам матеріального та процесуального права, а мотиви, з яких подана апеляційна скарга, не можуть бути підставою для скасування рішення суду першої інстанції.

За таких обставин, апеляційна скарга Першого заступника прокурора Миколаївської області на рішення Господарського суду Миколаївської області від 19.11.2018 року по справі №915/291/18 задоволенню не підлягає, а рішення Господарського суду Миколаївської області від 19.11.2018 року по справі №915/291/18 залишається без змін.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на заявника апеляційної скарги.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 275, 276, 281 -284 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Першого заступника прокурора Миколаївської області на рішення Господарського суду Миколаївської області від 19.11.2018 року по справі №915/291/18 залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Миколаївської області від 19.11.2018 року по справі №915/291/18 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку та строки, передбаченими ст.ст. 287-288 ГПК України.

Повний текст постанови складено та підписано 19.03.2019 року.

Головуючий суддя:Н.М. Принцевська

Судді: С.І. Колоколов

ОСОБА_2