ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 березня 2019 року

Львів

№ 857/1789/19

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Сапіги В.П.,

суддів: Довгої О.І., Запотічного І.І.,

за участі: секретаря судових засідань Мельничук Б.Б.,

представника позивача ОСОБА_2,

представника відповідачів ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_4 на рішення Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 20 грудня 2018 року, ухвалене під головуванням судді Антоняка Т.М. о 13:30 в м. Івано-Франківськ, повний текст якого складений 26.12.2018, у справі за адміністративним позовом ОСОБА_4 до Івано-Франківського міського відділу управління Державної міграційної служби в Івано-Франківській області, Управління Державної міграційної служби України в Івано-Франківській області про скасування постанови та рішення,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА _4 звернувся в суд з позовом до Івано-Франківського міського відділу управління Державної міграційної служби України в Івано-Франківській області (далі - Івано-Франківський МВ УДМС України в Івано-Франківській області) та Управління Державної міграційної служби України в Івано-Франківській області (далі - УДМС України в Івано-Франківській області) про скасування постанови, рішення про примусове повернення та заборони в'їзду на територію України, в якому просить: визнати протиправною та скасувати постанову про накладення адміністративного стягнення ПН МІФ 000632, винесену 23.03.2018 начальником відділу Івано-Франківського МВ УДМС України у Івано-Франківській області ОСОБА_5 (далі - начальник відділу ОСОБА_5) за ч. 1 ст. 203 КУпАП відносно громадянина Республіки Гана ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1; визнати протиправним та скасувати рішення №17 від 23.03.2018, прийнятого начальником відділу ОСОБА_5 та затвердженого 23.03.2018 першим заступником начальника УДМС України в Івано-Франківській області ОСОБА_7 про примусове повернення в країну походження Республіку Гана громадянина Республіки Гана ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1; визнати протиправним та скасувати заборону в'їзду в Україну строком на 3 роки від 23.03.2018, прийнятого начальником відділу ОСОБА_5 відносно громадянина Республіки Гана ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1.

Позовні вимоги обґрунтовує тим, що 23.03.2018 відповідачем складений протокол про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 203 КУпАП. В цей же день начальником відділу ОСОБА_5 винесена постанова про накладення адміністративного стягнення за ч. 1 ст. 203 КУпАП у виді штрафу в розмірі 510,00 грн. Окрім цього, 23.03.2018 начальником відділу ОСОБА_5 винесено рішення № 17 про примусове повернення в країну походження. Отримавши паспорт, позивач встановив, що без прийняття відповідного рішення, а також без ознайомлення з ним, в його паспорті на сторінці 26 стояла відмітка про заборону в'їзду в Україну від 23.03.2018 терміном на 3 роки. Вважає постанову про накладення адміністративного стягнення, рішення про примусове видворення та запис у паспорті про заборону в'їзду на територію України протиправними та такими, що підлягають скасуванню. У протоколі та постанові від 23.03.2018 не зазначено відомості про спосіб, місце і обставини вчинення правопорушення, не вказаний час вчинення правопорушення, день закінчення терміну перебування на території України. Розгляд справи проводився за відсутності перекладача та захисника. Позивач стверджує, що не володіє українською мовою у достатній мірі, томі під час складання протоколу, винесення постанови він не розумів, які документи підписує, а всі записи, які виконані у вказаних документах позивачем, виконані під диктовку працівників ДМС. Рішення № 17 про примусове повернення в країну походження прийнято незаконно, а рішення про заборону в'їзду на територію України взагалі не приймалось.

Рішенням Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 20 грудня 2018 року в задоволенні позову відмовлено. Таке рішення суд мотивував тим, що позивач перевищив дозволений строк перебування на території України з моменту закінчення терміну дії посвідки на тимчасове проживання, документів на продовження терміну дії посвідки на тимчасове проживання не подав.

Не погодившись з прийняттям такого рішення, його оскаржив в апеляційному порядку ОСОБА_4. Вважає оскаржуване рішення необґрунтованим, судом не в повному обсязі з'ясовані обставини, що мають значення для справи, є невідповідність висновку суду обставинам справи, що призвело до неправильного вирішення питання по суті. Просить суд апеляційної інстанції скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

Доводи апеляційної скарги обґрунтовує тим, що судом при винесенні рішення взагалі не вмотивовано про відмову у задоволенні позовних вимог про визнання протиправним та скасування заборони в'їзду в Україну строком на 3 роки від 23.03.2018. На думку скаржника постанова про накладення адміністративного стягнення, рішення про повернення та запис в паспорті про заборону в'їзду на територію України є протиправними і такими, що підлягають скасуванню. Як у протоколі, так і у постанові не зазначено відомості про спосіб, місце та обставини вчинення правопорушення на території України. Окрім того, розгляд справи про адміністративне правопорушення проводився за відсутності перекладача, захисника. Стверджує, що не володіє українською мовою в достатній мірі, тому під час складання протоколу та винесення постанови про накладення адміністративного стягнення не розумів, який документ підписує, а всі записи, які виконані позивачем у вказаних документах, зазначені під диктовку працівників ДМС. Рішення про примусове повернення в країну походження вважає прийнятим незаконно, а рішення про заборону в'їзду на територію України взагалі не приймалося.

Подаючи відзив на апеляційну скаргу, відповідач з нею не погодився, зазначаючи, що її доводи є надуманими та необґрунтованими, які спростовуються матеріалами справи. Вважає оскаржуване рішення справедливим і обґрунтованим, прийнятим з додержанням норм матеріального і процесуального права. Просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін.

Згідно ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін, перевіривши в межах доводів апеляційної скарги законність та обґрунтованість судового рішення, повноту встановлення обставин справи, застосування норм матеріального і процесуального права, дослідивши матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних мотивів.

Судом встановлено, що ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1 є громадянином Республіки Гана, який у 2013 році прибув в Україну з метою навчання в Івано-Франківському національному технічному університеті нафти і газу та отримав посвідку на тимчасове проживання в Україні серії НОМЕР_1 від 04.11.2013.

03.08.2016 відповідно до наказу ректора ІФДТУНГ №49/14 відрахований з числа студентів за невиконання умов договору. Після відрахування посвідку не повернув, у паспорті штамп про анулювання посвідки не було проставлено. На підставі повідомлення ІФДТУНГ від 11.08.2016 №67-99-91 про відрахування відповідача з числа студентів УДМС в Івано-Франківській області прийнято рішення про скасування посвідки на тимчасове проживання в Україні від 12.08.2016.

В квітні 2017 року ОСОБА_4 перетнув кордон України з Республікою Польща на підставі посвідки на тимчасове проживання в Україні серії НОМЕР_1.

Перебуваючи на території України, ОСОБА_4 23.12.2017 уклав шлюб з громадянкою України ОСОБА_10, ІНФОРМАЦІЯ_2, який згідно свідоцтва про шлюб серії НОМЕР_2 зареєстрували у Львівському міському ВДРАЦС ГТУЮ у Львівській області.

З 14.03.2018 по 23.03.2018 позивач був зареєстрований за адресом: АДРЕСА_1.

Прибувши добровільно у Івано-Франківський МВ ДМС України 23 березня 2018 року, УДМС в Івано-Франківській області складений протокол про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_4 про те, що 23.03.2018 о 17 год. 10 хв. виявлено гр. Республіки Гана ОСОБА_4, який після відрахування з числа студентів ІФНТУНГ у зв'язку із закінченням навчання вчасно не покинув територію України. Відрахований з числа студентів наказом № 67-99-91 від 11.08.2016. На території України продовжував проживати по недійсному документу, а саме по посвідці, термін дії якої закінчено.

23 березня 2018 року начальником відділу Управління Державної міграційної служби України в Івано-Франківській області ОСОБА_5 винесена постанова про накладення на ОСОБА_4 адміністративного стягнення за ч. 1 ст. 203 КУпАП у виді штрафу у розмірі 510,00 грн.

Також, 23.03.2018 начальником відділу ОСОБА_5 винесено рішення № 17 про примусове повернення в країну походження - Республіку Гана громадянина Республіки Гана ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1.

Як слідує зі змісту вказаного рішення, 23.03.2018 року, під час проведення оперативно-профілактичного відпрацювання щодо законності перебування на території України іноземних громадян, під умовною назвою «Мігрант», працівниками Івано-Франківського міського відділу УДМС України в Івано-Франківській області, в м. Івано-Франківську, виявлено громадянина Республіки Гана ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, який пояснив, що він прибув на території України в 2013 році, з метою навчання в Івано-Франківському національному технічному університеті нафти і газу. Управлінням ДМС України в Івано-Франківській області документований посвідкою на тимчасове проживання в Україні НОМЕР_5 від 04.11.2013 року. 31.03.2017 року документований паспортом Республіки Гана НОМЕР_3 (термін дії до 30.03.2022 року, взамін паспорта НОМЕР_4 вид в Р.Гана від 04.11.2008 року, строк дії якого закінчується 03.11.2018 року. 11.06.2016 року, відповідно до наказу Івано-Франківського національного технічного університету нафти і газу, громадянин Республіки Гана ОСОБА_4 відрахований з числа студентів, у зв'язку із закінченням навчання. Після відрахування останній посвідку не повернув, паспорт і штамп про анулювання посвідки проставлено не було. Після закінчення відповідного терміну перебування, громадянин Республіки Гана ОСОБА_4 у визначений термін територію України не покинув, з приводу продовження терміну тимчасового перебування до органів чи підрозділів ДМС України, за місцем тимчасового проживання, не звертався.

Також, в оспорюваному рішенні зазначається, що за порушення встановлених правил перебування в Україні, а саме ухилення від виїзду з України після закінчення визначеного терміну перебування, 23.03.2018 року працівниками Івано-Франківського міського відділу УДМС України в Івано-Франківській області відносно вказаного іноземця складено протокол про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 203 КУпАП. Управлінням ДМС України в Івано-Франківській області справу розглянуто та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу на суму 510 грн. Свою провину у вчиненні даного адміністративного правопорушення громадянин Республіки Гана ОСОБА_4 визнав, штраф сплатив добровільно у повному розмірі. На даний час громадянин Республіки Гана ОСОБА_4 не працює, дозвіл на працевлаштування в Україні відсутній. Власного житла не має. З приводу добровільного повернення на батьківщину до територіальних органів чи підрозділів ДМС України не звертався, згідно зі статтею 25 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22.09.2011 року.

Не погоджуючись з такими рішеннями відповідачів, позивач звернувся за захистом своїх прав до суду.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції прийшов до переконання, що позовні вимоги позивача не підлягають задоволенню, оскільки позивач перевищив дозволений строк перебування на території України з моменту закінчення терміну дії посвідки на тимчасове проживання. Документів на продовження терміну дії посвідки на тимчасове проживання не подав.

Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції, колегія суддів виходить з наступного.

Спірні правовідносини, що виникли між сторонами, регулюються Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», який визначає правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в'їзду в Україну та виїзду з України.

Згідно п.9 ч.1 ст.1 цього Закону іноземцями та особами без громадянства, які тимчасово перебувають на території України, є іноземці та особи без громадянства, які перебувають на території Україні протягом дії візи або на період, установлений законодавством чи міжнародним договором України, або якщо строк їх перебування на території України продовжено в установленому порядку.

Водночас, в силу вимог п.2 Порядку продовження строку перебування та продовження або скорочення строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 15.02.2012 року № 150, 1) протягом наданого візою дозволу в межах строку дії візи в разі в'їзду осіб без громадянства чи іноземців, які є громадянами держав з візовим порядком в'їзду, якщо інший строк не визначено міжнародними договорами України; 2) не більш як 90 днів протягом 180 днів у разі в'їзду іноземців, які є громадянами держав з безвізовим порядком в'їзду, якщо інший строк не визначено міжнародними договорами України. Порядок обчислення зазначеного строку встановлюється МВС; 3) на період дії візи, але не більш як 90 днів протягом 180 днів у разі в'їзду за візою, оформленою до 11 вересня 2011 року.

Згідно п. 5 цього Порядку строк перебування іноземців та осіб без громадянства на території України, паспортні документи або документи, що підтверджують особу без громадянства, яких зареєстровано посадовою особою Держприкордонслужби, продовжується територіальними органами або підрозділами ДМС.

Строк перебування іноземців та осіб без громадянства на території України продовжується у разі, коли вони прибули: 1) за короткостроковою візою, а також з держав з безвізовим порядком в'їзду за наявності обґрунтованих підстав (лікування, вагітність чи пологи, догляд за хворим членом родини, оформлення спадщини, подання заяви про отримання дозволу на імміграцію чи набуття громадянства України, виконання службових обов'язків іноземним кореспондентом або представником іноземного засобу масової інформації тощо) та за умови подання підтверджувальних документів - на період існування таких підстав, але не більш як 180 днів з дати останнього в'їзду в Україну. До короткострокових віз прирівнюються візи типу С-2, С-3, Б, Л, М, Н, Р, Г, К, Т, П-1, ОП і П-2, оформлені до 11 вересня 2011 р. (до закінчення строку їх дії); 2) за транзитною візою в разі вимушеної зупинки на території України у зв'язку з надзвичайними обставинами (стихійне лихо, хвороба, ремонт транспортного засобу тощо) за наявності документа, що підтверджує причину та тривалість вимушеної зупинки, - на період, необхідний для усунення таких обставин. До транзитних віз прирівнюються візи типу ТР-1 і ТР-2, оформлені до 11 вересня 2011 р. (до закінчення строку їх дії); 3) за довгостроковою візою, якщо протягом строку дії візи з поважних причин не оформлено посвідки на постійне чи тимчасове проживання, за умови подання підтверджувальних документів - на період не більш як один місяць. До довгострокових віз прирівнюються візи типу О, ІМ-1, ІМ-2, ІМ-3 і Ф, оформлені до 11 вересня 2011 р. (до закінчення строку їх дії) (п. 6 вказаного Порядку).

Рішення про продовження строку перебування іноземців та осіб без громадянства на території України понад встановлені цим Порядком строки приймається керівником територіального органу або підрозділу ДМС чи його заступником у разі подання заяви про отримання дозволу на імміграцію чи набуття громадянства України та наявності підстав, які не дають змоги виїхати з України, відповідно до статті 22 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства", а також Головою ДМС або його заступником в інших випадках за умови подання підтверджувальних документів (п. 7 вказаного Порядку).

Як вбачається з матеріалів справи, зокрема, з витягу з наказу № 49/14 Івано-Франківського національного технічного університету нафти і газу від 03.08.2016 року, ОСОБА_4, громадянина Республіки Гана відраховано з аспірантури з 03.08.2016 року, за невиконання умов договору.

Листом від 11.08.2016 № 67-99-91 Івано-Франківський НТУНГ повідомив начальника УДМС в Івано-Франківській області про відрахування громадянина Республіки Гана ОСОБА_4 у зв'язку з закінченням навчання. У цьому ж листі зазначено, що посвідку на тимчасове проживання в Україні НОМЕР_6 ОСОБА_4 не повернув.

12.08.2016 головним спеціалістом відділу у справах іноземців, осіб без громадянства УДМС в Івано-Франківській області ОСОБА_12 прийнято рішення про скасування посвідки на тимчасове проживання серії НОМЕР_6 громадянина Гани ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1. Рішення затверджене начальником УДМС в Івано-Франківській області ОСОБА_13

Рішення УДМС в Івано-Франківській області від 12.08.2016 року про скасування посвідки на тимчасове проживання направлено ОСОБА_4 за місцем його проживання.

Як вбачається з копії письмового пояснення ОСОБА_4, він звернувся до ОСОБА_14, для продовження йому терміну перебування в Украхні, за що він повідомив, що потрібно заплатити 800 доларів США. Позивач зазначає, що він оплатив і він йому продовжив до 1 квітня 2018 року. Порекомендував його друг, який зараз повернувся додому.

Таким чином судом встановлено, що позивач ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, являючись громадянином республіки Гана, не дотримався порядку тимчасового перебування іноземців на території України, а саме: після закінчення дозволеного терміну перебування в Україні ухилявся від виїзду з території України, чим порушив вимоги ч.3 ст.9 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства".

Як наслідок, постановою начальника відділу Івано-Франківського МВ УДМС України у Івано-Франківській області ОСОБА_5 від 23.03.2018 серії ПН МІФ №000632 позивача притягнуто до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1ст.203 КУпАП, та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі 510 грн.

Щодо притягнення позивача до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1ст.203 КУпАП, то колегія суддів вважає такі дії відповідачів правомірними з огляду на таке.

Відповідно до ст. 7 Кодексу України про адміністративні правопорушення ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв'язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 203 КУпАП порушення іноземцями та особами без громадянства правил перебування в Україні, тобто проживання без документів на право проживання в Україні, за недійсними документами або документами, термін дії яких закінчився, або працевлаштування без відповідного дозволу на це, якщо необхідність такого дозволу передбачено законодавством України, або недодержання встановленого порядку пересування і зміни місця проживання, або ухилення від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування, неприбуття без поважних причин до визначеного місця навчання або працевлаштування після в'їзду в Україну у визначений строк, а так само порушення правил транзитного проїзду через територію України, крім порушень, передбачених частиною другою цієї статті, - тягнуть за собою накладення штрафу від тридцяти до п'ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Протокол та Постанова складені відповідно до вимог, встановлених Інструкцією з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення Державною міграційною службою, що затверджена Наказом України від 28.08.2013 № 825, і містять всю належну інформацію, з дотриманням вимог, встановлених розділом ІІІ та IV КУпАП.

Апелянт доводить неправомірність, на його погляд, постанови про накладення адміністративного стягнення, тим, що у ній відсутній час вчинення правопорушення, місце, спосіб, обставини вчинення правопорушення.

Згідно частини 13 статті 4 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" іноземці та особи без громадянства, які прибули в Україну з метою навчання та отримали посвідку на тимчасове проживання, вважаються такими, які на законних підставах перебувають на території України на період навчання.

Згідно протоколу та постанови про адміністративне правопорушення ОСОБА_4 після відрахування з університету по час виявлення проживав в Україні.

Частиною першої статті 38 КУпАП визначено, що адміністративне стягнення може бути накладено не пізніш як через два місяці з дня вчинення правопорушення, а при триваючому правопорушенні - не пізніш як через два місяці з дня його виявлення, за винятком випадків, коли справи про адміністративні правопорушення відповідно до цього Кодексу підвідомчі суду (судді).

Оскільки протокол про правопорушення та постанова складаються на бланку встановленого зразка, який містить серію та номер (п. 2.2 Інструкції), то обґрунтування порушень зазначається стисло з посиланням на статті нормативно-правових актів, які порушено громадянином. Відповідно, як для триваючого правопорушення, у полі місце та час вчинення правопорушення зазначено місце і час виявлення правопорушення.

Позивачу при складанні протоколу було роз'яснено його права, в тому числі користуватися послугами адвоката, перекладача, про що позивач власноручно підписав у протоколі. Заяв щодо недостатнього рівня володіння ним українською мовою та про необхідність залучення перекладача позивач не подавав. Клопотань про участь захисника не надавав.

Доказом достатнього володіння позивачем українською мовою є лист Івано-Франківського національного технічного університету нафти і газу від 27.04.2018 № 67-27-64/99.

Суд приймається до уваги також добровільна сплата позивачем адміністративного стягнення в розмірі 510 грн, про що свідчить квитанція на а.с.52.

Що стосується рішення №17 від 23.03.2018, прийнятого начальником відділу ОСОБА_5 та затвердженого 23.03.2018 першим заступником начальника УДМС України в Івано-Франківській області ОСОБА_7 про примусове повернення в країну походження Республіку Гана громадянина Республіки Гана ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_3, та рішення про заборону в'їзду в Україну строком на 3 роки від 23.03.2018, прийнятого начальником відділу ОСОБА_5 відносно громадянина Республіки Гана ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_3, то такі колегія суддів вважає передчасними, враховуючи наступне.

Відповідно до ч.1ст.26 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.

Відповідно до статей 9, 29 Загальної декларації прав людини (1948 року) та ст. 9 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права (1966 року) ніхто не може зазнавати безпідставного арешту, затримання або вигнання, а при здійсненні своїх прав і свобод кожна людина може зазнавати лише таких обмежень, які встановлені законом виключно з метою забезпечення належного визнання та поваги прав і свобод інших людей, а також забезпечення справедливих вимог моралі, суспільного порядку і загального добробуту.

Згідно рішення №17 від 23.03.2018 про примусове повернення в країну походження позивач зобов'язаний був повернутися 25.03.2018. При цьому працівникам ДМС було відомо про наявність проїзного документа на 27.03.2018, згідно якого ОСОБА_4 сам добровільно мав намір залишити територію України. Співробітники ДМС забрали паспорт позивача і зобов'язали останнього прибути 26.03.2018 у міський відділ ДМС.

26.03.2018 року, прибувши у відділ ДМС, ОСОБА_4 було повідомлено було повідомлено, що відповідач звертатиметься до суду з позовом про примусове видворення у зв'язку з не залишенням території України в добровільному порядку.

Як видно з матеріалів справи, рішенням Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 26 березня 2018 року у справі № 344/3769/18 за адміністративним позовом Управління Державної міграційної служби України в Івано-Франківській області до громадянина Республіки Гана ОСОБА_4 про примусове видворення за межі України та затримання з поміщенням у Волинський пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, з метою забезпечення видворення за межі території України відмовлено в його задоволенні.

Апеляційним судом встановлено, що наведене рішення суду набрало законної сили.

Крім того, матеріали справи не містять даних про належне його вручення позивачу рішення УДМС в Івано-Франківській області від 12.08.2016 року про скасування посвідки на тимчасове проживання, яке направлено ОСОБА_4 за місцем його проживання.

З 12 серпня 2016 року ОСОБА_4 неодноразово перетинав Державний кордон України і будь-яких зауважень до нього не висувалося.

Колегія суддів враховує, що ОСОБА_4 декілька разів було продовжено термін дії посвідки, останній раз до 01.04.2018 і він міг добросовісно помилятися в її дійсності. У будь-якому випадку на час розгляду справи органами слідства зворотного не доведено.

Крім того, як видно з прохальної частини позовної заяви, рішення про примусове повернення в країну походження Республіку Гана громадянина Республіки Гана ОСОБА_4 оскаржується позивачем також в частині заборони подальшого в'їзду в Україну терміном на 3 роки.

Частиною 2 ст.26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» визначено, що рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першій цієї статті, може супроводжуватися забороною щодо подальшого в'їзду в Україну строком на три роки. Строк заборони щодо подальшого в'їзду в Україну обчислюється з дня винесення такого рішення. Порядок виконання рішення про заборону щодо подальшого в'їзду в Україну визначає Кабінет Міністрів України.

Відповідно до положень ч.ч. 3-4 ст.26 Закону один із примірників рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства видається іноземцю або особі без громадянства, стосовно яких воно прийнято. У рішенні зазначаються підстави його прийняття, порядок оскарження та наслідки невиконання. Форма рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства затверджується спільним наказом Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України та центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері захисту державного кордону. Рішення про примусове повернення може бути оскаржено до суду.

Так, обґрунтовуючи позовні вимоги позивач, як підставу для визнання протиправним оскаржуваного рішення, посилається на те, що відповідач у своєму рішенні не зобов'язаний одночасно приймати рішення про подальшу заборону в'їзду на територію України. Відповідачем не враховано ту обставину, що у позивача на території України мешкає дружина ОСОБА_15 Позивач добровільно прибув до Івано-Франківського МВ УДМС з питання подальшого перебування на території України.

Суд погоджується з такими доводами позивача, виходячи з наступного.

Згідно п.18 Постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України №1 від 25.06.2009 «Про судову практику розгляду спорів щодо статусу біженця та особи, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, примусового повернення і примусового видворення іноземця чи особи без громадянства з України та спорів, пов'язаних із перебуванням іноземця та особи без громадянства в Україні» при вирішенні судами спорів про оскарження рішень про заборону в'їзду в Україну слід ураховувати, що застосування такої заборони визначене статтею 13 та частиною другою статті 26 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства". При цьому необхідність заборони в'їзду в інтересах забезпечення безпеки України або охорони громадського порядку визначається компетентними державними органами та має превентивний характер, який не потребує обов'язкової наявності порушень законодавства особами, яким заборонено в'їзд. Судам під час розгляду спорів про заборону в'їзду в Україну необхідно мати на увазі, що процедура заборони в'їзду в Україну не є прямим наслідком примусового видворення іноземця чи особи без громадянства з України. Підстави для заборони в'їзду іноземців та осіб без громадянства в Україну визначені статтею 13 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства". Крім того, відповідно до частини другої статті 26 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, дії яких порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України, може супроводжуватися забороною щодо подальшого в'їзду в Україну строком на три роки. Таке рішення може бути оскаржене разом або окремо від рішення про примусове повернення.

Відповідно до ч.1 ст.13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» в'їзд в Україну іноземцю або особі без громадянства не дозволяється: 1. В інтересах забезпечення національної безпеки України або охорони громадського порядку; 2. Якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні; 3. Якщо при клопотанні про в'їзд в Україну така особа подала про себе завідомо неправдиві відомості або підроблені документи; 4. Якщо паспортний документ такої особи, віза підроблені, зіпсовані чи не відповідають установленому зразку або належать іншій особі; 5. Якщо така особа порушила у пункті пропуску через державний кордон України правила перетинання державного кордону України, митні правила, санітарні норми чи правила або не виконала законних вимог посадових та службових осіб органів охорони державного кордону, органів доходів і зборів та інших органів, що здійснюють контроль на державному кордоні; 6. Якщо під час попереднього перебування на території України іноземець або особа без громадянства не виконали рішення суду або органів державної влади, уповноважених накладати адміністративні стягнення, або мають інші не виконані майнові зобов'язання перед державою, фізичними або юридичними особами, включаючи пов'язані з попереднім видворенням, у тому числі після закінчення терміну заборони подальшого в'їзду в Україну; 7. Якщо така особа з порушенням встановленого законодавством України порядку здійснила в'їзд на тимчасово окуповану територію України або до району проведення антитерористичної операції чи виїзд з них або вчинила спробу потрапити на ці території поза контрольними пунктами вїзду-виїзду;

Вказаний перелік підстав для заборони в'їзду в Україну іноземцю або особі без громадянства є вичерпним і розширеному тлумаченню не підлягає.

Змістовний правовий аналіз вищезазначених норм Закону дає підстави для висновку, що уповноважені органи державної влади (міграційні органи, органи Служби безпеки України, органи охорони державного кордону) приймаючи рішення про примусове повернення іноземця або особи без громадянства до країни проходження не зобов'язані одночасно приймати рішення й про заборону в'їзду цієї особи на територію України.

Встановлена ч.2 ст.26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» можливість прийняття рішення про заборону подальшого в'їзду в Україну свідчить про наявність в органу Державної міграційної служби дискреційних повноважень, тобто суб'єкту владних повноважень надається свобода, оцінюючи ситуацію, вибирати один із кількох варіантів можливих рішень. Виходячи з конструкції правової норми, закріпленої в ч.2 ст.26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», рішення про заборону подальшого в'їзду в Україну є необов'язковою, а являється факультативною санкцією, яка може застосовуватись під час прийняття рішення про примусове повернення в країну походження за наявності передбачених Законом підстав.

Суд зазначає, що статтею 26 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" не визначено підстави для заборони в'їзду в Україну іноземцю або особі без громадянства, а лише передбачено можливість встановлення такої заборони строком на 3 роки у випадку прийняття рішення про примусове повернення.

Тому, при прийнятті рішення про заборону в'їзду на територію України іноземця або особи без громадянства, щодо яких приймається рішення про примусове повернення в країну походження, суб'єкт владних повноважень повинен керуватися передбаченими законом підставами для заборони в'їзду в Україну іноземців та осіб без громадянства, які визначені у ст.13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».

З цих підстав суд вважає, що в оскаржуваному рішенні відсутнє належне обґрунтування необхідності застосування щодо позивача заборони подальшого в'їзду в Україну та відсутні посилання на підстави, якими керувався відповідач при прийнятті рішення про встановлення заборони в'їзду в Україну громадянину Республіки Гана ОСОБА_4 строком на 3 роки.

У свою чергу з рішення про примусове повернення в країну походження не вбачається, що громадянин Республіки Гана ОСОБА_4 притягався до кримінальної відповідальності, під слідством та судом в Україні не перебуває, відсутні інші підстави стосовно обмеження його виїзду за межі України.

За вищевикладених обставин, суд критично оцінює посилання представника відповідача на те, що необхідність встановлення позивачу заборони в'їзду на територію України пов'язувалася з тривалістю порушення ним правил перебування в Україні, оскільки за дане правопорушення позивач був притягнутий до адміністративної відповідальності і вказана обставина могла бути врахована при визначенні розміру адміністративного стягнення, однак, це не є передбаченою Законом підставою для заборони в'їзду іноземцю в Україну.

Окрім того, суд зазначає, що відсутність у ОСОБА_4 законних джерел доходу на території України, ухиляння від виїзду з України тощо, про що вказано у рішенні, з огляду на вимоги ст.13 Закону не можуть бути визнані підставами для подальшої заборони в'їзду позивачу в Україну.

Таким чином, суд вважає, що в оскаржуваному рішенні відсутнє належне обґрунтування необхідності застосування відносно позивача заборони подальшого в'їзду в Україну та відсутні посилання на підстави, якими керувався відповідач при прийнятті рішення про встановлення заборони в'їзду в Україну позивачу на строк 3 роки, а встановлені в ході судового розгляду справи обставини свідчать про те, що орган державної міграційної служби помилково ототожнив підстави для примусового повернення позивача в країну походження, визначені у ч.1 ст.26 вищевказаного Закону, з підставами для заборони його в'їзду в Україну.

З огляду на викладене суд вважає, що достатніх законних підстав для прийняття оскаржуваних рішень відповідачами не наведено і в ході судового розгляду справи не встановлено.

Судом враховується, що відповідно до ч.14 ст. 4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземці та особи без громадянства, які прибули в Україну з метою возз'єднання сім'ї з особами, які є громадянами України, або під час перебування на законних підставах на території України у випадках, зазначених у частинах третій - тринадцятій цієї статті, уклали шлюб з громадянами України та отримали посвідку на тимчасове проживання, вважаються такими, які на законних підставах перебувають на території України на період до отримання дозволу на імміграцію.

Відповідно до ст.ст.73,76 КАС України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Відповідно до частини 2 статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

За встановлених обставин суд апеляційної інстанції приходить до переконання, що міграційний орган не довів правомірність прийнятих оскаржуваних рішення №17 від 23.03.2018, прийнятого начальником відділу ОСОБА_5, затвердженого 23.03.2018 першим заступником начальника УДМС України в Івано-Франківській області ОСОБА_7 про примусове повернення в країну походження Республіку Гана громадянина Республіки Гана ОСОБА_4 та рішення про заборону в'їзду в Україну строком на 3 роки від 23.03.2018, прийнятого начальником відділу ОСОБА_5 відносно громадянина Республіки Гана ОСОБА_4, які колегія суддів вважає передчасними, які не відповідають встановленим у частині другій статті 2 КАС України критеріям правомірності, обґрунтованості, добросовісності та розсудливості, що свідчить про їх протиправність та як наслідок, такі підлягають скасуванню.

У відповідності із ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Оскільки судом першої інстанції при вирішенні спору в частині вимог про визнання протиправним та скасування рішення № 17 від 23.03.2018 про примусове повернення в країну походження Республіку Гана громадянина Республіки Гана ОСОБА_4 та скасування заборони в'їзду в Україну строком на 3 роки від 23.03.2018 відносно громадянина Республіки Гана ОСОБА_4 не правильно застосовано норми матеріального права, рішення прийнято з неповним з'ясуванням судом обставин, що мають значення для справи, тому на підставі пунктів 1, 4 ч.1 ст.317 КАС України постановлене судове рішення у відповідній частині підлягає скасуванню з прийняттям нового судового рішення.

Таким чином, апеляційний суд вважає доводи апеляційної скарги частково спростовують висновки суду першої інстанції, а тому апеляційну скаргу слід частково задовольнити, скасувавши оскаржуване рішення в частині та прийнявши в ній нове рішення.

Судові витрати в порядку статті 139 КАС України розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_4 задовольнити частково.

Рішення Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 20 грудня 2018 року у справі № 344/4445/18 скасувати та прийняти нове рішення, яким задовольнити адміністративний позов ОСОБА_4 в частині вимог.

Визнати протиправним та скасувати рішення № 17 від 23.03.2018, прийнятого начальником відділу Івано-Франківського міського відділу Управління Державної міграційної служби України у Івано-Франківській області ОСОБА_5 та затвердженого 23.03.2018 першим заступником начальника Управління ДМС України в Івано-Франківській області ОСОБА_7 про примусове повернення в країну походження Республіку Гана громадянина Республіки Гана ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1.

Визнати протиправним та скасувати заборону в'їзду в Україну строком на 3 роки від 23.03.2018, прийнятого начальником відділу Івано-Франківського міського відділу Управління Державної міграційної служби України у Івано-Франківській області ОСОБА_5 відносно громадянина Республіки Гана ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1.

В решті рішення Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 20 грудня 2018 року у справі № 344/4445/18 залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя

В. П. Сапіга

судді

О. І. Довга

І. І. Запотічний

Повне судове рішення складено 18.03.2019.