П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 березня 2019 р.

м.Одеса

Справа № 815/2074/18

Головуючий в 1 інстанції: Стефанов С. О.

П 'ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача - Шляхтицького О.І.,

суддів: Потапчука В.О., Семенюка Г.В.,

при секретарі - Ханділян Г.В.,

за участю позивача ОСОБА_2,

представників Одеської митниці ДФС Божка К.А., Пташинської А.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі апеляційну скаргу ОСОБА_2 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 25 жовтня 2018 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Одеської митниці ДФС, Головного управління Державної казначейської служби України в Одеській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Національне агентство з питань запобігання корупції про визнання протиправними та скасування наказів, визнання протиправними дій, зобов'язання вчинити певні дії та стягнення моральної шкоди у розмірі 60000 грн., -

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог.

У травні 2018 року ОСОБА_2 звернувся з адміністративним позовом, в якому просив визнати протиправним та скасувати наказ Одеської митниці ДФС від 24.01.2018 року № 52-о "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_2."; визнати протиправним та скасувати наказ Одеської митниці ДФС від 05.02.2018 року № 88-о "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_2."; визнати протиправними та скасувати наказ Одеської митниці ДФС від 20.12.2017 року № 596, яким введено в дію Перелік змін №7 до штатного розпису на 2017 рік, в частині виведення зі штатного розпису посади головного державного інспектора відділу митного оформлення №2 митного поста "Південний", та наказ Одеської митниці ДФС від 29.01.2018 року № 36, яким введено в дію штатний розпис на 2018 рік Одеської митниці ДФС, в частині відсутності у штатному розписі посади головного державного інспектора відділу митного оформлення №2 митного поста "Південний", яку виведено зі штатного розпису наказом Одеської митниці ДФС від 20.12.2017 року № 596, та зобов'язати відповідача внести зміни до штатного розпису на 2018 рік Одеської митниці ДФС шляхом введення до штатного розпису посади головного державного інспектора відділу митного оформлення №2 митного поста "Південний" та здійснити переведення позивача на посаду головного державного інспектора відділу митного оформлення №2 митного поста "Південний" Одеської митниці ДФС за штатним розписом на 2018 рік Одеської митниці ДФС; визнати протиправними дії відповідача щодо зміни режиму роботи позивача з "позмінно (цілодобово)" на " 5-денний робочий тиждень", які відповідач вчиняє шляхом щомісячного затвердження Графіків роботи співробітників митного поста "Південний" Одеської митниці ДФС, та зобов'язати відповідача утриматись від встановлення позивачу режиму роботи " 5-денний робочий тиждень", та поновити режим роботи "позмінно (цілодобово)" з відповідним відображенням у Графіках роботи співробітників митного поста "Південний" Одеської митниці ДФС, які затверджуються щомісячно; стягнути із відповідача на користь позивача моральну шкоду у розмірі 60000 (шістдесят тисяч) грн.

В обґрунтування позовних вимог зазначалось, що позивач працює на посаді головного державного інспектора відділу митного оформлення №2 митного поста "Південний" Одеської митниці ДФС, в митних органах з 1992 року. Як зазначав позивач, починаючи з 25.09.2017 року, коли ним було повідомлено начальника Одеської митниці ДФС про факт надання начальником митного поста "Південний" доручень, виконання яких призводить до надання незаконних та необґрунтованих переваг юридичній особі у вигляді незаконного звільнення від митного контролю суден закордонного плавання, про наявність приватного інтересу посадової особи митного поста "Південний" у юридичній особі, якій надаються незаконні переваги, можливого потенційного чи реального конфлікту інтересів, тобто про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, керівництвом регулярно вживаються негативні заходи впливу щодо позивача або загрози таких заходів у зв'язку з цим повідомленням: 27.09.2017 року начальником відділу митного оформлення №2 митного поста "Південний" та начальником митного поста "Південний" прийняте рішення щодо зміни умов праці у вигляді зміни режиму роботи з 01.10.2017 року з "позмінно (цілодобово)" на " 5-денний робочий тиждень"; 28.11.2017 року видано наказ Одеської митниці ДФС №558 "Про здійснення дисциплінарного провадження відносно ОСОБА_2."; 12.12.2017 року видано наказ Одеської митниці ДФС №576 "Про здійснення дисциплінарного провадження відносно ОСОБА_2."; 20.12.2017 року начальником Одеської митниці ДФС видано наказ Одеської митниці ДФС від 20.12.2017 року № 596 "Про введення в дію змін до штатного розпису", відповідно до якого скорочується одна посада головного державного інспектора відділу митного оформлення №2 митного поста "Південний" Одеської митниці ДФС; 24.01.2018 року видано наказ Одеської митниці ДФС № 52-о "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_2.", яким позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді оголошення догани; 05.02.2018 року видано наказ Одеської митниці ДФС № 88-о "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_2.", яким позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді оголошення зауваження. Позивач зазначає, що наявні всі підстави та докази, які підтверджують те, що усі негативні заходи впливу або загрози таких заходів впливу на нього з боку керівників, є протиправними і здійснюються не у зв'язку з вчиненням ним дисциплінарних проступків або з інших об'єктивних причин, а саме у зв'язку з повідомленням ним про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, що є грубим порушенням вимог та заборон, встановлених частиною 3 статті 53 Закону України "Про запобігання корупції", тобто управлінські рішення щодо зміни умов праці, притягнення до дисциплінарної відповідальності, скорочення посади видані з порушенням вимог та заборон, встановлених частиною 3 статті 53 Закону України "Про запобігання корупції", і є протиправними. Позивач зазначає, що ці незаконні заходи вчиняються начальником відділу митного оформлення №2 митного поста "Південний" ОСОБА_4, начальником митного поста "Південний" ОСОБА_6 та начальником Одеської митниці ДФС ОСОБА_7 умисно, з особистих мотивів, на ґрунті помсти за його дії щодо викриття їхніх незаконних та корупційних вчинків, з метою вчинення протиправного тиску на нього, аби позбавитись незручного державного службовця, з використанням всупереч інтересам служби своїх повноважень керівників та заступника голови дисциплінарної комісії, шляхом піддання його негативним заходам впливу у зв'язку з повідомленням ним про порушення Конституції та законів України, у тому числі систематичні порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції", Закону України "Про державну службу", включаючи такі, що призвели до вчинення злочину та правопорушень, пов'язаних з корупцією, що є незаконним переслідуванням та порушує його права державного службовця, визначені пунктом 11 частини 1 статті 7 "Основні права державного службовця" Закону України "Про державну службу". Застосування керівником чи створення ним загрози застосування негативних заходів впливу до позивача у зв'язку з повідомленням ним про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою порушують його права та гарантії державного захисту викривача, встановлені статтею 53 Закону України "Про запобігання корупції". Також позивач зазначає, що загроза застосування негативного заходу впливу у вигляді скорочення посади порушує право на державну службу, встановлене статтею 19 Закону України "Про державну службу". Безпідставне притягнення до дисциплінарної відповідальності порушує права позивача держслужбовця та працівника. Незаконне скорочення посади є загрозою подальшого звільнення та порушення конституційного права громадянина на захист від незаконного звільнення, встановленого статтею 43 Конституції України. Відповідно до абзацу 3 частини 7 статті 11 "Захист права на державну службу" Закону України "Про державну службу", порушені права державного службовця підлягають безумовному поновленню, а перешкоди в реалізації цих прав - усуненню.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 25 жовтня 2018 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Не погоджуючись з даним рішенням суду ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі зазначено, що рішення судом першої інстанції ухвалене з порушенням норм процесуального та матеріального права, невідповідністю висновків суду обставинам справи, у зв'язку з чим просить його скасувати та ухвалити нове рішення, яким адміністративний позов задовольнити.

Розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про необхідність її часткового задоволення.

Обставини справи.

Суд першої інстанції встановив, що позивач перебуває на державній службі на посаді головного державного інспектора відділу митного оформлення № 2 митного поста "Південний" Одеської митниці ДФС, що згідно положень пункту 17 частини 1 статті 4 КАС України відноситься до поняття публічної служби, спори з відповідачем - Одеською митницею ДФС, у тому числі й спори щодо прийняття, проходження, звільнення з неї, отримання відповідних компенсацій, пов`язаних з її проходженням згідно пункту 2 частини 1 статті 19 КАС України віднесені до юрисдикції адміністративних судів та повинні розглядатись за правилами адміністративного судочинства.

Також встановлено, що 25.09.2017 року доповідною запискою ОСОБА_2 повідомлено начальника Одеської митниці ДФС про факт надання начальником митного поста "Південний" доручень, виконання яких призводить до надання незаконних та необґрунтованих переваг юридичній особі у вигляді незаконного звільнення від митного контролю суден закордонного плавання, про наявність приватного інтересу, посадової особи митного поста "Південний" у юридичній особі, якій надаються незаконні переваги, можливого потенційного чи реального конфлікту інтересів, тобто про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою.

25.10.2017 року, керуючись вимогами частини 1 статті 53 Закону України "Про запобігання корупції", ОСОБА_2 повідомлено спеціально уповноважений суб'єкт у сфері протидії корупції - Генеральну прокуратуру України про виявлене кримінальне правопорушення, пов'язане з корупцією, передбачене частиною 1 статті 365 КК України, вчинене посадовими особами керівного складу митного поста "Південний" Одеської митниці ДФС, тобто про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою. 31.10.2017 повідомлення надійшло до Генеральної Прокуратури України, зареєстроване належним чином та направлене до Прокуратури Одеської області.

Прокуратурою Одеської області внесено відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань: № 42017160000001872 від 14.12.2017 року про вчинені начальником митного поста "Південний" Одеської митниці ДФС ОСОБА_6 та начальником відділу митного оформлення №2 митного поста "Південний" Одеської митниці ДФС ОСОБА_4 кримінальні правопорушення, передбачені частиною 1 статті 365 КК України; № 42017160000001917 від 22.12.2017 року щодо неправомірних дій службових осіб митного поста "Південний" Одеської митниці ДФС, правова кваліфікація частина 1 статті 365 КК України.

25.10.2017 ОСОБА_2 направлено доповідні записки до Державної фіскальної служби України та ГУ ДФС в Одеській області щодо незаконних та корупційних діянь керівництва митного поста "Південний", у тому числі про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції". На підставі доповідної записки Управлінням внутрішньої безпеки територіальних органів ДФС в Одеській області ГУ ДФС в Одеській області направлено матеріали до прокуратури Одеської області, якою 16.11.2017 року внесено відомості до ЄРДР за №42017160000001572 та розпочате досудове розслідування за ознаками вчинення корупційного злочину, передбаченого частиною 2 статті 364 КК України.

28.11.2017, керуючись вимогами частини 7 статті 53 Закону України "Про запобігання корупції", ОСОБА_2 повідомлено спеціально уповноважений суб'єкт у сфері протидії корупції - Національне антикорупційне бюро України про виявлене корупційне кримінальне правопорушення, передбачене частиною 1 статті 364 КК України, вчинене посадовими особами керівного складу Одеської митниці ДФС, тобто про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою. 04.12.2017 року повідомлення надійшло до Національного антикорупційного бюро України та зареєстроване належним чином.

27.09.2017 року начальником відділу митного оформлення №2 митного поста "Південний" Одеської митниці ДФС та начальником митного поста "Південний" Одеської митниці ДФС ОСОБА_2 повідомлено про прийняте рішення щодо зміни умов його праці у вигляді зміни режиму роботи з 01.10.2017 року з "позмінно (цілодобово)" на " 5-денний робочий тиждень".

20.12.2017 начальником Одеської митниці ДФС видано наказ Одеської митниці ДФС від 20.12.2017 року № 596 "Про введення в дію змін до штатного розпису".

Згідно пункту 1 зазначеного наказу, наказано ввести в дію з 26.12.2017 затверджений в.о. голови Державної фіскальної служби України ОСОБА_8 перелік змін №7 до штатного розпису на 2017 рік Одеської митниці ДФС, відповідно до якого скорочується одна посада головного державного інспектора відділу митного оформлення №2 митного поста "Південний" Одеської митниці ДФС та вводиться нова посада заступника начальника відділу митного оформлення №2 митного поста "Південний" Одеської митниці ДФС.

Наказом Одеської митниці ДФС від 29.01.2018 № 36 введено в дію штатний розпис Одеської митниці ДФС на 2018 рік.

24.01.2018 начальником Одеської митниці ДФС ОСОБА_7 видано наказ Одеської митниці ДФС від 24.01.2018 № 52-о "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_2.", відповідно до якого за неналежне виконання посадових обов'язків, актів органів державної влади, наказів (розпоряджень) та доручень керівників, прийнятих у межах їх повноважень, а саме: положень наказу Міністерства фінансів України від 10.03.2015 № 308 "Про затвердження Порядку виконання митних формальностей на морському та річковому транспорті", що призвело до не виявлення ОСОБА_2 19.09.2017 факту порушення терміну тимчасового ввезення судна закордонного плавання та не складання по даному факту протоколу про порушення митних правил, позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді оголошення догани.

05.02.2018 начальником Одеської митниці ДФС ОСОБА_7 видано наказ Одеської митниці ДФС від 05.02.2018 року № 88-о "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_2.", відповідно до якого за порушення пункту 4.1 Правил внутрішнього службового розпорядку Одеської митниці ДФС, що проявилось у неповідомленні свого безпосереднього керівника про причини неявки на робоче місце після надання пояснень до УВБ територіальних органів ДФС в Одеській області ГУ ДФС в Одеській області, позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді оголошення зауваження.

Вважаючи вищезазначені накази відповідача: від 24.01.2018 № 52-о "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_2.", від 05.02.2018 № 88-о "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_2.", від 20.12.2017 № 596 в частині виведення зі штатного розпису посади головного державного інспектора відділу митного оформлення №2 митного поста "Південний", від 29.01.2018 № 36 в частині відсутності у штатному розписі посади головного державного інспектора відділу митного оформлення №2 митного поста "Південний" та дії відповідача щодо зміни режиму роботи позивача з "позмінно (цілодобово)" на " 5-денний робочий тиждень" протиправними та такими, що прийняті (вчинені) у зв'язку з повідомленням ним про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, що є грубим порушенням вимог та заборон, встановлених частиною 3 статті 53 Закону України "Про запобігання корупції", позивач звернувся до суду із даним позовом.

Вказані обставини сторонами не заперечуються, а отже є встановленими.

Висновок суду першої інстанції.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що притягнення ОСОБА_2 до дисциплінарної відповідальності у вигляді догани на підставі наказу Одеської митниці ДФС від 24.01.2018 року № 52-о "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_2." здійснено обґрунтовано та правомірно, при цьому права та законні інтереси позивача Одеською митницею ДФС не порушено.

Проте з вказаним висновком погодитись не можна з огляду на наступне.

Джерела права й акти їх застосування та оцінка суду.

За змістом частини 2 статті 19 Конституції України зобов'язано органи державної влади та їх посадових осіб діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені конституцією України та Законами України.

На підставі частини 1 статті 1 Закону України "Про державну службу" державна служба - це публічна, професійна, політично неупереджена діяльність із практичного виконання завдань і функцій держави, зокрема щодо: 1) аналізу державної політики на загальнодержавному, галузевому і регіональному рівнях та підготовки пропозицій стосовно її формування, у тому числі розроблення та проведення експертизи проектів програм, концепцій, стратегій, проектів законів та інших нормативно-правових актів, проектів міжнародних договорів; 2) забезпечення реалізації державної політики, виконання загальнодержавних, галузевих і регіональних програм, виконання законів та інших нормативно-правових актів; 3) забезпечення надання доступних і якісних адміністративних послуг; 4) здійснення державного нагляду та контролю за дотриманням законодавства; 5) управління державними фінансовими ресурсами, майном та контролю за їх використанням; 6) управління персоналом державних органів; 7) реалізації інших повноважень державного органу, визначених законодавством.

За правилами частини 2 статті 1 вказаного Закону, державний службовець - це громадянин України, який займає посаду державної служби в органі державної влади, іншому державному органі, його апараті (секретаріаті) (далі - державний орган), одержує заробітну плату за рахунок коштів державного бюджету та здійснює встановлені для цієї посади повноваження, безпосередньо пов'язані з виконанням завдань і функцій такого державного органу, а також дотримується принципів державної служби.

Згідно частини 1 статті 8 цього ж Закону визначено, що державний службовець зобов'язаний: 1) дотримуватися Конституції та законів України, діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) дотримуватися принципів державної служби та правил етичної поведінки; 3) поважати гідність людини, не допускати порушення прав і свобод людини та громадянина; 4) з повагою ставитися до державних символів України; 5) обов'язково використовувати державну мову під час виконання своїх посадових обов'язків, не допускати дискримінацію державної мови і протидіяти можливим спробам її дискримінації; 6) забезпечувати в межах наданих повноважень ефективне виконання завдань і функцій державних органів; 7) сумлінно і професійно виконувати свої посадові обов'язки; 8) виконувати рішення державних органів, накази (розпорядження), доручення керівників, надані на підставі та у межах повноважень, передбачених Конституцією та законами України; 9) додержуватися вимог законодавства у сфері запобігання і протидії корупції; 10) запобігати виникненню реального, потенційного конфлікту інтересів під час проходження державної служби; 11) постійно підвищувати рівень своєї професійної компетентності та удосконалювати організацію службової діяльності; 12) зберігати державну таємницю та персональні дані осіб, що стали йому відомі у зв'язку з виконанням посадових обов'язків, а також іншу інформацію, яка відповідно до закону не підлягає розголошенню; 13) надавати публічну інформацію в межах, визначених законом.

Відповідно до статті 64 Закону України "Про державну службу" передбачено, що за невиконання або неналежне виконання посадових обов'язків, визначених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами у сфері державної служби, посадовою інструкцією, а також порушення правил етичної поведінки та інше порушення службової дисципліни державний службовець притягається до дисциплінарної відповідальності у порядку, встановленому цим Законом.

Для державних службовців можуть встановлюватися особливості притягнення до дисциплінарної відповідальності у випадках, визначених законом.

За правилами частини 1 статті 65 вказаного Закону підставою для притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку, тобто протиправної винної дії або бездіяльності чи прийняття рішення, що полягає у невиконанні або неналежному виконанні державним службовцем своїх посадових обов'язків та інших вимог, встановлених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами, за яке до нього може бути застосоване дисциплінарне стягнення.

Водночас, перелік дисциплінарних проступків закріплено в частині 2 статті 65 Закону України "Про державну службу".

На підставі частини 2 статті 65 Закону України "Про державну службу" дисциплінарними проступками є: 1) порушення Присяги державного службовця; 2) порушення правил етичної поведінки державних службовців; 3) вияв неповаги до держави, державних символів України, Українського народу; 4) дії, що шкодять авторитету державної служби; 5) невиконання або неналежне виконання посадових обов'язків, актів органів державної влади, наказів (розпоряджень) та доручень керівників, прийнятих у межах їхніх повноважень; 6) недотримання правил внутрішнього службового розпорядку; 7) перевищення службових повноважень, якщо воно не містить складу злочину або адміністративного правопорушення; 8) невиконання вимог щодо політичної неупередженості державного службовця; 9) використання повноважень в особистих (приватних) інтересах або в неправомірних особистих інтересах інших осіб; 10) подання під час вступу на державну службу недостовірної інформації про обставини, що перешкоджають реалізації права на державну службу, а також неподання необхідної інформації про такі обставини, що виникли під час проходження служби; 11) неповідомлення керівнику державної служби про виникнення відносин прямої підпорядкованості між державним службовцем та близькими особами у 15-денний строк з дня їх виникнення; 12) прогул державного службовця (у тому числі відсутність на службі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин; 13) поява державного службовця на службі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп'яніння; 14) прийняття державним службовцем необґрунтованого рішення, що спричинило порушення цілісності державного або комунального майна, незаконне їх використання або інше заподіяння шкоди державному чи комунальному майну, якщо такі дії не містять складу злочину або адміністративного правопорушення.

Статтею 66 цього ж Закону передбачено, що до державних службовців застосовується один із таких видів дисциплінарного стягнення: 1) зауваження; 2) догана; 3) попередження про неповну службову відповідність; 4) звільнення з посади державної служби.

У разі допущення державним службовцем дисциплінарного проступку, передбаченого пунктом 6 частини другої статті 65 цього Закону, суб'єкт призначення або керівник державної служби може обмежитися зауваженням.

У разі допущення державним службовцем дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 4, 5 та 12 частини другої статті 65 цього Закону, суб'єктом призначення або керівником державної служби такому державному службовцю може бути оголошено догану.

У разі допущення державним службовцем дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 2 та 8 частини другої статті 65 цього Закону, а також вчинення систематично (повторно протягом року) дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 4 та 5 частини другої статті 65 цього Закону, суб'єкт призначення або керівник державної служби може попередити такого державного службовця про неповну службову відповідність.

Звільнення з посади державної служби є винятковим видом дисциплінарного стягнення і може бути застосоване лише у разі вчинення дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 1, 3, 7, 9-11, 13, 14 частини другої статті 65 цього Закону, а також вчинення систематично (повторно протягом року) дисциплінарного проступку, передбаченого пунктом 12частини другої статті 65 цього Закону.

Дисциплінарні стягнення, передбачені пунктами 2-4 частини першої цієї статті, накладаються виключно за пропозицією Комісії, поданням дисциплінарної комісії.

За кожний дисциплінарний проступок до державного службовця може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення.

За змістом частини 1 статті 67 Закону України "Про державну службу" дисциплінарне стягнення має відповідати характеру і тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку та ступеню вини державного службовця. Під час визначення виду дисциплінарного стягнення необхідно враховувати характер дисциплінарного проступку, обставини, за яких він був вчинений, настання тяжких наслідків, добровільне відшкодування заподіяної шкоди, попередню поведінку державного службовця та його ставлення до виконання посадових обов'язків.

Відповідно до статті 69 зазначеного Закону для здійснення дисциплінарного провадження з метою визначення ступеня вини, характеру і тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку утворюється дисциплінарна комісія з розгляду дисциплінарних справ (далі - дисциплінарна комісія).

Дисциплінарною комісією стосовно державних службовців, які займають посади державної служби категорії "А", є Комісія.

Дисциплінарну комісію стосовно державних службовців, які займають посади державної служби категорій "Б" і "В", утворює керівник державної служби у кожному державному органі.

Дисциплінарна комісія діє у складі не менше шести членів. До складу дисциплінарної комісії включаються державні службовці державного органу, представники виборного органу первинної профспілкової організації з числа державних службовців, а в разі відсутності профспілкової організації - представники державних службовців, обрані на загальних зборах (конференції) державних службовців державного органу, а також можуть включатися представники громадських об'єднань, які мають досвід роботи у сфері державного управління, державної служби або за юридичним фахом.

Кількість представників громадських об'єднань у складі дисциплінарної комісії може становити не більше двох осіб.

Членам дисциплінарної комісії забороняється передавати і розголошувати інформацію, отриману під час здійснення дисциплінарного провадження.

У разі якщо один із членів дисциплінарної комісії прямо підпорядкований особі, стосовно якої відкрито або здійснюється дисциплінарне провадження, такий член дисциплінарної комісії не повинен брати участі у прийнятті рішення.

Строк повноважень членів дисциплінарної комісії становить три роки.

Склад дисциплінарної комісії у державному органі затверджується наказом (розпорядженням) керівника державної служби. До складу дисциплінарної комісії у державному органі включаються в однаковій кількості: представники керівника державної служби, визначені ним одноосібно із числа державних службовців цього державного органу; представники виборного органу первинної профспілкової організації з числа державних службовців, а в разі відсутності профспілкової організації - представники державних службовців, обрані на загальних зборах (конференції) державних службовців державного органу.

До складу дисциплінарної комісії можуть включатися експерти або інші представники громадських об'єднань, утворених відповідно до Закону України "Про громадські об'єднання", за поданням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби.

До складу дисциплінарної комісії повинна бути включена щонайменше одна особа, яка має юридичну освіту не нижче другого (магістерського) рівня та досвід роботи за фахом.

Члени дисциплінарної комісії здійснюють свої повноваження на громадських засадах.

У разі неможливості створення в державному органі постійної дисциплінарної комісії справи про дисциплінарні проступки, вчинені державними службовцями цього органу, розглядаються дисциплінарною комісією державного органу вищого рівня в порядку підпорядкування. У разі відсутності державного органу вищого рівня дисциплінарна комісія може утворюватися одноразово для конкретної справи за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби.

Члени дисциплінарної комісії на першому засіданні обирають голову та секретаря дисциплінарної комісії.

Засідання дисциплінарної комісії є правомочним, якщо на ньому присутні не менше двох третин її членів.

Дисциплінарна комісія розглядає дисциплінарну справу державного службовця, сформовану в установленому цим Законом порядку.

Результатом розгляду дисциплінарної справи є пропозиція Комісії або подання дисциплінарної комісії, які мають рекомендаційний характер для суб'єкта призначення.

Суб'єкт призначення протягом 10 календарних днів зобов'язаний прийняти рішення на підставі пропозиції Комісії або подання дисциплінарної комісії або надати вмотивовану відмову протягом цього строку.

Згідно до частини 1 статті 73 Закону України "Про державну службу" з метою збору інформації про обставини, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження, для визначення дисциплінарною комісією ступеня вини, характеру і тяжкості цього дисциплінарного проступку Комісією, дисциплінарною комісією формується дисциплінарна справа.

Відповідно до частини 2 статті 73 вказаного Закону визначено, що дисциплінарна справа повинна містити: 1) дату і місце її формування; 2) підстави для відкриття дисциплінарного провадження; 3) характеристику державного службовця, складену його безпосереднім керівником, та інші відомості, що характеризують державного службовця; 4) відомості щодо наявності чи відсутності дисциплінарних стягнень; 5) інформаційну довідку з викладенням обставин щодо вчинення державним службовцем дисциплінарного проступку; 6) пояснення державного службовця щодо обставин, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження; 7) пояснення безпосереднього керівника державного службовця з приводу обставин, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження; 8) пояснення інших осіб, яким відомі обставини, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження; 9) належним чином завірені копії документів і матеріалів, що підтверджують та/або спростовують факт вчинення дисциплінарного проступку; 10) відомості про причини і умови, що призвели до вчинення проступку, вжиті або запропоновані заходи для їх усунення чи обставини, на підставі яких з державного службовця знімають звинувачення; 11) висновок за результатами службового розслідування (у разі його проведення); 12) висновок про наявність чи відсутність у діях державного службовця дисциплінарного проступку та підстав для його притягнення до дисциплінарної відповідальності; 13) опис матеріалів, які містяться в дисциплінарній справі.

На підставі частини 3 зазначеної статті Закону результатом розгляду дисциплінарної справи є пропозиції Комісії, подання дисциплінарної комісії у державному органі, які мають рекомендаційний характер для суб'єкта призначення.

У відповідності до вимог статті 74 Закону України "Про державну службу" дисциплінарне стягнення має відповідати ступеню тяжкості вчиненого проступку та вини державного службовця. Під час визначення виду стягнення необхідно враховувати характер проступку, обставини, за яких він був вчинений, обставини, що пом'якшують чи обтяжують відповідальність, результати оцінювання службової діяльності державного службовця, наявність заохочень, стягнень та його ставлення до служби.

Дисциплінарне стягнення може бути накладено тільки у разі встановлення факту вчинення дисциплінарного проступку та вини державного службовця. Вчинення державним службовцем діянь у стані крайньої потреби або необхідної оборони виключають можливість застосування дисциплінарного стягнення.

За кожне порушення службової дисципліни накладається лише одне дисциплінарне стягнення.

Дисциплінарне стягнення не може бути застосовано під час відсутності державного службовця на службі у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю, під час перебування його у відпустці або у відрядженні.

Дисциплінарне стягнення до державного службовця застосовується не пізніше шести місяців з дня виявлення дисциплінарного проступку, без урахування часу тимчасової непрацездатності або перебування у відпустці, а також не застосовується, якщо минув один рік після його вчинення.

Державний службовець має право на ознайомлення з матеріалами дисциплінарної справи та на оскарження застосованого до нього дисциплінарного стягнення у визначеному цим Законом порядку.

Державний службовець може користуватися правовою допомогою адвоката або іншого уповноваженого ним представника.

Згідно статті 77 Закону України "Про державну службу" визначено, що рішення про накладення на державного службовця дисциплінарного стягнення чи закриття дисциплінарного провадження приймає суб'єкт призначення протягом 10 календарних днів з дня отримання пропозицій Комісії, подання дисциплінарної комісії у державному органі. Рішення оформляється відповідним актом суб'єкта призначення.

У рішенні, яке оформляється наказом (розпорядженням), зазначаються найменування державного органу, дата його прийняття, відомості про державного службовця, стислий виклад обставин справи, вид дисциплінарного проступку і його юридична кваліфікація, вид застосованого дисциплінарного стягнення.

Якщо під час розгляду дисциплінарної справи у діях державного службовця не виявлено дисциплінарного проступку, суб'єкт призначення приймає рішення про закриття дисциплінарного провадження стосовно державного службовця, яке оформляється наказом (розпорядженням).

У разі виявлення за результатами розгляду ознак злочину чи адміністративного правопорушення суб'єкт призначення зобов'язаний протягом трьох календарних днів передати відповідну заяву та копію матеріалів справи до відповідного правоохоронного органу.

Пропозиція Комісії, подання дисциплінарної комісії є обов'язковими для розгляду суб'єктами призначення та враховуються ними під час вирішення питань щодо застосування дисциплінарного стягнення чи закриття дисциплінарного провадження.

Державному службовцю видається під розписку належним чином завірена копія наказу (розпорядження) про накладення на нього дисциплінарного стягнення чи закриття дисциплінарного провадження не пізніше наступного робочого дня після прийняття відповідного рішення.

У разі відмови державного службовця від одержання копії наказу (розпорядження) про накладення на нього дисциплінарного стягнення чи закриття дисциплінарного провадження такий документ не пізніш як у триденний строк з дня прийняття рішення надсилається державному службовцеві за місцем його проживання рекомендованим листом з повідомленням про вручення.

З матеріалів справи вбачається, що відповідно до положень частини 1 статті 68 Закону України "Про державну службу", за ініціативою керівництва митного поста "Південний" Одеської митниці ДФС, викладеною у доповідній записці від 24.11.2017 року №2573/15-70-63 про вжиття заходів, наказом Одеської митниці ДФС від 12.12.2017 року № 576 відкрито дисциплінарне провадження відносно головного державного інспектора відділу митного оформлення № 2 митного поста "Південний" Одеської митниці ДФС ОСОБА_2

За наслідками дисциплінарного провадження комісією встановлено факт неналежного виконання посадових обов'язків головним державним інспектором відділу митного оформлення № 2 митного поста "Південний" Одеської митниці ДФС ОСОБА_2, передбачених положеннями пункту 18 розділу І наказу Міністерства фінансів України від 10.03.2015 року №308 "Про затвердження Порядку виконання митних формальностей на морському та річковому транспорті" (із змінами та доповненнями).

На підставі частини 1 статті 65 Закону України "Про державну службу" підставою для притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку, тобто протиправної винної дії або бездіяльності чи прийняття рішення, що полягає у невиконанні або неналежному виконанні державним службовцем своїх посадових обов'язків та інших вимог, встановлених Законом та іншими нормативно-правовими актами, з яке до нього може бути застосоване дисциплінарне стягнення.

Службові (посадові) обов'язки - це обов'язки державного службовця, визначені Законом України "Про державну службу" (передусім, приписами частини 1 статті 8), іншими нормативно-правовими та локальними актами у зв'язку з обійманням такою особою конкретної посади у конкретному органі, що покладає на нього низку додаткових (власне "посадових", "обумовлених посадою") обов'язків, положенні про конкретний державний орган та/або його структурний підрозділ, а також посадовій інструкції (в частині обов'язків, що однозначно випливають з приписів законів і не суперечать йому), а також правилами внутрішнього службового розпорядку.

Частиною 3 статті 66 Закону України "Про державну службу" визначено, що у разі допущення державним службовцем дисциплінарних проступку, передбаченого п.5 ст. 65 цього Закону (невиконання або неналежне виконання посадових обов'язків, актів органів державної влади, наказів (розпоряджень) та доручень керівників, прийнятих у межах їхніх повноважень), такому державному службовцю може бути оголошено догану.

09.01.2018 року дисциплінарною комісією складено висновок, в якому рекомендовано начальнику Одеської митниці ДФС прийняти рішення про притягнення до дисциплінарної відповідальності головного державного інспектора відділу митного оформлення № 2 митного поста "Південний" Одеської митниці ДФС ОСОБА_2 за неналежне виконання ним посадових обов'язків, актів органів державної влади, наказів (розпоряджень) та доручень керівників, прийнятих у межах їх повноважень та застосувати дисциплінарне стягнення у вигляді догани.

Дисциплінарною комісією з розгляду дисциплінарних справ Одеської митниці ДФС надано подання (вхід. №29/15-70-04 від 11.01.2018 року) щодо притягнення до дисциплінарної відповідальності головного державного інспектора відділу митного оформлення № 2 митного поста "Південний" Одеської митниці ДФС ОСОБА_2

Також встановлено, що відповідно до положень частини 1 статті 68 Закону України "Про державну службу", за ініціативою начальника митного поста "Південний" Одеської митниці ДФС ОСОБА_6, викладеною у доповідній записці від 16.11.2017 року № 2515/15-70-63, наказом Одеської митниці ДФС від 28.11.2017 року №558 (зі змінами) (а.с. 185-186 том 2), було відкрито дисциплінарне провадження відносно головного державного інспектора відділу митного оформлення № 2 митного поста "Південний" Одеської митниці ДФС ОСОБА_2, за результатами якого встановлено наступне.

Згідно з вимогами листа ГУ ДФС в Одеській області від 07.11.2017 року № 10172/9/15-32- 22-02-06 08.11.2017 року головного державного інспектора відділу митного оформлення №2 митного поста "Південний" Одеської митниці ДФС ОСОБА_2 було викликано до УВБ територіальних органів ДФС в Одеській області ГУ ДФС в Одеській області для надання пояснень на 10 год. 00 хв. 08.11.2017 року.

Службовою запискою начальника відділу митного оформлення № 2 митного поста "Південний" Одеської митниці ДФС ОСОБА_4 від 09.11.2017 року повідомлено, що 08.11.2017 року ОСОБА_2 після виклику до УВБ територіальних органів ДФС в Одеській області ГУ ДФС в Одеській області на робоче місце не прибув та про причини своєї відсутності не доповідав.

Крім того 08.11.2017 начальником митного поста "Південний" Одеської митниці ДФС ОСОБА_6 у присутності начальника відділу митного оформлення № 2 митного поста "Південний" Одеської митниці ДФС ОСОБА_4, державного інспектора відділу митного оформлення № 2 митного поста "Південний" Одеської митниці ДФС Юр`єва В.І. та державного інспектора відділу митного оформлення № 2 митного поста "Південний" Одеської митниці ДФС ОСОБА_9 було складено акт про відсутність ОСОБА_2 на робочому місті з 13 год. 00 хв. до 17 год. 00 хв.

Відповідно до частини 1 статті 64 Закону України "Про державну службу" за невиконання або неналежне виконання посадових обов'язків, визначених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами у сфері державної служби, посадовою інструкцією, а також порушення правил етичної поведінки та інше порушення службової дисципліни державний службовець притягається до дисциплінарної відповідальності у порядку, встановленому цим Законом.

Пунктом 6 частини 2 статті 65 Закону передбачено, що дисциплінарним проступком, зокрема, є недотримання правил внутрішнього службового розпорядку.

За правилами частини 2 статті 66 Закону у разі допущення державним службовцем дисциплінарних проступків, передбачених пунктом 6 частини 2 статті 65 цього Закону, суб'єктом призначення або керівником державної служби такому державному службовцю може обмежитися зауваженням.

На підставі викладеного, керуючись статтями 64, пунктом 5 частини 2 статті 65, пунктом 2 частини 1 статті 66, частиною 3 статті 66, статтею 75 Закону України від 10.12.2015 року № 889-УІІІ "Про державну службу", пункту 4.1., пункту 4.2. Положення про Дисциплінарну комісію з розгляду дисциплінарних справ Одеської митниці ДФС, затвердженого наказом Одеської митниці ДФС від 22.03.2017 року № 155 (зі змінами, затвердженими наказом Одеської митниці ДФС від 15.08.2017 року №432), наказом Одеської митниці ДФС від 05.02.2018 року № 88-о "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_2.", за порушення пункту 4.1 Правил Розпорядку, що проявилося у неповідомленні свого безпосереднього керівника про причини неявки на робоче місце після надання пояснень до УВБ територіальних органів ДФС в Одеській області ГУ ДФС в Одеській області, позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді оголошення зауваження.

В ході судового розгляду встановлено, що ОСОБА_2 повідомлено Генерального прокурора України ОСОБА_10 про скоєння корупційного злочину ОСОБА_6 та ОСОБА_4 (Т.1, а.с. 75).

Крім того про скоєння на думку позивача корупційного злочину ОСОБА_6 та ОСОБА_4 свідчить ряд доповідних та пояснювальної записки позивача (Т.1, а.с. 81-107).

Згідно частини 3 статті 49 КАС України у справі було залучено Національне агентство з питань запобігання корупції як третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору.

Водночас колегією суддів встановлено, що до дисциплінарної комісії, яка встановила факт неналежного виконання посадових обов'язків головним державним інспектором відділу митного оформлення № 2 митного поста "Південний" Одеської митниці ДФС ОСОБА_2 входив ОСОБА_6 (Т.1, а.с. 135, 206).

Статтею 1 Закону України "Про запобігання корупції" від 14 жовтня 2014 року № 1700-VII визначено, що потенційний конфлікт інтересів - це наявність у особи приватного інтересу у сфері, в якій вона виконує свої службові чи представницькі повноваження, що може вплинути на об'єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Під реальним конфліктом інтересів розуміється суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Згідно з частиною 2 статті 35 Закону України "Про запобігання корупції" у разі виникнення реального чи потенційного конфлікту інтересів у особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняної до неї особи, яка входить до складу колегіального органу (комітету, комісії, колегії тощо), вона не має права брати участь у прийнятті рішення цим органом.

Отже, у разі виникнення реального чи потенційного конфлікту інтересів у особи, така особа не має права брати участь у прийнятті відповідного рішення органом.

З огляду на приписи вищевказаних норм, апеляційний суд вважає, що в контексті зазначеної заборони сам факт участі у голосуванні особи (більше того на посаді заступника голови Дисциплінарної комісії), щодо якої позивачем повідомлено про скоєння корупційного злочину - свідче про наявність конфлікту інтересів та упередженість та виключає правомірність наказів, прийнятих за наслідками висновків такої комісії.

Близьких за суттю висновків дійшов Верховний Суд в своїй постанові від 31 жовтня 2018 року, № судового рішення в ЄДРСРУ 77586022.

Суд першої інстанції зазначених обставин не встановив та дійшов передчасного висновку про правомірність наказу Одеської митниці ДФС від 24.01.2018 року № 52-о "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_2." та наказу Одеської митниці ДФС від 05.02.2018 року № 88-о "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_2.".

Враховуючи, що зазначені обставини та висновки є самостійною підставою для скасування наведених наказів, колегія суддів не дає правової оцінки висновку суду першої інстанції щодо визначення часової межі прийменника "до" для визначення правомірності наказу Одеської митниці ДФС від 24.01.2018 року № 52-о "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_2.".

Таким чином наказ Одеської митниці ДФС від 24.01.2018 року № 52-о "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_2." та наказ Одеської митниці ДФС від 05.02.2018 року № 88-о "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_2." прийняті на підставі висновків дисциплінарної комісії, є протиправними та підлягають скасуванню.

Стосовно позовних вимог щодо визнання протиправними та скасування наказу Одеської митниці ДФС від 20.12.2017 року № 596, яким введено в дію Перелік змін №7 до штатного розпису на 2017 рік, в частині виведення зі штатного розпису посади головного державного інспектора відділу митного оформлення №2 митного поста "Південний", та наказ Одеської митниці ДФС від 29.01.2018 року № 36, яким введено в дію штатний розпис на 2018 рік Одеської митниці ДФС, в частині відсутності у штатному розписі посади головного державного інспектора відділу митного оформлення №2 митного поста "Південний", яку виведено зі штатного розпису наказом Одеської митниці ДФС від 20.12.2017 року № 596, слід зазначити наступне.

В ході судового розгляду встановлено, що 16.11.2017 року головою Державної фіскальної служби України затверджено перелік змін № 7 до штатного розпису Одеської митниці ДФС на 2017 рік.

На підставі вказаного, наказом Одеської митниці ДФС від 20.12.2017 року №596 "Про введення в дію змін до штатного розпису" введено в дію перелік змін № 7 до штатного розпису Одеської митниці ДФС на 217 рік, відповідно до якого зі штатного розпису відділу митного оформлення № 2 митного поста "Південний" Одеської митниці ДФС виведено посаду головного державного інспектора та введено посаду заступника начальника відділу.

Варто зазначити, що у відповідності до Положення про Державну фіскальну службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 21.05.2014 року №236, штатний розпис, кошторис ДФС затверджує голова ДФС за погодженням з Мінфіном.

Згідно з Положенням про Одеську митницю ДФС Одеська митниця ДФС є територіальним органом ДФС України та підпорядковується ДФС України.

Затвердження переліку змін до штатного розпису митниць відноситься до компетенції голови Державної фіскальної служби України.

На підставі вказаного наказу Одеської митниці ДФС від 20.12.2017 року № 596 "Про введення в дію змін до штатного розпису" начальником митниці видано розпорядження від 27.12.2017 року № 88-р "Щодо проведення заходів у зв'язку зі зміною істотних умов державної служби".

Відповідно до вказаного розпорядження зобов'язано забезпечити ознайомлення підпорядкованого особового складу відділу митного оформлення № 2 митного поста "Південний" під особистий підпис з наказом Одеської митниці ДФС від 20.12.2017 року №596 "Про введення в дію змін до штатного розпису" та можливу зміну істотних умов державної служби відповідно до статті 43 Закону України "Про державну службу" з обов'язковим наданням копій відомостей про ознайомлення до відділу по роботі з персоналом.

Крім того, вказаним розпорядженням від 27.12.2017 року № 88-р зобов'язано надати керівництву митниці перелік підпорядкованих посадових осіб, щодо яких встановлені обмеження на звільнення у зв'язку із скороченням чисельності та штату працівників у відповідності до вимог статей 119, 179, 184, 197, 252 Кодексу законів про працю України та інших обмежень, передбачених чинним законодавством, та інформації щодо переважних прав на залишення на роботі у відповідності до вимог статті 42 КЗпП України з урахуванням порівняльного аналізу кваліфікованих вимог та продуктивності праці, у тому числі освітнього рівня, наявності дисциплінарних стягнень, заохочень, підвищення кваліфікації та інше.

При цьому апеляційний суд, перевіряючи дії та рішення відповідача щодо визначення вказаних критеріїв на предмет дотримання приписам частини 3 статті 2 КАС України, зазначає, що останній надав об'єктивну оцінку кваліфікації та продуктивності праці інших працівників та їх перевірки на предмет більш високої кваліфікації та продуктивності відносно позивача.

Так, в ході судового засідання суду апеляційної інстанції представниками відповідача була надана службова записка, згідно якої пропонується залишити на посадах головних інспекторів відділу митного оформлення № 2 митного поста "Південний" ОСОБА_11 та ОСОБА_12

При цьому підкреслено, що ОСОБА_11 є учасником бойових дій, а ОСОБА_12 за спеціальністю є юристом. Відмічені також якісні показники їх роботи.

Будь-яких заперечень з приводу характеристик зазначених осіб позивачем не надано.

Отже, матеріали справи містять об'єктивне порівняння кваліфікації та продуктивності праці, із якого можна дійти висновку про наявність об'єктивних підстав для виведення зі штатного розпису посади головного державного інспектора відділу митного оформлення №2 митного поста "Південний", що є несумісним з принципом юридичної визначеності, який імплікований Європейською Конвенцією з прав людини і який становить один із основних елементів верховенства права", адже точність і передбачуваність цих підстав «необхідні для правової визначеності», особливо для гарантій особи щодо проходження публічної служби.

Враховуючи наведене, процес виведення зі штатного розпису посади головного державного інспектора відділу митного оформлення №2 митного поста "Південний" був здійснений із дотриманням вищевказаних норм права.

Таким чином колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що Одеською митницею ДФС наказ Одеської митниці ДФС від 20.12.2017 року № 596, яким введено в дію Перелік змін №7 до штатного розпису на 2017 рік, в частині виведення зі штатного розпису посади головного державного інспектора відділу митного оформлення №2 митного поста "Південний", та наказ Одеської митниці ДФС від 29.01.2018 року № 36, яким введено в дію штатний розпис на 2018 рік Одеської митниці ДФС, в частині відсутності у штатному розписі посади головного державного інспектора відділу митного оформлення №2 митного поста "Південний", яку виведено зі штатного розпису наказом Одеської митниці ДФС від 20.12.2017 року № 596, прийняті правомірно, на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені конституцією України та Законами України.

Щодо позовної вимоги про зобов'язання відповідача внести зміни до штатного розпису на 2018 рік Одеської митниці ДФС шляхом введення до штатного розпису посади головного державного інспектора відділу митного оформлення №2 митного поста "Південний" та здійснити переведення позивача на посаду головного державного інспектора відділу митного оформлення №2 митного поста "Південний" Одеської митниці ДФС за штатним розписом на 2018 рік Одеської митниці ДФС; визнати протиправними дії відповідача щодо зміни режиму роботи позивача з "позмінно (цілодобово)" на " 5-денний робочий тиждень", які відповідач вчиняє шляхом щомісячного затвердження Графіків роботи співробітників митного поста "Південний" Одеської митниці ДФС, та зобов'язати відповідача утриматись від встановлення позивачу режиму роботи " 5-денний робочий тиждень", та поновити режим роботи "позмінно (цілодобово)" з відповідним відображенням у Графіках роботи співробітників митного поста "Південний" Одеської митниці ДФС, які затверджуються щомісячно, слід зазначити таке.

Адміністративний суд, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб'єкта владних повноважень на відповідність закріпленим частиною 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України критеріям, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) суб'єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями. Завдання адміністративного судочинства полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання вимог права, інакше було б порушено принцип розподілу влади.

При цьому відповідач, в рамках цієї частини позовної вимоги, наділений дискреційними повноваженнями, тобто повноваженнями з певним ступенем свободи органу при прийнятті рішення, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибрати один з кількох варіантів рішення. А суди не мають право втручатися в дискреційні функції органів владних повноважень.

Отже, висновок суду першої інстанції про відмову в задоволенні позову в цій частині є правильним.

Стосовно вимог позивача щодо стягнення з Одеської митниці ДФС на користь позивача моральну шкоду у розмірі 60000 (шістдесят тисяч) грн., слід зазначити наступне.

За змістом статті 56 Конституції України, кожен має право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень.

Відповідно до частини 5 статті 21 КАС України вимоги про відшкодування шкоди, заподіяної протиправними рішеннями, діями чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень або іншим порушенням прав, свобод та інтересів суб'єктів публічно-правових відносин, або вимоги про витребування майна, вилученого на підставі рішення суб'єкта владних повноважень, розглядаються адміністративним судом, якщо вони заявлені в одному провадженні з вимогою вирішити публічно-правовий спір. Інакше такі вимоги вирішуються судами в порядку цивільного або господарського судочинства.

На підставі частини 1 статті 23 ЦК України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її права. Моральна шкода полягає: 1) у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я; 2) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім'ї чи близьких родичів; 3) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку із знищенням чи пошкодженням її майна; 4) у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.

Згідно з пунктом 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 6 від 27.03.1992 року "Про практику розгляду судами цивільних справ за позовами про відшкодування шкоди" передбачено, що розглядаючи позови про відшкодування шкоди, суди повинні мати на увазі, що шкода, заподіяна особі і майну громадянина або заподіяна майну юридичної особи, підлягає відшкодуванню в повному обсязі особою, яка її завдала, за умови, що дії останньої були неправомірними, між ними і шкодою є безпосередній причинний зв'язок та є вина зазначеної особи.

Отже правовою підставою відповідальності за завдану шкоду є правопорушення, складовим елементом якого є: наявність шкоди, протиправна поведінка заподіювача шкоди, причинний зв'язок між шкодою та протиправною поведінкою заподіювача та вина. Відсутність хоча б одного зі складових елементів виключає задоволення позову.

Згідно положень пункту 3 Пленуму Верховного суду України «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» від 31.03.1995 № 4 під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.

У пункті 5 постанови Пленуму Верховного суду України «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» від 31.03.1995 № 4 зазначено, що обов'язковому з'ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювана, наявність причинного зв'язку між шкодою і протиправним діянням заподіювана та вини останнього в її заподіянні. Суд повинен з'ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями вони заподіяні, яким є ступінь вини заподіювача, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини.

Таким чином, обов'язок доказування спричиненої моральної шкоди, її розміру та інших обставин, покладається на особу що позивається із таким позовом.

Відповідно до статті 1167 Цивільного кодексу України моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті.

Моральна шкода відшкодовується незалежно від вини органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, фізичної або юридичної особи, яка її завдала:

1) якщо шкоди завдано каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю фізичної особи внаслідок дії джерела підвищеної небезпеки;

2) якщо шкоди завдано фізичній особі внаслідок її незаконного засудження, незаконного притягнення до кримінальної відповідальності, незаконного застосування як запобіжного заходу тримання під вартою або підписки про невиїзд, незаконного затримання, незаконного накладення адміністративного стягнення у вигляді арешту або виправних робіт;

3) в інших випадках, встановлених законом.

Враховуючи те, що позивачем не було доведено заподіяння діями та бездіяльністю відповідача моральної шкоди, яка полягла у моральних стражданнях, не доведено факт завдання йому моральної шкоди, не надано належних доказів того, що саме дії та бездіяльність відповідача призвели до матеріальних втрат і душевних страждань, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про відмову у задоволенні позову в частині відшкодування моральної шкоди.

Відповідно до статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

В ході розгляду справи позивач частково довів суду ті обставини, на які він посилався в обґрунтування заявлених вимог.

Надаючи оцінку правомірності дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції неправильно застосовані норми матеріального права, а тому, керуючись пунктом 4 частини 1 статті 317 КАС України, постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині визнання протиправними та скасування наказу Одеської митниці ДФС від 24.01.2018 року № 52-о "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_2." та наказу Одеської митниці ДФС від 05.02.2018 року № 88-о "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_2." з прийняттям нового рішення, яким адміністративний позов слід в цій частині задовольнити. В решті рішення Одеського окружного адміністративного суду від 25 жовтня 2018 року слід залишити без змін.

Керуючись статтями 308, 309, 315, 321, 322, 325, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 - задовольнити частково.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 25 жовтня 2018 року у справі № 815/2074/18 - в частині визнання протиправними та скасування наказу Одеської митниці ДФС від 24.01.2018 року № 52-о "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_2." та наказу Одеської митниці ДФС від 05.02.2018 року № 88-о "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_2.", скасувати, ухвалити в цій частині нове рішення, яким адміністративний позов ОСОБА_2 - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати наказ Одеської митниці ДФС від 24.01.2018 року № 52-о "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_2.".

Визнати протиправним та скасувати наказ Одеської митниці ДФС від 05.02.2018 року № 88-о "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_2.".

В решті рішення Одеського окружного адміністративного суду від 25 жовтня 2018 року залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів у випадках, передбачених підпунктами а), б), в), г) пункту 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Дата складення та підписання повного тексту судового рішення - 12 березня 2019 року.

Головуючий : О.І. Шляхтицький

Суддя : В.О. Потапчук

Суддя: Г.В. Семенюк