П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 802/1443/18-а

Головуючий у 1-й інстанції: Дончик В.В.

Суддя-доповідач: Сапальова Т.В.

26 лютого 2019 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Сапальової Т.В.

суддів: Совгири Д. І. Курка О. П. ,

за участю:

секретаря судового засідання: Бондаренко С.А.,

представника позивача: Середенка М.М.,

представника відповідача: Райчука О.С.,

представника відповідача: Пилипіва С.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Командувача Національної гвардії України Міністерства внутрішніх справ України на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 24 жовтня 2018 року (ухвалене 24 жовтня 2018 року, повний текст рішення складено 05 листопада 2018 року) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Командувача Національної гвардії України Міністерства внутрішніх справ України, командира військової частини НОМЕР_1 , командира військової частини НОМЕР_2 , про визнання протиправним та скасування рішення,

В С Т А Н О В И В :

в травні 2018 року ОСОБА_1 звернувся до Вінницького окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Командувача Національної гвардії України Міністерства внутрішніх справ України, командира військової частини НОМЕР_1 , командира військової частини НОМЕР_2 , про визнання протиправним та скасування наказу Командувача Національної гвардії України від 19.02.2018 року №20 о/с в частині призначення майора ОСОБА_1 офіцером (охорони праці та пожежної безпеки) родів військ і служб військової частини НОМЕР_2 ; визнання протиправним та скасування наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 26.02.2018 року №40 в частині виключення зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення майора ОСОБА_1 ; визнання протиправним та скасування наказу командира військової частини НОМЕР_2 від 27.02.2018 року №51 в частині зарахування в списки особового складу частини та на всі види забезпечення з 27.02.2018 року майора ОСОБА_1 ; зобов`язання командувача Національної гвардії України та командира військової частини НОМЕР_1 зарахувати майора ОСОБА_1 до списків особового складу військової частини НОМЕР_1 та призначити на рівнозначну/вищу посаду згідно фахової підготовки, військово-облікових спеціальностей, військового звання "майор" за місцем дислокації підрозділу військової частини НОМЕР_1 у м.Калинівка, Вінницької області.

Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 24 жовтня 2018 року позов задоволено частково, визнано протиправним та скасовано наказ Командувача Національної гвардії України від 19.02.2018 року №20 о/с, в частині призначення майора ОСОБА_1 офіцером (охорони праці та пожежної безпеки) родів військ і служб Військової частини НОМЕР_2 ; визнано протиправним та скасовано наказ командира Військової частини НОМЕР_1 від 26.02.2018 року №40, в частині виключення зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення майора ОСОБА_1 ; визнано протиправним та скасовано наказ командира Військової частини НОМЕР_2 від 27.02.2018 року №51, в частині зарахування в списки особового складу частини та на всі види забезпечення з 27.02.2018 року майора ОСОБА_1 .

Не погодившись з прийнятим рішенням в частині задоволених позовних вимог, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та відмовити в задоволенні позовних вимог повністю. В апеляційній скарзі апелянт посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування всіх обставин справи, що призвело до неправильного її вирішення.

Позивач у відзиві на апеляційну скаргу заперечив проти її доводів і зазначив, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, у зв`язку з чим просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Відповідачі командир військової частини НОМЕР_1 та командира військової частини НОМЕР_2 у відзивах на апеляційну скаргу підтримав її вимоги, просив рішення суду скасувати та відмовити в задоволенні позовних вимог повністю.

Представник позивача в судовому засіданні заперечив проти доводів апеляційної скарги, у зв`язку з чим просив залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Представники відповідачів в судовому засіданні підтримали вимоги апеляційної скарги та просили її задовольнити.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 у період з 2006 року по даний час проходить військову службу у Національній гвардії України.

Позивач є учасником бойових дій: у період з 2007 по 2008 рік приймав участь у Спеціальному миротворчому підрозділі МВС України в Косово. У період 2014 року та повторно у 2017 році проходив службу в зоні проведення АТО.

У 2006 році здобув повну вищу освіту за спеціальністю "Бойове застосування та управління діями підрозділів (частин, з`єднань) Сухопутних військ", офіцер тактичного рівня. Додатково у 2015 році пройшов навчання за профілем "Передовий авіаційний навідник" та у жовтні 2017 року пройшов курс спеціальної підготовки з питань обробки спеціальної інформації в безпілотних авіаційних комплексах ВОС 0304003; 0305003; 0306003.

23.06.2014 року позивачу присвоєне чергове військове звання "майор".

Позивач проходив службу у військовій частині НОМЕР_3 Вінницької області на посаді командира корабля 2-го авіаційного загону ескадрильї безпілотних авіаційних комплексів, місце дислокації - м. Калинівка.

Наказом командувача Національної гвардії України від 29.09.2017 № 133 о/с позивача, для подальшого проходження військової служби, переміщено з військової частини НОМЕР_3 Національної гвардії України до військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України та призначено на посаду командира корабля 2-го авіаційного загону ескадрильї безпілотних авіаційних комплексів військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України. Військово-облікова спеціальність (ВОС) даної посади - 0634003, яка відповідно до наказу Міністерства оборони України від 20.06.2012 № 412/ДСК безпосередньо пов`язана із застосуванням безпілотних літальних апаратів.

В період з 05.12.2017 року по 26.02.2018 року ОСОБА_1 перебував у розпорядженні командира військової частини НОМЕР_1 .

Згідно з витягом з протоколу №26 засідання постійно діючої атестаційної комісії військової частини НОМЕР_1 від 05.12.2017 року комісією розглянуто питання щодо переміщення військовослужбовців за контрактом на посади, зокрема, майора ОСОБА_1 , командира корабля авіаційного загону (стартового) 2 авіаційної ескадрильї безпілотних авіаційних комплексів, за освітою військовий двічі ордена Червоного Прапора інститут ракетних військ і артилерії ім. Б. Хмельницького Сумського державного університету у 2006 р. (бакалавр) тактичний рівень "Військові науки". На військовій службі з 10.07.2002 року. На засіданні комісії було запропоновано членам атестаційної комісії розглянути питання про порушення клопотання перед командувачем НГУ щодо переміщення військовослужбовця для подальшого проходження служби в інші частини НГУ від 02.11.2015 року №626, щодо призначення на посади. Майору ОСОБА_1 запропоновано перелік посад за його фаховою підготовкою у військових частинах НОМЕР_4 , НОМЕР_5 та НОМЕР_6 Східного ОТО для подальшого проходження служби.

За результатом засідання, комісія вирішила рекомендувати командиру військової частини клопотати перед командуванням НГУ щодо переміщення до іншої військової частини НГУ майора ОСОБА_1 , згідно з його фаховою підготовко (а.с. 56).

Відповідно до витягу з протоколу №28 засідання постійно діючої атестаційної комісії військової частини НОМЕР_1 від 27.12.2017 року комісією розглянуто питання щодо переміщення військовослужбовців за контрактом на посади, зокрема, майора ОСОБА_1 , у розпорядженні командира військової частини НОМЕР_1 , доведено до відома членів комісії розпорядження т.в.о. першого заступника командувача Національної гвардії України (начальника штабу) розглянути майора ОСОБА_1 , з урахуванням п. 82 Положення про проходження громадянами України військової служби у ЗСУ та згідно з його рівнем освіти, та запропонувати йому наступні посади:

- старшого офіцера (начальника штабу артилерії) родів військ і служб військової частини НОМЕР_5 Східного оперативно-територіального об`єднання Національної гвардії України;

- старшого офіцера (начальника штабу артилерії) родів військ і служб військової частини НОМЕР_4 Східного оперативно-територіального об`єднання Національної гвардії України;

- старшого офіцера (начальника штабу артилерії) родів військ і служб військової частини НОМЕР_7 Південного оперативно-територіального об`єднання Національної гвардії України.

При цьому, на засіданні майор ОСОБА_1 повідомив членів атестаційної комісії про те, що на даний час він не може погодитися з запропонованими посадами, оскільки він раніше проходив службу на посаді, вищій, ніж запропоновані (начальник артилерії родів військ і служб 8-го полку оперативного призначення Західного ОТО НГУ), а також додав, що в нього на даний час є двоє неповнолітніх дітей та дружина, яка знаходиться в декретній відпустці а тому він не може переїхати до іншого місця проживання за дислокацією військової частини. Також додав, що звернувся з рапортом до командира військової частини НОМЕР_1 про надання дозволу звернутись до командувача Національної гвардії України.

За результатом засідання, комісія вирішила рекомендувати командиру військової частини направити доповідь на адресу ГУ НГУ про відмову офіцера від запропонованих посад для подальшого прийняття рішення (а.с. 65).

В подальшому, 16.02.2018 року відбулось засідання вищої атестаційної (конкурсної) комісії Головного управління Національної гвардії України. За результатом засідання якої, ОСОБА_1 запропоновано посади у військовій частині НОМЕР_2 Західного ОТО НГУ (а.с. 52).

Наказом Командувача Національної гвардії України по особовому складу №20 о/с від 19.02.2018 року, майора ОСОБА_1 , призначено на посаду офіцера (охорони праці та пожежної безпеки) родів військ і служб військової частини НОМЕР_2 Національної гвардії України (м. Вінниця), штатна категорія посади капітан, ВОС 2801003.

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 №40 від 26.02.2018 року позивача виключено зі списків особового складу військової частини НОМЕР_1 .

Наказом командира військової частини НОМЕР_2 №51 від 27.02.2018 року позивача зараховано в списки особового складу та призначено на посаду офіцера (охорони праці та пожежної безпеки) родів військ і служб військової частини НОМЕР_2 Національної гвардії України.

Вважаючи такі рішення протиправними, позивач звернувся до суду.

Частково задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що при прийнятті наказу №20 о/с від 19.02.2018 року відповідачем не дотримано вимоги п. 83 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України щодо призначення військовослужбовців на посади і переміщення по службі за основною або спорідненою спеціальністю з урахуванням досвіду служби та щодо відповідної підготовки (перепідготовки) у разі призначення військовослужбовців на посади за новою спеціальністю.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції по суті заявлених позовних вимог, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Правові, організаційні та соціально-економічні умови реалізації права громадян на проходження служби в органах Національної гвардії України регулюються Законом України "Про Національну гвардію України".

Відповідно до ст.4 Закону України "Про Національну гвардію України" Національна гвардія України у своїй діяльності керується Конституцією України, цим та іншими законами України, міжнародними договорами України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, актами Президента України і Кабінету Міністрів України.

Згідно з ч. 3 ст.9 Закону України "Про Національну гвардію України" комплектування Національної гвардії України військовослужбовцями та проходження ними військової служби здійснюються відповідно до Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" та Положення про проходження військової служби громадянами України в Національній гвардії України, що затверджується Президентом України.

Частиною 4 ст. 2 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" передбачено, що порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до ч.1 ст. 6 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" військові посади (штатні посади, що підлягають заміщенню військовослужбовцями) і відповідні їм військові звання передбачаються у штатах (штатних розписах) військових частин, кораблів, органів військового управління, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів та військових навчальних підрозділів вищих навчальних закладів.

Згідно з ч. 7 ст. 6 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" порядок призначення на військові посади встановлюється Конституцією України, законами України, положеннями про проходження військової служби, про проходження громадянами України служби у військовому резерві.

Відповідно до п.82 Положення призначення військовослужбовців на посади здійснюється:

1) на вищі посади - у порядку просування по службі;

2) на рівнозначні посади, зокрема, у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів;

3) на нижчі посади, зокрема, у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів у разі неможливості призначення на рівнозначну посаду.

Посада вважається вищою, якщо за цією посадою штатом (штатним розписом) передбачено вище військове звання, ніж за займаною посадою, а за умови рівних військових звань - більший посадовий оклад. У разі коли штатом (штатним розписом) передбачено два військові звання або диференційовані посадові оклади, до уваги береться вище військове звання або більший посадовий оклад.

Оцінюючи доводи апеляційної скарги про те, що при виданні оскаржуваного наказу мало місце призначення, а не переміщення, колегія суддів виходить з наступного.

Згідно з п. 83 Положення військовослужбовці призначаються на посади і переміщуються по службі за основною або спорідненою спеціальністю з урахуванням досвіду служби. У разі коли є потреба призначення військовослужбовців на посади за новою спеціальністю, їх призначенню на ці посади має передувати відповідна підготовка (перепідготовка). Для доукомплектування Збройних Сил України в умовах особливого періоду військовослужбовці можуть призначатися на посади, передбачені штатами воєнного часу, за новою спеціальністю з урахуванням набутого досвіду.

Так, в обґрунтування доводів апеляційної скарги апелянт посилається на положення абз. 5 п.256 Положення.

Згідно з абз.2,5 п.256 Положення залежно від правового режиму, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях, призначення військовослужбовців на посади та переміщення по службі проводяться наказами по особовому складу посадових осіб, які мають право призначення військовослужбовців на посади у мирний або у воєнний час згідно з номенклатурою посад.

У разі потреби доукомплектування Збройних Сил України військовослужбовці, посади яких скорочуються у ході проведення організаційно-штатних заходів, до закінчення строків проведення цих заходів призначаються на інші посади за підставами, визначеними пунктом 82 цього Положення, або зараховуються у розпорядження посадових осіб, які мають право призначення військовослужбовців на посади, або направляються на курс військової підготовки за програмою підготовки офіцерів або сержантів (старшин), або на курс перепідготовки за дефіцитною для Збройних Сил України спеціальністю. Зазначені переміщення здійснюються без згоди військовослужбовців, за винятком випадків, визначених пунктом 112 цього Положення.

Таким чином, п.256 Положення визначає будь-які призначення військовослужбовців у зв`язку зі скороченням посад у ході проведення організаційно-штатних заходів як переміщення.

Крім того, п.83 Положення поширюється як на випадки призначення на посаду, так і на переміщення по службі.

Отже, вказані вище доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції про порушення апелянтом вимог п.83 Положення.

Оцінюючи доводи апеляційної скарги про те, що позивача призначено на посаду офіцера охорони праці та пожежної безпеки відповідно до наявної у нього підготовки за відповідними напрямками освітньої програми, колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до положень п.83 Положення переміщення військовослужбовця має відбуватись за основною або спорідненою спеціальністю. Також, вказаний пункт передбачає можливість призначення військовослужбовця на посаду за новою спеціальність, але такому призначенню має передувати відповідна підготовка (перепідготовка).

При цьому, в контексті даної норми "підготовка (перепідготовка)" означає отримання військовослужбовцем іншої військово-облікової спеціальності, відмінної від наявної у нього на час призначення/переміщення по службі військово-облікової спеціальності.

З матеріалів справи встановлено, що позивач має ВОС 0304003, 0305003 та 0306003, які відрізняються від ВОС 2801003, ВОС посади офіцера (охорони та пожежної безпеки) військової частини НОМЕР_2 .

Водночас, колегія суддів вважає необґрунтованими посилання апелянта на те, що відповідно до додатку до диплома спеціаліста від 24.06.2006 02 ВО №340666 позивач пройшов підготовку за навчальними дисциплінами безпека життєдіяльності та основи охорони праці, оскільки вивчення вказаних навчальних дисциплін під час навчання в університеті не впливає на визначення основної військової спеціальності та здобутої кваліфікації. Так, відповідно до диплома спеціаліста від 24.06.2006 02 ВО №340666 позивач отримав освіту за спеціальністю "Бойове застосування та управління діями підрозділів (частин, з`єднань) Сухопутних військ" та здобув кваліфікацію спеціаліста військового управління, офіцера тактичного рівня.

Будь-яких інших доказів спорідненості між вказаними військово-обліковими спеціальностями відповідачи не надали.

Крім того, до призначення ОСОБА_1 на посаду за новою військово-обліковою спеціальністю, у в/ч 3008 відповідна підготовка (перепідготовка) не проводилась.

Так, колегія суддів відхиляє посилання апелянта на навчально-методичні збори, які пройшов ОСОБА_1 в період з 14.06.2018 по 15.06.2018 (т.2, а.с.40-49), оскільки перепідготовка має передувати призначенню на нову посаду та мати наслідком отримання військовослужбовцем нової військово-облікової спеціальності відповідно до посади, на яку він призначається.

Також в обґрунтування апеляційної скарги Командувач Національної гвардії України Міністерства внутрішніх справ України зазначає про те, що позивача призначено на вищу посаду для більш доцільного використання за наявною військовою освітою та досвідом роботи.

Вказані доводи є необґрунтованими, виходячи з наступного.

Відповідно до абз.2 ч.2 ст.8 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" у разі незаконного звільнення з військової служби або переміщення по службі військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом або перебуває на кадровій військовій службі, підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій, ніж попередня, посаді. Посада вважається нижчою, якщо за цією посадою штатним розписом передбачено нижче військове звання, а за умови рівних звань - менший посадовий оклад. У разі якщо штатним розписом передбачено два військових звання або диференційовані посадові оклади, до уваги береться вище військове звання або вищий посадовий оклад. У разі заподіяння йому таким звільненням (переміщенням) моральної шкоди вона може бути відшкодована за рішенням суду.

Згідно з даними Переліку змін до штатів територіальних управлінь, військових частин, установ, закладів та баз Національної гвардії України скорочена посада, з якої переміщено позивача, відповідає військовим званням "капітан/майор" (т.1, а.с.115).

Водночас, відповідно до наданих представниками відповідачів поясненнями посада офіцера охорони праці та пожежної безпеки відповідає військовому званню "капітан".

Таким чином, за ознакою відповідності військового звання, враховуючи положення абз.2 ч.2 ст.8 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" посада офіцера охорони праці та пожежної безпеки відносно посади командира корабля 2-го авіаційного загону ескадрильї безпілотних авіаційних комплексів не може вважатися рівнозначною або вищою.

Відповідно до ч.2 ст. 78 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

З урахуванням наведеного колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про порушення Командувачем Національної гвардії України Міністерства внутрішніх справ України вимог пункту 83 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, у зв`язку з чим оскаржувані накази підлягають скасуванню.

Крім того, колегія суддів дійшла висновку про те, що при прийнятті наказу №20 о/с від 19.02.2018 року відповідачем також порушено положення ст.8 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей".

Таким чином, доводи апеляційної скарги не ґрунтуються на вимогах чинного законодавства, яке регулює спірні правовідносини, та повністю спростовуються встановленими у справі обставинами.

Відповідно до статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

На підставі вищевикладеного колегія суддів дійшла висновку про те, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, а відтак рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 24 жовтня 2018 року слід залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу Командувача Національної гвардії України Міністерства внутрішніх справ України залишити без задоволення, а рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 24 жовтня 2018 року - без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати прийняття відповідно до ч.1 ст.325 КАС України.

Згідно з ч.1 ст. 329 КАС України касаційна скарга на судове рішення подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. У разі якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення

Постанова суду складена в повному обсязі 07 березня 2019 року.

Головуючий Сапальова Т.В. Судді Совгира Д. І. Курко О. П.