ПОСТАНОВА

Іменем України

06 березня 2019 року

Київ

справа №824/424/16-а

адміністративне провадження №К/9901/22286/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого - Смоковича М. І.,

суддів: Білоуса О.В., Шарапи В.М.,

розглянув у письмовому провадженні у касаційній інстанції адміністративну справу №824/424/16-а

за позовом ОСОБА_1 до Чернівецького обласного центру зайнятості про визнання незаконним наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження в якій відкрито

за касаційною скаргою Чернівецького обласного центру зайнятості на постанову Чернівецького окружного адміністративного суду від 14 грудня 2016 року, прийняту суддею Дембіцьким П.Д. та ухвалу Вінницького апеляційного адміністративного суду від 16 березня 2017 року, прийняту у складі колегії суддів: головуючого - Полотнянка Ю.П., суддів: Драчук Т.О., Загороднюк А.Г.

І. Суть спору

1. У травні 2015 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Чернівецького обласного центру зайнятості, в якому просив:

1.1. скасувати наказ Чернівецького обласного центру зайнятості від 24 квітня 2015 року № 407-к про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника директора - начальника відділу соціальних послуг Хотинського районного центру зайнятості у зв'язку із зміною істотних умов праці;

1.2. поновити ОСОБА_1 на посаді заступника директора - начальника відділу соціальних послуг Хотинського районного центру зайнятості з 27 квітня 2015 року з виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

2. В обґрунтування позову зазначає, що його звільнення відбулось з порушення приписів КЗпП України, фактичне скорочення посади яку він обіймав не відбулось, одночасно із попередженням про звільнення йому не було запропоновано всіх наявних вакантних посад, які відповідають рівню кваліфікації та попередньо займаної посаді. Вважає, що його звільнено незаконно та безпідставно.

ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи

3. ОСОБА_1 03.07.2001 року прийняв Присягу державного службовця.

4. З 13.10.2003 року переведений до Хотинського районного центру зайнятості де працював на різних посадах, а з 19.10.2009 року по 27.12.2011 року, в порядку переведення, на посаді заступника директора-начальника відділу організації працевлаштування населення цього ж центру.

5. 19.10.2011 року ОСОБА_1 було присвоєно 11 ранг державного службовця.

6. На підставі наказу № 313-к від 27 грудня 2011 року позивача у порядку переведення, призначено на посаду заступника директора - начальника відділу надання соціальних послуг цього ж центру, на якій він перебував до 27.04.2015 року.

7. Відповідно до штатного розпису Хотинського районного центру зайнятості на 2014 рік, затвердженого директором Чернівецького обласного центру зайнятості від 27 грудня 2013 року, який вводився в дію з 01.01.2014 року встановлено, що штат Хотинського районного центру зайнятості становив 19 штатних одиниць, з них директор 1, заступник директора - начальник відділу відділ надання соціальних послуг - 1, начальник відділу взаємодії з роботодавцями - 1, начальник відділу бухгалтерського обліку - головний бухгалтер -1, далі згідно штатного розпису.

8. У зв'язку із втратою чинності розпорядження Кабінету Міністрів України від 04.06.1994 №410-р "Про віднесення посад працівників державної служби зайнятості до відповідних категорій посад державних службовців" та набранням чинності наказу Міністерства соціальної політики України від 16.12.2014 №1043 "Про умови оплати праці працівників державної служби зайнятості", Державним центром зайнятості видано наказ від 28.01.2015 №8 "Про структуру органів державної служби зайнятості", який містить перелік посад, що не відносяться до категорії посад державних службовців.

9. На виконання вказаного наказу Державного центру зайнятості Чернівецький обласний центр зайнятості направив листа до базових центрів зайнятості від 30.01.2015 року за № ОЦЗ-04-294/0/15 щодо необхідності в термін до 03.02.2015 року подати до Чернівецького обласного центру зайнятості на затвердження структуру та штатний розпис базового центру зайнятості.

10. Наказом директора Чернівецького обласного центру зайнятості від 10 лютого 2015 року № 23 затверджено структури районних та міських центрів зайнятості згідно додатків, а наказом від 25 лютого 2015 року № 29 "Про зміни в організації праці, істотних умов праці в Чернівецькій обласній службі зайнятості". Цим наказом з 25 лютого 2015 року було введено в дію нові структури та штатні розписи міських та районних центрів зайнятості.

11. Згідно штатного розпису Хотинського районного центру зайнятості на 2015 рік, який затверджено директором Чернівецького обласного центру зайнятості 10 лютого 2015 року передбачено, що штатна чисельність працівників Хотинського районного центру зайнятості становить 19 одиниць, із них передбачено наступні посади зокрема: посада директора - 1, посада заступника директора - 1, посада начальника відділу надання соціальних послуг - 1, посада начальника відділу взаємодії з роботодавцями - 1, посада начальник відділу бухгалтерського обліку-головний бухгалтер - 1.

12. Відповідно до службової записки директора Хотинського районного центру зайнятості від 18.02.2015 року адресованої директору Чернівецького обласного центру зайнятості, директор ОСОБА_4 запропонував призначити на посаду заступника директора Хотинського районного центру зайнятості, ОСОБА_5, яка з 29 березня 2013 року працювала на посаді головного спеціаліста - юрисконсульта Хотинського районного центру зайнятості, мала 15 ранг державного службовця, присягу державного службовця прийняла 01 квітня 2013 року.

13. На підставі заяви ОСОБА_5 від 26.02.2015 року наказом директора Чернівецького обласного центру зайнятості від 02 березня 2015 року № 298-к ОСОБА_5 переведено на посаду заступника директора Хотинського районного центру зайнятості з 02 березня 2015 року.

14. Відповідно до службової записки директора Хотинського районного центру зайнятості від 18.02.2015 року, адресованої директору Чернівецького обласного центру зайнятості, директор ОСОБА_6 запропонував призначити на посаду начальника відділу надання соціальних послуг Хотинського районного центру зайнятості - ОСОБА_7, який працював в Хотинському районного центру зайнятості з травня 2004 року, з січня 2006 по грудень 2011 року - заступником начальника відділу організації працевлаштування населення, з січня 2012 року по березень 2015 року - заступником начальника відділу надання соціальних послуг Хотинського районного центру зайнятості.

15. На підставі заяви ОСОБА_7 від 26.02.2015 року наказом директора Чернівецького обласного центру зайнятості від 02 березня 2015 року № 300-к ОСОБА_7 з посади заступника переведено на посаду начальника відділу надання соціальних послуг із 02 березня 2015 року.

16. Відповідно до службової записки директора Хотинського районного центру зайнятості від 18.02.2015 року, адресованої директору Чернівецького обласного центру зайнятості, директор ОСОБА_4 запропонував перевести з посади заступника на посаду начальника відділу взаємодії з роботодавцями Хотинського районного центру зайнятості ОСОБА_8

17. На підставі заяви ОСОБА_8 наказом директора Чернівецького обласного центру зайнятості від 02 березня 2015 року № 309-к ОСОБА_8 з посади заступника переведено на посаду начальника відділу взаємодії з роботодавцями Хотинського районного центру зайнятості з 02 березня 2015 року.

18. Відповідно до службової записки директора Хотинського районного центру зайнятості від 18.02.2015 року, адресованої директору Чернівецького обласного центру зайнятості, директор ОСОБА_4 запропонував перевести ОСОБА_9 з посади начальника відділу - головний бухгалтер на посаду начальника відділу - головний бухгалтер Хотинського районного центру зайнятості.

19. На підставі заяви Лупул Ю.В.6 наказом директора Чернівецького обласного центру зайнятості від 02 березня 2015 року № 313-к ОСОБА_9 з посади начальника переведено на посаду начальника відділу - головного бухгалтера Хотинського районного центру зайнятості з 02 березня 2015 року.

20. Відповідно до службової записки директора Хотинського районного центру зайнятості від 18.02.2015 року, адресованої директору Чернівецького обласного центру зайнятості, директор ОСОБА_4 запропонував перевести ОСОБА_1 з посади заступника директора - начальника відділу надання соціальних послуг на посаду провідного фахівця з питань зайнятості відділу взаємодії з роботодавцями.

21. 26 лютого 2015 року Чернівецьким обласним центром зайнятості ОСОБА_1 ознайомлено з попередженням про зміну в організації праці, тобто за два місяці про наступні зміни в організації виробництва і праці (зміни істотних умов праці) та запропоновано позивачу посада провідного фахівця з питань зайнятості відділу взаємодії з роботодавцями Хотинського районного центру зайнятості.

22. Позивач відмовився від запропонованої посади, у зв'язку з тим, що вона не відповідала займаною ним посаді.

23. Наказом директора Чернівецького обласного центра зайнятості від 24 квітня 2015 року, ОСОБА_1 звільнено з посади заступника директора - начальника відділу надання соціальних послуг Хотинського районного центру зайнятості з 27 квітня 2015 року на підставі пункту 6 статті 36 КЗпП України.

ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення

24. Постановою Чернівецького окружного адміністративного суду від 15 липня 2015 року, залишеною без змін ухвалою Вінницького апеляційного адміністративного суду від 21 жовтня 2015 року в задоволенні позовних вимог відмовлено.

25. Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01 червня 2016 року рішення судів першої та апеляційної інстанцій скасовано, а справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.

25.1. Скасовуючи рішення судів попередніх інстанцій та направляючи справу на новий розгляд касаційний суд виходив з порушення норм процесуального права, оскільки судами не з'ясовано та не встановлено чи була ліквідована посада, яку обіймав позивач, чи вона була суміщена (змінена).

25.2. Касаційний суд зазначив, що при новому розгляді судам необхідно з'ясувати чи змінились істотні умови праці за посадою, яку обіймав позивач, чи ця посада була ліквідована, у зв'язку з реорганізацією виробництва і праці в установі, де працював позивач.

26. Постановою Чернівецького окружного адміністративного суду від 14 грудня 2016 року, залишеною без змін ухвалою Вінницького апеляційного адміністративного суду від 16 березня 2017 року, позов задоволено.

26.1. Визнано протиправним та скасовано наказ Чернівецького обласного центру зайнятості від 24 квітня 2015 року №407-к про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника директора - начальника відділу соціальних послуг Хотинського районного центру зайнятості з 27 квітня 2015 року.

26.2. Поновлено ОСОБА_1 на раніше займаній посаді заступника директора - начальника відділу надання соціальних послуг Хотинського районного центру зайнятості з 27 квітня 2015 року.

26.3. Стягнуто з Чернівецького обласного центру зайнятості на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 27 квітня 2015 року по 14 грудня 2016 року в сумі 73281,30 грн.

26.4. В частині поновлення на посаді та виплати середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць рішення суду звернено до негайного виконання.

27. Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що зміни в організації виробництва і праці мали місце, однак реорганізації, ліквідації, скорочення чисельності та штату працівників у Хотинському районному центрі зайнятості, в тому числі і посади, яку обіймав позивач, не відбулося.

28. Таку позицію Чернівецького окружного адміністративного суду підтримав і Вінницький апеляційний адміністративний суд, який здійснив перегляд цієї справи.

IV. Касаційне оскарження

29. У касаційній скарзі відповідач, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить скасувати їх рішення та ухвалити нове, яким відмовити у позові.

30. В обґрунтування касаційної скарги відповідач вказує на відсутність на даний час в штатному розписі Хотинського районному центрі зайнятості посади, яку обіймав ОСОБА_1 та неможливість виконати рішення суду в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки позивач отримував заробітну плату від Хотинського районного центру зайнятості, а не від Чернівецького обласного центру зайнятості.

V. Релевантні джерела права й акти їх застосування

31. Статтею 327 Кодексу адміністративного судочинства України в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів", що набув чинності 15 грудня 2017 року (далі - КАС України), обумовлено, що судом касаційної інстанції в адміністративних справах є Верховний Суд.

32. За правилами частини третьої статті 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

33. Відповідно до підпункту 4 пункту 1 розділу VII "Перехідні положення" КАС України касаційні скарги (подання) на судові рішення в адміністративних справах, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, передаються до Касаційного адміністративного суду та розглядаються спочатку за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

34. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

35. Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

36. Визначення публічної служби міститься у пункті 17 частини першої статті 4 КАС України та означає діяльність на державних політичних посадах, у державних колегіальних органах, професійна діяльність суддів, прокурорів, військова служба, альтернативна (невійськова) служба, інша державна служба, патронатна служба в державних органах, служба в органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування.

37. Частина шоста статті 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.

38. Принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях, врегульовані Законом України від 16 грудня 1993 року № 3723-ХII «Про державну службу» (чинним на час спірних правовідносин, далі - Закон № 3723-ХII).

39. Відповідно до статті 1 Закону №3723 державна служба в Україні - це професійна діяльність осіб, які займають посади в державних органах та їх апараті щодо практичного виконання завдань і функцій держави та одержують заробітну плату за рахунок державних коштів. Ці особи є державними службовцями і мають відповідні службові повноваження.

40. Статтею 30 Закону №3723 визначено, що державна служба припиняється за загальними підставами, передбаченими Кодексом законів про працю України.

41. Отже, процедура вивільнення державних службовців на підставі статті 30 Закону №3723 регулюється нормами КЗпП.

42. Відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

43. Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 51 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

44. Відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

45. Частиною другою статті 40 цього Кодексу встановлено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 частини першої цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

46. Згідно з частинами першою і третьою статті 492 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

47. Підставами припинення трудового договору згідно пункту 6 частини першої статті 36 КЗпП України, зокрема є відмова працівника від переведення на роботу в іншу місцевість разом з підприємством, установою, організацією, а також відмова від продовження роботи у зв'язку із зміною істотних умов праці.

48. Частиною третьої статті 32 КЗпП України передбачено, що у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці допускається зміна істотних умов праці при продовженні роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією чи посадою. Про зміну істотних умов праці - систем та розмірів оплати праці, пільг, режиму роботи, встановлення або скасування неповного робочого часу, суміщення професій, зміну розрядів і найменування посад та інших - працівник повинен бути повідомлений не пізніше ніж за два місяці. Якщо колишні істотні умови праці не може бути збережено, а працівник не згоден на продовження роботи в нових умовах, то трудовий договір припиняється за пунктом 6 статті 36 цього Кодексу.

49. У пункті 10 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику розгляду судами трудових спорів" від 06.11.1992 року № 9 міститься роз'яснення стосовно того, що припинення трудового договору за пунктом 6 статті 36 КЗпП України при відмові працівника від продовження роботи зі зміненими істотними умовами праці може бути визнане обґрунтованим, якщо зміна істотних умов праці при провадженні роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією чи посадою викликана змінами в організації виробництва і праці (раціоналізацією робочих місць, введенням нових форм організації праці, у тому числі перехід на бригадну форму організації праці, і, навпаки, впровадженням передових методів, технологій тощо).

50. Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

51. Згідно із статтею 235 КЗпП України порушення вимог закону, які допущено при звільненні є підставою для поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

VI. Позиція Верховного Суду

52. Необхідною умовою застосування положень пункту 6 частини першої статті 36 КЗпП України під час звільнення працівника є зміна істотних умов праці безпосередньо на посаді, яку він займає, та його відмова продовжувати працювати на цій посаді зі зміненими умовами праці. Зміна підпорядкованості підприємства, установи, організації не припиняє дії трудового договору. У разі зміни власника підприємства, а також у разі його реорганізації (злиття, приєднання, поділу, виділення, перетворення) дія трудового договору працівника продовжується. Припинення трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу можливе лише у разі скорочення чисельності або штату працівників (пункт 1 частини першої статті 40).

53. Оскільки обов'язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частин першої та третьої статті 492 КЗпП роботодавець є таким, що виконав цей обов'язок, якщо працівникові були запропоновані всі вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації.

54. Зі штатного розпису Хотинського районного центру зайнятості затвердженого наказом від 10.02.2015 року та введеного в дію наказом від 25.02.2015 року № 29 Чернівецького обласного центру зайнятості, суди встановили, що зміни в організації виробництва і праці мали місце, однак реорганізації, ліквідації, скорочення чисельності та штату працівників у Хотинському районного центру зайнятості не відбулося.

55. Згідно наказу Чернівецького обласного центру зайнятості № 23 від 10.02.2015 формування нової структури Хотинського районного центру зайнятості передбачало збереження посади директора, заступника директора, а також посади начальника відділу надання соціальних послуг, начальника відділу взаємодії з роботодавцями, начальника відділу бухгалтерського обліку-головного бухгалтера загальною кількістю працюючих 19 штатних одиниць. Тобто відділи збереглися, збереглася посада заступника директора, не відбулося утворення нових відділів шляхом процедури скорочення конкретних штатних одиниць в Хотинському районного центру зайнятості. Тобто відбулась не реорганізація, (ліквідація) скорочення, ліквідація відділів, посад, чисельності працівників, а лише зміна внутрішньої структури юридичної особи.

56. Судами з витребуваної у Чернівецького обласного центру зайнятості інформації про співвідношення структури, штатного розпису Хотинського районного центру зайнятості встановлено, що посади заступника директора та посади начальників відділів були збережені із їх основними завданнями, функціями та напрямками діяльності. Однак, матеріалами справи підтверджено, що позивачу жодної із даних посад не було запропоновано.

57. Таким чином, правильними є висновки судів про те, що відповідач, усупереч вимогам частини третьої статті 492 КЗпП, не надав доказів того, що позивачу одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці запропоновано іншу роботу на рівнозначній посаді, що свідчить про порушення відповідачем процедури звільнення позивача із займаної посади та без дотримання вимог статей 36, 49 КЗпП України.

58. При цьому, Верховний Суд звертає увагу, що звільнення позивача відбулось з порушенням частини першої статті 42 КЗпП, за правилами якої при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається:

1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців;

2) особам, в сім'ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком;

3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації;

4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва;

5) учасникам бойових дій, особам з інвалідністю внаслідок війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту»;

6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій;

7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання;

8) особам з числа депортованих з України, протягом п'яти років з часу повернення на постійне місце проживання до України;

9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби.

10) працівникам, яким залишилося менше трьох років до настання пенсійного віку, при досягненні якого особа має право на отримання пенсійних виплат.

58.1. Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України (частина третя цієї ж статті).

58.2. При проведенні вивільнення орган вправі в межах однорідних професій і посад провести перестановку (перегрупування) працівників і перевести більш кваліфікованого працівника, посада якого скорочується, за його згодою на іншу посаду, звільнивши з неї з цих підстав менш кваліфікованого працівника.

59. Тому при вирішенні питання про звільнення працівника роботодавець зобов'язаний перевірити наявність у працівників, посади яких скорочуються, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці.

60. Для такої перевірки повинні досліджуватись документи та інші відомості про освіту і присвоєння кваліфікаційних розрядів (класів, категорій, рангів), про підвищення кваліфікації, про навчання без відриву від виробництва, про винаходи і раціоналізаторські пропозиції, авторами яких є відповідні працівники, про тимчасове виконання обов'язків більш кваліфікованих працівників, про досвід трудової діяльності, про виконання норм виробітку (продуктивність праці), про розширення зони обслуговування, про збільшення обсягу виконуваної роботи, про суміщення професій тощо. Однією з істотних ознак більш високої продуктивності праці є дисциплінованість працівника. Тому при застосуванні положень статті 42 КЗпП України щодо переважного права на залишення на роботі слід враховувати в тому числі і наявність дисциплінарного стягнення.

61. Продуктивність праці і кваліфікація працівника повинні оцінюватися окремо, але в кінцевому підсумку роботодавець повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників. При відсутності різниці у кваліфікації і продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені в частині другій статті 42 КЗпП.

62. Для виявлення працівників, які мають це право, роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню. Такий аналіз може бути проведений шляхом приготування довідки у довільній формі про результати порівняльного аналізу з наведенням даних, які свідчать про переважне право одного перед іншим на залишення на роботі. Тобто, ці обставини повинен з'ясовувати сам суб'єкт владних повноважень, приймаючи відповідне рішення.

63. Однак, в матеріалах справи відсутні відомості про те, що відповідач провів порівняння працівників у порядку, передбаченому статтею 42 КЗпП.

64. За таких обставин Верховний Суд погоджується з висновками судів щодо наявності у спірних правовідносинах порушень вимог трудового законодавства та законодавства про державну службу в частині дотримання процедури вивільнення позивача.

65. Верховній Суд, враховуючи приписи статті 235 КЗпП України відхиляє доводи касаційної скарги щодо відсутності на даний час у Хотинському районному центрі зайнятості посади на яку поновлено позивача, оскільки працівник має бути поновлений органом, який розглядає трудовий спір саме на тій посаді, з якої його було незаконно звільнено.

66. В матеріалах справи наявна ухвала Чернівецького окружного адміністративного суду від 27 грудня 2016 року про виправлення описки в постанові по цій справі щодо органу стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, тому доводи касаційної скарги в цій частині є необґрунтованими.

67. Таким чином, доводи, які містяться в касаційній скарзі, висновків судів та обставин справи не спростовують.

68. Зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.

VII. Судові витрати

69. З огляду на результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв'язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 3, 341, 345, 349, 350, 355, 356, 359 КАС України, суд

п о с т а н о в и в :

1. Касаційну скаргу Чернівецького обласного центру зайнятості - залишити без задоволення.

2. Постанову Чернівецького окружного адміністративного суду від 14 грудня 2016 року та ухвалу Вінницького апеляційного адміністративного суду від 16 березня 2017 року у цій справі залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий М. І. Смокович

Судді О. В. Білоус

В.М. Шарапа