ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

__________________________________________________________________

Справа № 639/1733/15-к Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1

Провадження № 11кп/818/189/19 Суддя-доповідач ОСОБА_2 Категорія: ч.1 ст.263 КК України

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 лютого 2019 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

за участю прокурора - ОСОБА_7 ,

обвинувачених - ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

захисника - ОСОБА_10 ОСОБА_11

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 на вирок Жовтневого районного суду м.Харкова від 04.12.2017 року, стосовно ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Жовтневого районного суду м.Харкова від 4 грудня 2017 року

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с.Старовірівка Нововодолазського району Харківської області, громадянин України, з вищою освітою, одружений, має на утриманні неповнолітнього сина ОСОБА_12 , 2004 року народження, працюючий старшим зміни охорони ТОВ «ГВЕДЕОН», зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

виправданий за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, за недоведеністю його винуватості.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м.Перевальська Луганської області, громадянин України, з вищою освітою, не рацюючий, одружений, має на утриманні двох малолітніх дітей: 2007 року народження та 2016 року народження, інвалід III групи, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,

виправданий за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, за недоведеністю його винуватості.

Органом досудового слідства ОСОБА_9 та ОСОБА_8 обвинувачувались в тому, що ОСОБА_9 будучи дільничним інспектором міліції сектору дільничних інспекторів міліції Рубіжанського MB ГУМВС України у Луганській області, перебуваючи на цій посаді з 2011 року та маючи спеціальне звання старшого лейтенанта міліції. 17 червня 2014 року, приблизно об 11 годині 30 хвилин, діючи спільно з ОСОБА_8 , який також є працівником правоохоронного органу - начальником дільничних інспекторів міліції Рубіжанського MB ГМВС України в Луганській області, з метою незаконного носіння, зберігання, придбання вибухових речовин та вибухових пристроїв, без передбаченого законом дозволу, здійснили придбання, зберігання та перевезення вибухівки на автомобілі марки «CHEVROLET LACETTI», реєстраційний номер НОМЕР_1 . що належить на праві власності ОСОБА_13 , яким керував ОСОБА_9 .

У вищезазначений час, автомобіль марки «CHEVROLET LACETTI», реєстраційний номер НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_9 був зупинений працівниками правоохоронного органу на блокпості с. Стара-Краснянка, розташованого у Кремінському районі Луганської області, під час огляду вказаного автомобіля у багажному відділенні виявлено картонну коробку, в якій знаходилося господарське мило в кількості 10 штук, під яким виявлено 28 тротилових шашок, які в подальшому з незаконного обороту були вилучені працівниками прокуратури Луганської області.

Відповідно до висновку судової експертизи вибухових речовин, продуктів вибуху та пострілу №222 від 18 червня 2014 року встановлено, що предмети, які були вилучені 18.06.2014 року під час огляду транспортного засобу марки «CHEVROLET LACETT1», реєстраційний номер НОМЕР_1 , що належить на праві власності ОСОБА_13 , яким керував ОСОБА_9 , є промислово - виготовлені конструктивно - оформленими зарядами бризантної вибухової речовини нормальної потужності (тротил) - тротиловими шашками типу 200, масами - 196, 198, 194, 192, 196, 193, 200, 199, 196, 196, 193, 193, 199, 199, 194, 198. 196, 195. 192. 198. 196, 196, 200. 197. 197. 195. 192 та 197 грам, відповідно, загальна маса речовини становить 5487 грам. До категорії боєприпасів не відноситься.

Вироком Жовтневого районного суду м. Харкова від 04.12.17 року ОСОБА_8 , та ОСОБА_9 були виправдані у скоєнні злочину , передбаченого ч.1 ст. 263 КК України в зв`язку з тим , що в судовому засіданні не було доведено , що кримінальне правопорушення було вчинено обвинуваченими.

Не погодившись з рішенням районного суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_7 подав на нього апеляційну скаргу з доповненнями в якій просить виправдувальний вирок Жовтневого районного суду м.Харкова від 4 грудня 2017 року скасувати, та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

В обгрунтування апеляційних вимог прокурор не погоджується з оцінкою суду розписки від 17.06.14 р., якою військовослужбовці передали тротилові шашки після їх виявлення;

не погоджується з оцінкою суду показань свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 стосовно обставин затримання обвинувачених , виявлення та вилучення з автомобілю на якому пересувались обвинувачені тротилових шашок;

вважає, що суд повинен був оцінювати дії слідчого та процесуального керівника не з точки зору дотримання ним кримінально-процесуального законодавства , а враховувати, що виявлення , вилучення вибухової речовини проводилось на підставі та в порядку Закону України «Про боротьбу з тероризмом»;

вважає безпідставним визнання судом недопустимими доказами протоколу огляду транспортного засобу від 18.06.2014р.та неврахування висновків експертизи №222 від 18.06.14р. щодо наявності вибухових речовин та висновків експертизи № 2659 від 05.08.14р. щодо наявності на тротиловій шашці слідів поту , який може належати обвинуваченим ;

неврахування судом довідки БПСМОП «Чернігів» ГУМВС України в Чернігівській області від 10.07.2014 року про наявність бойових дій на блокпосту де було зупинено автомобіль та відсутність тротилових шашок на озброєнні та наданих фотознімків обставин затримання.

Посилаючись на те, що 28 вересня 2015 року , в зв`язку з встановленням неможливості доведення вини обвинувачених у скоєнні другого кримінального правопорушення , передбаченого ч.1 ст. 15 , ч.2 ст. 258 КК України , прокурором було змінено обвинувачення , вважає , що суд у вироку повинен був прийняти остаточне рішення по цьому питанню .

Заслухавши доповідь судді; пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу ; пояснення захисників та обвинувачених, які заперечували проти її задоволення ; перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає , зважаючи на наступне.

Як вбачається з матеріалів провадження 17 червня 2014 року на блокпості с. Стара-Краснянка , розташованому у Кремінському раойні Луганської області в багажнику автомобіля «CHEVROLET LACETTI», реєстраційний номер НОМЕР_1 . що належить на праві власності ОСОБА_13 , яким керував ОСОБА_9 і в якому знаходився ОСОБА_8 співробітниками батальйону патрульної служби міліції особливого призначення «Чернігів» було виявлено 28 тротилових шашок. В зв`язку з цим ОСОБА_9 та ОСОБА_8 були фактично затримані , а автомобіль переміщено до штрафмайданчику Савтівського РВ ГУМВС України у Луганській області для огляду та вилучення вибухової речовини відповідно до кримінального процесуального законодавства.

Відповідно до вимог ст. 1 КПК України ,порядок кримінальногопровадження натериторії Українивизначається лишекримінальним процесуальнимзаконодавством України. Кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положеньКонституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України.

Згідно ч.1 ст.9 КПК України, під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимогКонституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Відповідно до ч.1 ст.8 КПК України , кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Враховуючи зазначене посилання апелянта на те, що огляд автомобіля та вилучення вибухівки було здійснено слідчим відповідно до ст. 15 Закону України «Про боротьбу з тероризмом» є необґрунтованим. В рамках зазначеного Закону було проведено лише огляд автомобіля співробітниками батальйону патрульної служби «Чернігів» та фактично затримано ОСОБА_9 та ОСОБА_8 . Огляд транспортного засобу проводився слідчим відповідно до процедури передбаченої КПК України про що прямо зазначено в протоколі.

Так 18 червня 2014 року з 00.45 год до 02.46год. старшим слідчим дугого слідчого відділу управління прокуратури Луганської області ОСОБА_21 в присутності понятих ОСОБА_22 та ОСОБА_23 в порядку ст.ст. 223, 237 КПК України було проведено огляд транспортного засобу в ході якого було вилучено 28 шашок тротилу та інші особисті речі, які належали затриманим.(а.с.80-101 т.5).

Відповідно довимог ст.233КПК України ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установленихчастиною третьоюцієї статті . Під іншим володінням особи розуміються транспортний засіб, земельна ділянка, гараж, інші будівлі чи приміщення побутового, службового, господарського, виробничого та іншого призначення тощо, які знаходяться у володінні особи . Слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді.

Відповідно до ч.2 ст. 237 КПК України огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.

Отже за змістом закону огляд транспортного засобу , яке є іншим володінням особи, може бути проведений лише за згодою володільця , а якщо такої згоди немає то на підставі ухвали слідчого судді , яка надається за клопотанням слідчого або до огляду, або (при огляді у невідкладних випадках) після огляду.

Як вбачається з протоколу , на час огляду автомобіля слідчому були відомі як власник транспортного засобу так і особи , що могли ним керувати. Анкетні дані цих осіб безпосередньо вказані в протоколі.

Ні власник автотранспортного засобу ОСОБА_13 , ні обвинувачений ОСОБА_9 , який також зазначений в протоколі як особа яка має право керування, і який на той час був фактично затриманий, участі в огляді транспортного засобу не приймали і згоди на його огляд не давали. Що завадило слідчому запросити для участі в огляді транспортного засобу затриманого ОСОБА_9 в протоколі також не зазначено.

Після проведення огляду автотранспортного засобу , проведеного без згоди володільця , в порушення вимог ч.3 ст. 233 КПК України, прокурор або слідчий за погодженням із прокурором невідкладно з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді не звернулись.

Відповідно дост.86КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом . Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Згідно ч.1, 2, 4 ст. 87 КПК України , недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованихКонституцієюта законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Суд зобов`язанийвизнати істотнимипорушеннями правлюдини іосновоположних свобод,зокрема здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

Докази, передбачені цією статтею, повинні визнаватися судом недопустимими під час будь-якого судового розгляду, крім розгляду, якщо вирішується питання про відповідальність за вчинення зазначеного істотного порушення прав та свобод людини, внаслідок якого такі відомості були отримані.

Враховуючи наведене протокол огляду транспортного засобу від 18.06.14р. , яким зафіксовано наявність та вилучено вибухову речовину суд першої інстанції обґрунтовано визнав недопустимим доказом, в зв`язку з відсутністю дозволу суду на його проведення.

Ухвала слідчого судді Червонозаводського районного суду м. Харкова від 17.07.2014р. в порядку ст. 163 КПК України про надання слідчому дозволу на тимчасовий доступ до інших речей, які були вилучені в ході огляду транспортного засобу безпосередньо у обвинувачених (а.с.161-163 т.5), та ухвала слідчого судді Червонозаводського районного суду м. Харкова від 06.08.2014р. в порядку ст.172 КПК України про арешт автомобілю та вилученого майна, яке не є предметом злочину (а.с.159-160 т.5) не є ухвалами про надання дозволу на обшук транспортного засобу, тому посилання на них апелянта є необґрунтованим.

Враховуючи , що протокол огляду автомобілю в ході якого було виявлено та вилучено речовину, яка є предметом злочину, обґрунтовано визнано недопустимим доказом, колегія суддів вважає недоцільним надавати оцінку іншим доказам , які є похідними.

Посилання апеляційної скарги на зміст судових експертиз щодо наявності вибухової речовини, наявності слідів поту на вилученій вибухівці пояснення свідків про обставини затримання ОСОБА_24 та ОСОБА_25 не мають юридичної ваги та значення , оскільки стосуються предмету злочину виявлення та вилучення якого визнано недопустимим.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про те, що суд у вироку повинен був прийняти остаточне рішення по обвинуваченню ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за ч.1 ст. 15 , ч.2 ст. 258 КК України, колегія суддів вважає наступне.

Відповідно до обвинувального акту, затвердженого 4 червня 2015 року , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 обвинувачувались у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених за ч.1 ст. 263 та ч.1 ст. 15 , ч.2 ст. 258 КК України.(а.с.1-11 т.4).

В порядку ст.ст. 338,341 КПК України 28.09.2015р. , прокурор в кримінальному провадженні змінив обвинувачення , погодивши це з прокурором вищого рівня (а.с.216-223 т.4) Як вказано в зміненому обвинувальному акті прокурор прийшов до висновку про неможливість доведення в суді обвинувачення за ч.1 ст. 15 , ч.2 ст. 258 КК України, тому залишив лише обвинувачення ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за ч.1 ст.263 КК України.

Враховуючи зазначені вище підстави для зміни обвинувачення, прокурор мав діяти відповідно до вимог ч.1 ст. 340 КПК України , відповідно до якої , якщо в результаті судового розгляду прокурор дійде переконання, що пред`явлене особі обвинувачення не підтверджується, він після виконання вимогстатті 341цього Кодексу повинен відмовитися від підтримання державного обвинувачення і викласти мотиви відмови у своїй постанові, яка долучається до матеріалів кримінального провадження. Копія постанови надається обвинуваченому, його захиснику, потерпілому, його представнику та законним представникам, а також представнику юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження.

В цьому разі суд , на підставі п.2 ч.2 ст. 284 КПК України, суд першої інстанції мав би змогу закрити кримінальне провадження за ч.1 ст. 15 , ч.2 ст. 258 КК України.

Але оскільки прокурор замість того , щоб відмовитись від підтримання обвинувачення за ч.1 ст. 15 , ч.2 ст. 258 КК України , змінив обвинувальний акт, відповідно якого продовжив підтримувати обвинувачення лише за ч.1 ст. 263 КК України, суд першої інстанції не мав процесуальних підстав для закриття провадження на підставі п.2.ч.2.ст. 284 КПК України і також не мав підстав ухвалювати будь-яке судове рішення щодо кримінального провадження за ч.1 ст. 15 , ч.2 ст. 258 КК України при відсутності обвинувачення за цим кримінальним правопорушенням.

Відповідно довимог ст.22КПК України,кримінальне провадженняздійснюється наоснові змагальності,що передбачаєсамостійне обстоюваннястороною обвинуваченняі стороноюзахисту їхніхправових позицій,прав,свобод ізаконних інтересівзасобами,передбаченими цимКодексом. Стороникримінального провадженнямають рівніправа назбирання таподання досуду речей,документів,інших доказів,клопотань,скарг,а такожна реалізаціюінших процесуальнихправ,передбачених цимКодексом. Під час кримінального провадження функції державного обвинувачення, захисту та судового розгляду не можуть покладатися на один і той самий орган чи службову особу. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Згідно ст.26КПК України,сторони кримінальногопровадження євільними увикористанні своїхправ умежах тау спосіб,передбачених цимКодексом. Відмовапрокурора відпідтримання державногообвинувачення тягнеза собоюзакриття кримінальногопровадження,крім випадків,передбачених цимКодексом. Слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом.

У цьому випадку суд діяв з додержанням загальних засад кримінального провадження, передбачених ст. 22, 26 КПК України, а саме змагальності та диспозитивності, і розглянув провадження в межах наявного обвинувачення.

Як вважає колегія суддів в цьому випадку може йти мова лише про певне порушення права на захист обвинувачених в частині визначеності винуватості або невинуватості за ч.1 ст. 15 , ч.2 ст. 258 КК України.

Але обвинувачені та захист з апеляційною скаргою щодо відсутності остаточного рішення за попереднім обвинуваченням за ч.1 ст. 15 , ч.2 ст. 258 КК України не звертались.

В будь-якому разі відповідно ч.3 ст. 409 КПК України , суд апеляційної інстанції не вправі скасувати виправдувальний вирок лише з мотивів істотного порушення прав обвинуваченого.

Будь-яких інших підстав, передбачених КПК України для скасування судового рішення колегія суддів не вбачає, і в апеляційній скарзі їх не наведено.

Враховуючи вищенаведене , колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення а вирок суду першої інстанції без змін.

Керуючись ст.ст.405,407 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора в кримінальному провадженні ОСОБА_7 залишити без задоволення .

Вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 4 грудня 2017 року , стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий:

Судді: