Справа №592/7416/16-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1 Номер провадження 11-кп/816/72/19 Суддя-доповідач - ОСОБА_2 Категорія - Порушення встановлених правил обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 лютого 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Сумського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми кримінальне провадження № 592/7416/16-к за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Ковпаківського районного суду м. Сум від 15 травня 2018 року, за яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка с. Самотоївка Краснопільського району Сумської області, мешканка АДРЕСА_1 (зареєстрована по АДРЕСА_2 ), раніше не судима

визнана невинуватою у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.320 КК України та виправдана у зв`язку з відсутністю в її діях складу даного злочину,

учасників судового провадження:

прокурорів ОСОБА_8 і ОСОБА_9

обвинуваченої ОСОБА_10

захисника адвоката ОСОБА_11 ,

ВСТАНОВИЛА:

В поданій апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_12 просить скасувати вирок суду у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та ухвалити новий вирок, за яким ОСОБА_10 визнати винною у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.320 КК і призначити їй покарання у виді штрафу в розмірі 70-ти неоподаткованих мінімумів доходів громадян в сумі 1190 грн. з позбавленням права обіймати посаду провізора на строк 2 роки. Свої вимоги обґрунтовує тим, що вина ОСОБА_10 підтверджується зібраними доказами, висновки суду першої інстанції про те, що препарат «Кодтерпін ІС» не являється предметом злочину є помилковими і останній вдався до аналізу обставин, які знаходяться поза межами обвинувачення, порушив порядок допиту свідка ОСОБА_13 та необґрунтовано встановив факт його затримання працівниками поліції, не допитав всіх заявлених стороною обвинувачення свідків, безпідставно визнав недопустимими доказами протоколи огляду місця події від 19.12.2015, пред`явлення для впізнання від 23.06.2016, а також неналежними доказами заяву про вчинення злочину і рапорт працівника поліції, при цьому вирок суду містить припущення. Крім того, зазначає, що суд не надав прокурору часу для підготовки до судових дебатів.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник обвинуваченої ОСОБА_10 адвокат ОСОБА_14 просить залишити вирок суду без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, оскільки вона є безпідставною, а судове рішення законним, обгрунтованим та вмотивованим.

Вироком Ковпаківського районного суду м. Сум від 15.05.2018 ОСОБА_10 визнана невинуватою у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.320 КК та виправдана у зв`язку з відсутністю в її діях складу даного злочину.

Відповідно до обвинувального акта органом досудового розслідування ОСОБА_10 пред`явлене обвинувачення в тому, що вона працюючи на посаді фармацевта аптеки «Славія» по вул. Пролетарській, буд.24 в м. Суми, будучи обізнаною з вимогами п.9 Порядку відпуску лікарських засобів і виробів медичного призначення з аптек та їх структурних підрозділів, згідно якого відпуск лікарських засобів здійснюється з урахуванням норм відпуску, визначених у п.1.22.2 Правил виписування рецептів та вимог замовлень на лікарські засоби і вироби медичного призначення, а також постанови КМУ № 1203 від 10.10.2007, близько 13 год. 30 хв. 19.12.2015 реалізувала ОСОБА_13 за гроші в сумі 105 грн. без рецепту 3 фабричних блістери, кожен з яких містив по 10 таблеток комбінованого наркотичного лікарського засобу «Кодтерпін ІС» із вмістом в кожній таблетці кодеїну фосфату гемігідрату в перерахунку на кодеїнову основу 0,0079 г загальною масою 0,237 г, який віднесений до наркотичних засобів, обіг яких обмежений і відносно яких допускаються виключення деяких заходів контролю. Крім того, знаходячись на робочому місці в аптеці «Славія» ОСОБА_10 реалізувала без рецепту невстановленим особам таблетки «Кодтерпін ІС»: 08.02.2016 близько 09 год. 31 хв. 3 блістери таблеток; 08.02.2016 близько 16 год. 57 хв. 4 блістери таблеток; 09.02.2016 близько 12 год. 10 хв. 3 блістери таблеток; 09.02.2016 3 блістери таблеток; 09.02.2016 близько 09 год. 17 хв. 4 блістери таблеток; 09.02.2016 близько 11 год. 55 хв. 3 блістери таблеток; 09.02.2016 близько 12 год. 00 хв. 3 блістери таблеток; 09.02.2016 близько 12 год. 10 хв. 4 блістери таблеток; 09.02.2016 близько 16 год. 36 хв. 5 блістерів таблеток; 09.02.2016 близько 17 год. 24 хв. 7 блістерів таблеток; 09.02.2016 близько 17 год. 34 хв. 3 блістери таблеток; 09.02.2016 близько 20 год. 10 хв. 4 блістери таблеток.

Розглянувши кримінальне провадження та дослідивши всі обставини, суд першої інстанції дійшов висновку, що надані стороною обвинувачення докази є неналежними та недопустимими, при цьому частина з них містить елементи оперативної закупки та провокації зі сторони правоохоронних органів, а також, що ОСОБА_10 не порушила вказаний в обвинувальному акті пункт встановленого порядку відпуску лікарських засобів, і таблетки «Кодтерпін ІС» не є предметом інкримінованого обвинуваченій злочину, що вказує на не доведення вини ОСОБА_10 поза розумним сумнівом.

Вислухавши суддю-доповідача про зміст оскарженого судового рішення, доводи прокурорів ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , які підтримали апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні частково, просили скасувати вирок суду і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, доводи обвинуваченої ОСОБА_10 та її захисника ОСОБА_11 про залишення судового рішення без змін, а апеляційної скарги прокурора без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданої апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вказана вище апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до п.п.2-4 ч.1 ст.409 КПК, підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо: висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; висновки суду, викладені у судовому рішення, містять істотні суперечності (п.п.1-4 ст.411 КПК). Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч.1 ст.412 КПК). Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягав застосуванню та неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту (п.п.1 і 3 ч.1 ст.413 КПК).

Відповідно до п.2 ч.3 ст.374 КПК, у разі визнання особи виправданою у мотивувальній частині вироку, крім іншого, зазначається формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_10 органом досудового розслідування пред`явлене обвинувачення в порушенні встановлених правил відпуску наркотичних засобів, вчиненому повторно, а саме в тому, що працюючи на посаді фармацевта аптеки «Славія» обвинувачена неодноразово реалізувала без рецепту комбінований наркотичний лікарський засіб «Кодтерпін ІС» із вмістом в кожній таблетці кодеїну фосфату гемігідрату в перерахунку на кодеїнову основу 0,0079 г загальною масою не менш ніж 0,237 г, який віднесений до наркотичних засобів, обіг яких обмежений і відносно яких допускаються виключення деяких заходів контролю.

Визнаючи ОСОБА_10 невинуватою у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.320 КК та виправдовуючи у зв`язку з відсутністю в її діях складу даного злочину, суд першої інстанції, зокрема, дійшов висновку, що таблетки «Кодтерпін ІС» не є предметом інкримінованого обвинуваченій злочину.

Однак, такі висновки суду першої інстанції, на думку колегії суддів, належним чином не вмотивовані, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, вимогам кримінального процесуального закону та рішенням Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ).

Так, предметом злочину, передбаченого ст.320 КК, крім іншого, є наркотичні засоби, а об`єктивна сторона цього злочину може проявлятися, зокрема в порушенні правил відпуску наркотичних засобів.

Диспозиція вказаної норми закону є бланкетною, тобто відсилає до інших нормативно-правових та підзаконних нормативно-правових актів, які визначають правові та організаційні засади державної політики щодо обігу в Україні наркотичних засобів, встановлює порядок державного контролю, права та обов`язки фізичних і юридичних осіб у сфері обігу наркотичних засобів та інше.

Поняття та ознаки вказаного предмету злочину розкриваються в ЗУ «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», згідно якого наркотичні засоби це речовини природні чи синтетичні, препарати, рослини, включені до Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів. При цьому, препаратом є суміш речовин у будь-якому фізичному стані, що містить один чи декілька наркотичних засобів та (або) одну чи декілька психотропних речовин, включених до таблиць II і III Переліку, або суміш речовин у будь-якому фізичному стані, що містить один чи декілька наркотичних засобів, психотропних речовин, включених до таблиць II і III, і прекурсорів наркотичних засобів і психотропних речовин, включених до таблиці IV Переліку. Перелік наркотичних засобів це згруповані у списки наркотичні засоби, психотропні речовини та прекурсори наркотичних засобів і психотропних речовин, включені до таблиць I-IV згідно із законодавством України та міжнародними договорами України. Обіг наркотичних засобів види діяльності, в тому числі з: реалізації (відпуску), ввезення на територію України, вивезення з території України наркотичних засобів включених до Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, що дозволяються і контролюються згідно з цим Законом (ст.1 ЗУ).

Перелік наркотичних засобів затверджений постановою КМУ № 770 від 06.05.2000 та складається з 4-ьох таблиць (Таблиці I, II, III, IV), кожна з яких включає Список № 1 і Список № 2, а Таблиця I ще й Список III. Ці списки містять перелік наркотичних засобів, обіг яких в Україні або взагалі заборонений, або обмежений, або ж обмежений і стосовно яких встановлюються заходи контролю різного ступеня суворості (далі Перелік).

Згідно вказаного Переліку кодеїн, який входить до складу препарату «Кодтерпін ІС», включений до Списку № 1 Таблиці II (Наркотичні засоби, обіг яких обмежено). Крім того, препарати кодеїну віднесені до Списку № 1 Таблиці III наркотичних засобів, обіг яких обмежено і стосовно яких допускається виключення деяких заходів контролю, але за умови, що вони поєднані з одним або кількома інгредієнтами і містять не більше як 100 мг наркотичного засобу на одиницю дози з концентрацією не більше як 2,5 відсотка у нероздільних препаратах, в тому числі і препарати, виготовлені за будь-якою формулою, наведеною у цьому списку, а також суміш таких препаратів з будь-якою речовиною, що не містить наркотичних засобів.

Порядок відпуску лікарських засобів і виробів медичного призначення з аптек та їх структурних підрозділів (далі Порядок) у свою чергу затверджений наказом МОЗ № 360 від 19.07.2005, п.9 якого передбачено, що відпуск лікарських засобів здійснюється з урахуванням норм відпуску, визначених у п.1.22.2 Правил виписування рецептів на лікарські засоби і вироби медичного призначення з аптек та їх структурних підрозділів, Порядку відпуску лікарських засобів і виробів медичного призначення з аптек та їх структурних підрозділів, Інструкції про порядок зберігання, обліку та знищення рецептурних бланків (далі Правила), затверджених також наказом МОЗ № 360 від 19.07.2005, згідно якого забороняється виписувати в одному Рецепті ф-1 наркотичні комбіновані лікарські засоби у більшій кількості у їх складі наркотичних засобів ніж та, що у вказана у таблиці. Зокрема, така гранично допустима для відпуску кількість для кодеїну становить 0,2 г.

Системний аналіз вказаного законодавства дозволяє зробити висновок, що «Кодтерпін ІС», за своїм складом є не тільки наркотичним комбінованим лікарським засобом, що підтверджується наказом МОЗ № 202 від 23.04.2007, а й наркотичним засобом в широкому значенні цього терміну (препарати, включені до Переліку), який є предметом злочину, передбаченого ст.320 КК, виходячи із сукупності ознак, які характеризують той чи інший засіб як наркотичний. Зокрема, «Кодтерпін ІС» виготовлений за умов та формулою, наведеними в Списку № 1 Таблиці III Переліку та стосовно нього встановлений певний захід контролю (відпуск за рецептом), при цьому відпускався обвинуваченою у кількості, не меншій ніж 3 блістери (30 таблеток), із вмістом кодеїну загальною масою 0,237 г, що перевищує визначену Правилами гранично допустиму кількість.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов неправильного висновку про те, що препарат «Кодтерпін ІС» не є предмету інкримінованого ОСОБА_10 злочину, внаслідок чого допустив невідповідність висновків фактичним обставинами кримінального провадження, що потягнуло за собою неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Наведені у вироку суду першої інстанції мотиви, згідно яких наркотичний засіб кодеїн не міститься в Переліку отруйних та сильнодіючих лікарських засобів», затвердженого наказом МОЗ № 490 від 17.08.2007, препарат «Кодтерпін ІС» не маркується подвійною червоною смугою у відповідності ЗУ «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», не підлягає предметно-кількісному контролю в закладах охорони здоров`я та для його продажу суб`єкту господарювання не потрібно одержувати ліцензію на реалізацію наркотичних засобів, жодним чином, в даному випадку, не спростовують того, що даний препарат є наркотичним засобом з огляду на положення законодавства України та відповідно предметом інкримінованого ОСОБА_10 злочину.

Також колегія суддів не може погодитися з висновками суду першої інстанції відносно того, що відпуск таблеток «Кодтерпін ІС» без рецепту не порушує вимоги до виписування рецепту, у зв`язку з чим ОСОБА_10 не порушувала порядок відпуску лікарських засобів, оскільки як зазначалося вище п.9 Порядку передбачено, що відпуск лікарських засобів здійснюється з урахуванням норм відпуску, визначених у п.1.22.2 Правил, згідно якого забороняється виписувати в одному рецепті наркотичні комбіновані лікарські засоби у більшій кількості у їх складі наркотичних засобів ніж та, що у вказана у таблиці, тобто вказаний пункт відсилає до нормативного акту, який містить пряму заборону не тільки відпуску понад визначену кількість наркотичного засобу, а також і відпуску тих препаратів, у складі якого міститься той чи інший передбачений таблицею наркотичний засіб.

Крім того, визнавши надані стороною обвинувачення докази неналежними та недопустимими, тобто такими, що не містять відомостей, які мають значення для кримінального провадження та отримані не у встановленому законом порядку, суд дійшов висновку, що частина з цих же доказів містить елементи оперативної закупки та провокації зі сторони правоохоронних органів. При цьому, вказані висновки на думку колегії суддів носять характер припущення, що є неприпустимим та виходить за межі вмотивованого судового рішення.

Суд першої інстанції не надав жодної правової оцінки протоколу огляду предметів від 02.03.2016, наданому стороною обвинувачення на підтвердження винуватості ОСОБА_10 , не проаналізував його як окремо, так і сукупності з іншими доказами у відповідності до ст.94 КПК, що завадило йому ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.

Як неодноразово вказував ЄСПЛ, «право на вмотивованість судового рішення сягає своїм корінням більш загального принципу, втіленого в Конвенції, який захищає особу від сваволі; рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторони» (п.п.29-30 рішення від 09.12.1994 у справі «Руїз Торія проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain); інші рішення ЄСПЛ у справах «Ван де Гурк проти Нідерландів» (Van de Hurk v. the Netherlands); «Гарсія Руїс проти Іспанії» (Garcia Ruiz v. Spain); «Кузнєцов та інші проти Росії» (Kuznetsov and Others v. Russia).

На підставі викладеного, колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок суду першої інстанції у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, оскільки під час апеляційного розгляду будь-яких клопотань з приводу дослідження доказів щодо зазначених вище обставин від учасників судового провадження не надходило, а апеляційний суд позбавлений можливості їх дослідити за власною ініціативою (ст.404 КПК), внаслідок чого позбавлений можливості усунути вказані в апеляційній скарзі порушення, дослідивши докази, і ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення, задовольнивши таким чином частково апеляційну скаргу прокурора.

З аналогічних підстав колегія суддів вважає необгрунтованими і доводи апеляційної скарги прокурора про ухвалення апеляційним судом обвинувального вироку, які задоволенню не підлягають.

Є необгрунтованими також доводи апеляційної скарги прокурора відносно того, що суд першої інстанції не допитав усіх заявлених стороною обвинувачення свідків, оскільки з матеріалів кримінального провадження вбачається, що на неодноразові виклики у встановленому законом порядку протягом року в судове засідання вони не з`являлися, а сам прокурор не забезпечив присутність цих свідків з метою виконання покладеного на нього обов`язку доказування (ст.23 і 92 КПК)

Не можуть бути прийнятими до уваги і доводи прокурора про те, що суд не надав йому час для підготовки до судових дебатів, так як кримінальним процесуальним законом не передбачено відкладення судового засідання з такої підстави, оскільки в протилежному випадку безперервність судового розгляду була б порушена, враховуючи, що жодних поважних чи/та об`єктивних причин заявленого клопотання прокурор суду на навів.

Твердження апеляційної скарги прокурора про порушення судом першої інстанції порядку допиту свідка ОСОБА_13 теж не знайшли свого підтвердження, оскільки під час прослуховування аудіозаписів перебігу судових засідань, зафіксованих на технічних носіях інформації, які наявні в матеріалах кримінального провадження встановлено, що фактично головуючий не допитував вказаного свідка, а задавав йому лише уточнюючі (конкретизуючі) питання та щодо тих обставин, які вже були повідомлені суду свідком з метою кращого сприйняття отриманих показань.

Що стосується інших доводів апеляційної скарги прокурора, то вони не можуть бути прийнятими до уваги, оскільки порушені ним питання спочатку підлягають дослідженню при новому розгляді в суді першої інстанції, а вже потім при наявності остаточного судового рішення бути предметом перевірки в апеляційному суді, так як суд апеляційної інстанції відповідно до положень ч.2 ст.415 КПК при скасуванні судового рішення не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418 і 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Ковпаківського районного суду м. Сум від 15 травня 2018 року відносно ОСОБА_15 скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону і призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 ,