ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.02.2019 року м.Дніпро Справа № 904/2600/18

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Білецької Л.М. (доповідач),

суддів: Верхогляд Т.А., Коваль Л.А.,

при секретарі судового засідання: Саланжій Т.Ю.,

представники сторін:

від прокуратури Дніпропетровської області: ОСОБА_1, посвідчення №029708 від 20.10.2014 р., прокурор відділу;

від ТОВ з іноземними інвестиціями "Кольорові метали": ОСОБА_2, довіреність №3/19 від 03.01.2019 р., адвокат;

від Дніпропетровської обласної державної адміністрації: ОСОБА_3, довіреність №48-10/0/2-19 від 03.01.2019 р., представник;

від ДФС України у Дніпропетровській області: ОСОБА_4, довіреність №629/04-36-10-08-08 від 11.02.2019 р., представник;

від ДФС України в Дніпропетровській області: ОСОБА_5, довіреність №8274/10-04-36-10-08 від 22.02.2018 р., представник;

від Криничанської районної державної адміністрації: ОСОБА_6, довіреність №6000-05-59-132/0/297-19 від 01.02.2019 р., представник;

розглянувши апеляційну скаргу прокуратури Дніпропетровської області на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 18.10.2018 (повний текст складено 29.10.2018, суддя Панна С.П.) у справі №904/2600/18

за позовом Керівника Дніпродзержинської місцевої прокуратури ОСОБА_7 (51925, Дніпропетровська обл.м. Кам'янське, вул. Ігнатія Ясюковича, 2) в інтересах держави в особі

позивача-1:Криничанської районної державної адміністрації Дніпропетровської області (52300 Дніпропетровська обл. Криничанський район, смт. Кринички, вул. Михайла Грушевського, 2)

позивача-2:Дніпропетровської обласної державної адміністрації (49004, Дніпропетровська обл. м. Дніпро, пр. Олександра Поля, 1)

до Товариства з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями "Кольорові метали" (49000, Дніпропетровська обл. м. Дніпро, вул. Челюскіна, 5, кімн. 28)

про розірвання договору оренди

ВСТАНОВИВ:

1.Короткий зміст позовних вимог і рішення суду першої інстанції

Керівник Дніпродзержинської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Криничанської районної державної адміністрації і Дніпропетровської обласної державної адміністрації звернувся з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Кольорові метали» про розірвання укладеного між Криничанською районною державною адміністрацією відповідачем договору оренди земельної ділянки, посилаючись на порушення істотних умов договору, а саме наявність значної заборгованості по орендній платі.

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 18.10.2018 у справі №904/2600/18 відмовлено у задоволенні позову керівника Дніпродзержиснької місцевої прокуратури, в інтересах Криничанської районної державної адміністрації Дніпропетровської області та Дніпропетровської обласної державної адміністрації до Товариства з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями «Кольорові метали» про розірвання договору оренди та повернення земельної ділянки.

Рішення мотивоване тим, що заборгованість по орендній платі визначена неточно, випадки примусового припинення прав на земельну ділянку , визначені у ст. 143 Земельного кодексу України, не охоплюють випадок систематичної несплати орендної плати, на орендованій землі розташована нерухомість, порушить непорушне право власності відповідача і суперечить конвенційним підходам ЄСПЧ до захисту цього права.

2.Короткі узагальнені доводи апеляційної скарги

У апеляційній скарзі прокурор зазначає про порушення судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, просить задовольнити апеляційну скаргу і задовольнити позовні вимоги.

Так, зокрема, прокурор зазначає, що :

На підтвердження систематичного порушення відповідачем обов’язку за договором оренди землі прокурором надано листи Криничанської районної державної адміністрації Дніпропетровської області №6000-05-56-413/0/297-18 від 02.05.2018 (а.с.36), Головного управління ДФС у Дніпропетровській області № 3785/9/04-36-12-23-17 від 30.05.2018 (а.с.39), Биківської сільської ради Криничанського району №204 від 19.09.2018 (а.с.150), відповідно до яких за період 2015-2018 роки розмір податкового боргу ТОВ з II «Кольорові метали» становить 1317,2 тис. грн.

У листі Головного управління ДФС у Дніпропетровській області від 30.05.2018 надано помісячний розрахунок не задекларованого податкового зобов’язання у період з 01.10.2015 по 23.05.2018, із врахуванням орендної плати, передбаченої додатковою угодою до договору оренди від 21.03.2008 та відповідних індексів інфляції.

Таким чином, прокурором належними та допустимими доказами доведено факт істотного порушення ТОВ з II «Кольорові метали» умов договору оренди земельної ділянки протягом трьох останніх років, що виразилось у відсутності сплати будь-яких коштів до бюджету та позбавило державу в отриманні орендної плати, на яку вона розраховувала при укладенні такого договору та є достатньою підставою для його розірвання та повернення земельної ділянки державі.

Необґрунтованим є посилання суду першої інстанції на орієнтовний розрахунок заборгованості зазначений у листі Биківської сільської ради Криничанського району №19 від 23.04.2018, з огляду на те що сільська рада не є строною спірного договору. А лише є власником рахунку на який ТОВ з II «Кольорові метали» повинно вносити орендну плату. У зв’язку із чим, у сільради відсутні повноваження по здійсненню відповідного розрахунку заборгованості. А тому її лист необхідно розглядати у сукупності з іншими доказами у справі.

Крім цього, безпідставним є посилання господарського суду Дніпропетровської області на скасування 19.09.2018 в апеляційному порядку постанови Дніпропетровського окружного адміністративного суду від у справі № 804/7530/17 за позовом Головного управління Державної фіскальної служби у Дніпропетровській області до ТОВ з П «Кольорові метали» про стягнення податкового боргу на загальну суму 5942085, 53 грн.

Слід підкреслити, що на момент винесення оспорюваного рішення суду у господарській справі №904/2600/18, повний текст постанови Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 19.09.2018 у справі № 804/7530/17 виготовлено не було. А отже підстави та обґрунтування його винесення господарському суду Дніпропетровської області відомі не були, що свідчить про порушення ним засад верховенства права, законності і обґрунтованості прийнятого рішення.

Водночас, вивченням повного тексту постанови Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 19.09.2018, встановлено, що підставою для його винесення слугувала не протиправність дій органів фіскальної служби, не відсутність податкової заборгованості чи неправильність її розрахунку, а передчасність звернення Головного управління Державної фіскальної служби у Дніпропетровській області до суду з позовом про стягнення з ТОВ з П «Кольорові метали» заборгованості, з огляду на тривалість строку на оскарження податкового повідомлення - рішення.

Більше того, вказаним рішенням суду апеляційної інстанції у адміністративній справі № 804/7530/17 підтверджується чинність податкового повідомлення - рішення та наявність податкової заборгованості ТОВ з П «Кольорові метали», у тому числі за користування спірною земельною ділянкою.

Необгрунтованими є висновки суду першої інстанції про розміщення на спірній земельній ділянці площею 155,3216 га належного підприємству на праві власності нерухомого майна, загальною площею 267,5 кв.м.

Такого висновку суд дійшов внаслідок грубого порушення ним вимог ст.ст. 74-80, 86 ГПК України за відсутності належних і допустимих доказів у справі.

Так, предметом спору у господарській справі № 904/2600/18 є земельна ділянка, промислового призначення, загальною площею 155,3216 га (кадастровий номер 1222081700:01:002:0003).

Водночас, інформація з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно на яку посилається суд, не містить відомостей щодо розташування такого майна саме на спірній земельній ділянці, що виключає її застосування як доказ у справі та спростовує висновок суду про розміщення нерухомого майна на земельній ділянці, яка є предметом даного спору.

Крім того, згідно з вказаною інформацією з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, майно, яке у ній зазначене являє собою незавершене будівництво, таким чином не прийнято до експлуатації, а тому є нествореним в розумінні ст. 331 ЦК України та не набуло правового статусу нерухомого майна.

Інформація з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, у порушення правил заборони суду збирати докази з власної ініціативи, передбачених ч.4 ст. 74 ГПК України, сформована судом, за відсутності клопотання учасників справи, 18.10.2018, у день винесення рішення суду, о 19 год 18 хв.

При цьому, відповідно до п. З Договору оренди земельної ділянки №123 від 19.11.2004 та акту прийому передачі земельної ділянки від 19.11.2004, земельна ділянка надавалась не для будівництва чи під розміщення нерухомого майна, а для промислового використання по переробці відходів (хвостів). Відомості про розміщення нерухомого майна на земельній ділянці ні договір, ні акт прийому передачі не містить.

Право на забудову спірної земельної ділянки може бути реалізоване відповідачем за умови її використання за цільовим призначенням, відповідно до містобудівних умов і обмежень та після здійснення дій, передбачених статтями 26-32 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».

Відповідно до ч. 1 ст. 20 Земельного кодексу України віднесення земель до тієї чи іншої категорії здійснюється на підставі рішень органів державної влади та органів місцевого самоврядування відповідно до їх повноважень. Зміна цільового призначення земельних ділянок здійснюється за проектами землеустрою щодо їх відведення.

Права та обов’язки орендаря визначено ст. 25 Закону України «Про оренду землі», згідно з якою орендар має право за письмовою згодою орендодавця зводити в установленому законодавством порядку будівлі і споруди за письмовою згодою орендодавця.

Проте, матеріали справи не містять доказів того, що ТОВ з II «Кольорові метали» здійснено зміну цільового призначення земельної ділянки, отримано письмову згоду у орендодавця земельної ділянки на будівництво, розроблено та затверджено проектну документацію на будівництво, отримано дозвіл на проведення будівельних робіт та введено нерухоме майно до експлуатації.

Слід вказати про порушення судом першої інстанції при вирішенні спору,вимог ст.ст. 80, 236 ГПК України, в частині відхилення заяви прокуратури про виключення з числа доказів копії свідоцтва на право власності на нерухоме майно від 04.05.2007, яке на думку суду, є чинним.

ТОВ з II «Кольорові метали», із пропуском строків, без обґрунтування неможливості подання доказів у передбачений законом строк, з порушеням порядку подання доказів, майже через 4 місяці слухання справи, подав додаткові докази на 43 арк., в тому числі копію свідоцтва на право власності на нерухоме майно від 04.05.2007, які судом прийнято та долучено до матеріалів справи.

Так, відповідно до копії свідоцтва про право власності на нерухоме майно від 04.05.2007 ТОВ з II «Кольорові метали» на підставі рішення виконкому Биківської сільської ради від 11.04.2007 №4 є власником комплексу «Видобуток та переробка пісків техногенного родовища «Балка крута» (1-а черга), загальною площею 267, 5 кв.м.

Прокурор неодноразово звертав увагу суду на неналежність засвідчення копії такого свідоцтва та на обов’язок відповідача надати для огляду його оригінал, що залишилось поза увагою суду.

Водночас, згідно з довідкою архівного сектору Криничанської районної державної адміністрації від 17.10.2018 №51 рішення виконкому Биківської сільської ради від 11.04.2007 №4 не виносилось (а.с.149).

Таким чином, копія свідоцтва про право власності на нерухоме майно від 04.05.2007 викликає сумнів у її достовірності, може свідчити про його підроблення та в цілому є підставою для його виключення із числа доказів.

Більше того, вказана копія свідоцтва не містить інформації щодо розташування такого майна саме на спірній земельній ділянці, що виключає його застосування як доказ у справі та спростовує факт розміщення такого майна на спірній земельній ділянці.

Об’єктом на який наче б то видане вищевказане свідоцтво є мобільна гравітаційна збагачувальна фабрика загальною площею 267,5 кв.м.

Згідно зч. 1 ст. 181 ЦК України, до нерухомих речей (нерухоме майно, нерухомість) належать земельні ділянки, а також об'єкти, розташовані на земельній ділянці, переміщення яких є неможливим без їх знецінення та зміни їх призначення.

Відповідно до п. 3.1. ДСТУ Б В.2.2-22:2008. «БУДІВЛІ МОБІЛЬНІ (ІНВЕНТАРНІ) Загальні технічні умови» мобільні (інвентарні) будівлі і споруди - це будівлі і споруди комплектної заводської поставки, конструкція яких забезпечує можливість їх передислокації без зниження експлуатаційних властивостей.

Отже, мобільна гравітаційна збагачувальна фабрика, копію свідоцтва на право власності на яку надав представник відповідача, не являється нерухомим майном, оскільки мобільна фабрика це такий об’єкт, конструкція якого забезпечує можливість його передислокації без зниження експлуатаційних властивостей.

На території області ТОВ з II «Кольорові метали» орендує 11 земельних ділянок, дві із яких знаходяться на території Биківської сільської ради Криничанського району. При цьому в жодному із документів, на які посилається господарський суд Дніпропетровської області, як на підставу права власності відповідача на нерухоме майно, відсутні адреси його розташування, кадастрові номери та площі земельних ділянок на яких таке майно начеб - то розташоване.

Таким чином, суд першої інстанції, за відсутності будь-яких належних і допустимих доказів, дійшов до безпідставного висновку про розміщення на спірній земельній ділянці нерухомого майна, належного відповідачу на праві власності.

Разом з цим припущення суду щодо розміщення на спірній земельній ділянці належного відповідачу майна, не може бути підставою для відмови у поверненні такої земельної ділянки її власнику за наслідком припинення дії договору оренди земельної ділянки.

Так, в порушеня ст. 2 ГПК України, постановляючи оскаржуване рішення, суд виходив з позиції захисту права відповідача, як можливого власника нерухомого майна, відмовляючи в судовому захисті державі - власнику земельної ділянки, право якого є первинним від порушень з боку відповідача.

Первинність права на землю перед правом на нерухоме майно, яке на ній розташоване, підтверджується положеннями ст. 417 ЦК України, згідно з якими після припинення права користування землею, на якій була споруджена будівля, власник земельної ділянки має право вимагати її знесення та приведення земельної ділянки до стану, в якому вона була до надання її у користування.

Судом не взято до уваги, що площа земельної ділянки складає 1 553 216 кв.м., тоді як площа майна, яке за припущенням суду на ній розташоване, складає 267,5 кв.м., що менше одного відсотка від загальної площі спірної земельної ділянки, а отже очевидно не може бути перешкодою для розірвання договору оренди та повернення земельної ділянки.

Слід зазначити, що внаслідок невірного розуміння судом першої інстанції предмету спору, при винесенні оспорюваного рішення ним застосовано норми матеріального права, які не підлягають застосуванню та не застосовано норми, які підлягають застосуванню.

Так, судом безпідставно обґрунтовано прийняте рішення ст. 143 Земельного кодексу України, яка регулює випадки примусового припинення прав на земельну ділянку, та не застосовано норми спеціального права, а саме: ст. 141 Земельного кодексу України, ст.ст. 31, 32 Закону України «Про оренду землі», які передбачають випадки дострокового розірвання договору оренди земельної ділянки на вимогу однієї із сторін за рішенням суду, в тому числі у зв’язку із систематичною несплатою орендної плати.

Верховний Суд та Верховний Суд України у постановах від 03.10.2018 у справі №383/1213/15-ц, від 07.06.2018, у справі №481/1073/16-ц, від 12.12.2012 у справі №6-146 цс 12 неодноразово вказував, що систематична (два та більше випадки) несплата орендної плати, відповідно до ст. 141 Земельного кодексу України, ст.ст. 31, 32 Закону України «Про оренду землі» є підставою для розірвання договору оренди та повернення земельної ділянки орендодавцеві в судовому порядку.

Відповідно до ст. 277 ГПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення є: неповне з’ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

3.Узагальнені доводи та заперечення інших учасників процесу

Відповідач не скористався своїм правом надати відзив на апеляційну скаргу.

4. Рух справи у суді апеляційної інстанції.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 19.11.2018 року, у складі колегії суддів головуючого судді Білецької Л.М. (доповідач), суддів Верхогляд Т.А., Коваль Л.А., відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою прокуратури Дніпропетровської області на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 18.10.2018 у справі №904/2600/18 та призначено до розгляду у судовому засіданні на 18.12.2018 року.

18.12.2018 року розгляд справи відкладено на 21.01.2019 року.

21.01.2019 року у судовому засіданні оголошено перерву до 23.01.2019 року.

23.01.2019 року оголошено перерву до 30.01.2019 року

30.01.2019 року розгляд справи відкладено на 20.02.2019 року.

В судовому засіданні представники сторін надали пояснення по справі та навели обґрунтування своїх вимог і заперечень з посиланням на норми законодавства.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, вислухавши представника скаржника, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті ним рішення, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 18.10.2018 року у справі №904/2600/18 слід скасувати та прийняти нове рішення яким позов залишити без розгляду.

5.Встановлені та неоспорені судом обставини справи і відповідні їм висновками суду першої інстанції

Відповідно до розпорядження голови Криничанської районної державної адміністрації від 18.11.2004р. №849-р-04 затверджено технічну документацію по передачі земельної ділянки в оренду ТОВ ІІ “Кольорові метали” для промислового використання по переробці відходів (хвостів) промислового виробництва ДП ВДГМК; надано ТОВ ІІ “Кольорові метали” в оренду земельну ділянку площею 155,3216 га для промислового використання по переробці відходів (хвостів) промислового виробництва ДП ВДГМК.

В подальшому, 19.11.2014р. між Криничанською районною державною адміністрацією в особі заступника голови райдержадміністрації-начальника управління сільського господарства і продовольства райдержадміністрації ОСОБА_8 та ТОВ ІІ “Кольорові метали” укладено договір №123 оренди земельної ділянки загальною площею 155,3216 га, в тому числі земель відпрацьованих кар’єрів 155,3216 га, з метою промислового використання по переробці відходів (хвостів) промислового виробництва ДП ВДГМК.

Вказаний договір укладено строком на 49 років.

За змістом договору оренди сторони узгодили усі істотні умови договору, в тому числі, розмір та періодичність внесення орендної плати.

Пунктом 8 Договору визначено, що орендна плата вноситься Орендарем у розмірі земельного податку – 73933 грн. в рік на рахунок Биківської сільської ради.

Відповідно до пункту 10 Договору орендна плата вноситься в такі строки: щоквартально не пізніше 25 числа останнього місяця кварталу.

Пунктом 31 Договору передбачено, що дія договору припиняється шляхом його розірвання за: - взаємною згодою сторін; - рішенням суду на вимогу однієї із сторні унаслідок невиконання другою стороною обов’язків, передбачених договором, та внаслідок випадкового знищення, пошкодження орендованої земельної ділянки, яке істотні перешкоджає її використанню, а також з інших підстав, визначених законом.

Договір оренди посвідчено державним нотаріусом Криничанської державної нотаріальної контори ОСОБА_9 19.11.2004р., зареєстровано за №2465, та зареєстровано у Криничанському районному відділі Дніпропетровської регіональної філії Центру державного земельного кадастру (запис №040412200028 від 25.11.2008р.).

Актом прийому-передачі земельної ділянки, наданої в оренду ТОВ ІІ “Кольорові метали” для промислового використання від 19.11.2004р., підписаного сторонами, фактично передано та засвідчено право оренди від орендодавця до орендаря.

Додатковою угодою №1 від 21.03.2008р. про внесення змін до договору оренди земельної ділянки №123 від 19.11.2014р., сторони вирішили внести зміни до абз.1 п.8 договору, та викласти його у наступній редакції: орендна плата вноситься орендарем в розмірі 15% від грошової оцінки одиниці площі ріллі по області та складає 236011,78 грн. в рік на рахунок Биківської сільської ради згідно розрахунку розміру орендної плати, що є невідємною частиною цього Договору.

Всі інші умови Договору залишилися без змін. Предметом спору є вимога дострокового розірвання договору від 19.11.2004 року № 123 та повернення відповідачем орендованої земельної ділянки державі шляхом підписання акта прийому-передачі через систематичну несплату орендної плати.Докази- листи Криничанської районної державної адміністрації Дніпропетровської області № 6000-05-56 від 15.11.17р., № 6000-05-56-413/0/297-18 від 02.05.18р., де зазначені суми боргу на певну дату без будь-якого розрахунку тощо, а також листи головного управління ДФС у Дніпропетровській області № 17026/04-36-17-09-05 від 26.07.18р., № 3758/9/04-36-12-23-17 від 30.05.18р., де зазначені суми боргу за різні періоди, враховуючи акт перевірки від 16.11.2015р. № 1156/04-16-22-01-32495368, крім того, лист податкової інспекції головного управління ДФС у Дніпропетровській області № 1411/9/04-19-17 від 23.11.17р., у якому вказано консолідований борг підприємства, щодо якого направлено позовну заяву до суду, крім того, лист Кам’янської ОДПІ Головного управління ДФС у Дніпропетровській області № 716/9/04-03-08 від 19.04.18р., № 1121/9/04-19-14 від 19.09.17р., у яких також вказана консолідована сума боргу без уточнення за який період та конкретної прив’язки до відповідного договору оренди земельної ділянки, також листи Биківської сільради Криничанського району Дніпропетровської області № 26 від 16.01.18р., № 19 від 23.04.18р., де вказані орієнтовні суми боргу без належного розрахунку, що не дає можливості встановити дійсну заборгованість відповідача по орендній платі за договором № 123 від 19.11.2004р.

Постанова Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 15.01.2018 у справі № 804/7530/17, на яку посилався Позивач як на підставу позову, була скасована в повному обсязі 19 вересня 2018 року Дніпропетровським апеляційним адміністративним судом.

Згідно з інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об’єктів нерухомого майна щодо суб’єкта (а.с. 159-168) знаходяться належні відповідачу на праві власності наступні будівлі та споруди: Гравітаційна збагачувальна фабрика на техногенному родовищі “Балка крута”, що розташована за адресою: Дніпропетровська область, Криничанський район, сільрада Биківська, Комплекс будівель та споруд №2, та Комплекс “Видобуток та переробка пісків техногенного родовища “Балка крута” (1-а черга), загальною площею 267,5 кв.м., що розташована за адресою: Дніпропетровська область, Криничанський район, сільрада Биківська, Комплекс “Видобуток та переробка пісків техногенного родовища “Балка крута” (1-а черга) 3-й кілометр автошляху Вільногірськ-Биково.

6. Доводи, за якими апеляційний суд погодився або не погодився з висновками суду першої інстанції

Відповідно до ст. 277 ГПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення є: неповне з’ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією з засад правосуддя (пункт третій частини другої статті 129 Конституції України).

Європейський Суд з прав людини неодноразово звертав увагу на участь прокурора в суді на боці однієї зі сторін як обставину, що може впливати на дотримання принципу рівності сторін. Оскільки прокурор або посадова особа з аналогічними функціями, пропонуючи задовольнити або відхилити скаргу, стає противником або союзником сторін у справі, його участь може викликати в однієї зі сторін відчуття нерівності (рішення у справі "Ф.В. проти Франції" від 31.03.2005).

Пункт третій частини першої статті 131-1 Конституції України передбачає можливість представництва прокурором інтересів держави у виключних випадках. Тому необхідно з'ясувати, що мається на увазі під "виключним випадком" і чи є таким випадком ситуація у конкретній справі.

Насамперед, випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. Ключовим для застосування цієї конституційної норми є поняття "інтерес держави". "Інтереси держави" охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному випадку звернення прокурора з позовом. Надмірна формалізація "інтересів держави", особливо у сфері публічних правовідносин, може призвести до необгрунтованого обмеження повноважень прокурора на захист суспільно значущих інтересів там, де це дійсно потрібно.

У рекомендаціях Парламентської ОСОБА_10 Європи від 27.05.2003 № 1604 (2003) "Про роль прокуратури в демократичному суспільстві, заснованому на верховенстві закону" щодо функцій органів прокуратури, які не відносяться до сфери кримінального права, передбачено важливість забезпечити, щоб повноваження і функції прокурорів обмежувалися сферою переслідування осіб, винних у скоєнні кримінальних правопорушень, і вирішення загальних завдань щодо захисту інтересів держави через систему відправлення кримінального правосуддя, а для виконання будь-яких інших функцій були засновані окремі, належним чином розміщені та ефективні органи.

Аналіз частини третьої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" дає підстави стверджувати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох "виключних" випадках:

(1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження;

(2) у разі відсутності такого органу.

Перший "виключний випадок" передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.

У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб'єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.

"Не здійснення захисту" виявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб'єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.

"Здійснення захисту неналежним чином" виявляється в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.

"Неналежність" захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який серед іншого включає досудове з'ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.

При цьому захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб'єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідного суб'єкта владних повноважень, який всупереч вимог закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб'єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.

Прокурор не може вважатися альтернативним суб'єктом звернення до суду і замінювати належного суб'єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави.

Більше того, саме лише посилання в позовній заяві на те, що уповноважений орган не здійснює або неналежним чином здійснює відповідні повноваження, для прийняття заяви для розгляду недостатньо. У такому разі прокурор повинен надати належні та допустимі докази відповідно до вимог процесуального закону (наприклад, внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань про вчинене кримінальне правопорушення на підставі статті 367 Кримінального кодексу України (службова недбалість); вирок суду щодо службових осіб; докази накладення дисциплінарних стягнень на державних службовця, які займають посаду державної служби в органі державної влади та здійснює встановлені для цієї посади повноваження, за невиконання чи неналежне виконання службових обов'язків тощо).

У даній справі місцевим господарським судом не встановлено обставин, які б давали підстави для висновку про невиконання або неналежне виконання позивачами , які є самостійними юридичними особами з повним обсягом процесуальної дієздатності, своїх функцій щодо захисту майнових інтересів територіальної громади. Навпаки, обставини справи свідчать про вжиття позивачем-1 заходів з метою приведення договірних правовідносин з відповідачем у відповідність до вимог чинного законодавства, направлення вимог ( т.1 а.с.34,35), зясування розміру заборгованості( т.1 а.с.36). Сама по собі обставина не звернення позивача з позовом протягом певного періоду, без з'ясування фактичного стану правовідносин між сторонами спору, не свідчить про неналежне виконання таким органом своїх функцій із захисту інтересів держави.

Зазначене вище узгоджується з усталеними правовими висновками Верховного Суду, зокрема в постанові об'єднаної палати Касаційного господарського суду від 07.12.2018 у справі № 924/1256/17, а також у постановах Верховного Суду від 23.10.2018 у справі № 926/03/18, від 23.09.2018 у справі № 924/1237/17.

Як наголошує Верховний Суд, обставини дотримання прокурором встановленої частинами 3, 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" процедури, яка повинна передувати зверненню до суду з відповідним позовом, підлягають з'ясуванню судом не залежно від того, чи має місце факт порушення інтересів держави у конкретних правовідносинах, оскільки відповідно до приписів статей 53, 174 ГПК України недотримання такої процедури унеможливлює розгляд заявленого прокурором позову по суті. У той же час відповідний уповноважений орган держави (за його наявності), виконуючи свої функції, не позбавлений можливості самостійно звернутись до суду з метою захисту інтересів держави.

Отже, колегія суддів приходить до висновку про відсутність у даному випадку законних підстав для представництва інтересів держави, що свідчить про заявлення позову особою, яка не має процесуальної дієздатності та є підставою для залишення позову без розгляду відповідно до пункту 1 частини 1 статті 226 ГПК України.

7.Мотиви прийняття або відхилення кожного аргументу

Статтею 269 ГПК України встановлені межі перегляду справи в суді апеляційної інстанції. Так, Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об’єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов’язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Суд першої інстанції не звернув уваги на вищезазначені порушення прокурором норм матеріального і процесуального права щодо його належного представництва , і безпідставно за відсутності звернення позивачів постановив судове рішення у справі, яке має бути скасоване, позовні вимоги прокурора мають бути залишені без розгляду.

8. Чи були і ким порушені, невизнані або оспорені права і інтереси позивача

Оскільки прокурором порушені засади представництва інтересів держави, то його позов має бути залишений без розгляду.

9.Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги

Рішення суду першої інстанції має бути скасоване через порушення судом норм матеріального і процесуального права, апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

10. Судові витрати.

Відповідно до ст.129 ГПК України судові витрати зі сплати судового збору за розгляд справи у суді апеляційної інстанції покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 275-280, 282 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокуратури Дніпропетровської області на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 18.10.2018 у справі №904/2600/18 – залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 18.10.2018 у справі №904/2600/18– скасувати.

Позовну заяву керівника Дніпродзержинької місцевої прокуратури ОСОБА_7 в інтересах держави в особі Криничанської районної державної адміністрації Дніпропетровської області та Дніпропетровської обласної державної адміністрації до Товариства з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями "Кольорові метали" про розірвання договору оренди залишити без розгляду.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня її проголошення.

Повний текст складено 21.02.2019 року.

Головуючий суддя Л.М. Білецька

Суддя Т .А. Верхогляд

Суддя Л .А. Коваль