Номер провадження 11-кп/804/358/19

УХВАЛА

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 лютого 2019 року місто Бахмут

Донецький апеляційний суд у складі:

головуючого судді Шигірта Ф.С.,

суддів: Акуленка В.В., Стародуба О.Г.,

за участю:

секретаря

судового засідання Дороніна Д.Р.,

прокурора Медінцевої Н.А.,

захисника Гостренко С.Д.,

обвинуваченого ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі Донецького апеляційного суду кримінальне провадження №12018050390001875 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_3 на вирок Краматорського міського суду Донецької області від 12 листопада 2018 року стосовно ОСОБА_4 та ОСОБА_3 за ст.289 ч.2 КК України, -

В С Т А Н О В И В :

Згідно вироку обвинувачених:

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця міста Краматорська Донецької області, громадянина України, неодруженого, який має на утриманні двох неповнолітніх дітей, середньо-спеціальну освіту, не працюючого, раніше неодноразового судимого, останній раз 29.11.2013 року Краматорським міським судом Донецької області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.289, ч.1 ст.304, ч.3 ст.357, ч.1 ст.70 КК України до покарання у виді шести років позбавлення волі з конфіскацією майна, який звільнився умовно-достроково на невідбутий термін покарання 1 рік, 11 місяців, 12 днів - 20.01.2017 року на підставі ухвали Селидівського міського суду Донецької області, що зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1, визнано винним та засуджено за ст.289 ч.2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п'ять) років з конфіскацією майна. На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до призначеного покарання за цим вироком невідбутої частини покарання за вироком Краматорського міського суду Донецької області від 29.11.2013 року остаточно ОСОБА_4 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років 5 (п'ять) місяців з конфіскацією майна.

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженця міста Краматорська Донецької області, громадянина України, одруженого, який має середньо-спеціальну освіту, не працюючого, раніше судимого 29.11.2013 року Краматорським міським судом Донецької області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.289, ч.3 ст.357, ч.1 ст.70 КК України до покарання у вигляді 4-х років позбавлення волі, ухвалою Артемівського міського суду Донецької області від 08.08.2014 року на підставі ст.6 ЗУ «Про амністію у 2014 році» невідбутий термін покарання скорочено на ? до відбуття 2 роки 4 місяці 11 днів, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3, фактично проживає: АДРЕСА_2, визнано винним та засуджено за ст.289 ч.2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років з конфіскацією майна. Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_3 рахувати з 30.08.2018 року.

Вирішено питання щодо цивільного позову.

Згідно вироку, 13 червня 2018 року приблизно о 04 год. 00 хв. ОСОБА_4 разом з ОСОБА_3 проходили біля 4-го під'їзду, будинку АДРЕСА_5 де у дворі вище вказаного будинку ОСОБА_3 побачив транспортний засіб - автомобіль «ВАЗ 2103» в кузові білого кольору д.н.з. НОМЕР_1, який належить ОСОБА_5.

В цей момент у ОСОБА_3 виник злочинний умисел спрямований на незаконне заволодіння вищевказаним транспортним засобом, та він запропонував ОСОБА_4 заволодіти зазначеним транспортним засобом, на що ОСОБА_4 дав свою згоду, таким чином вступивши в злочинну змову з ОСОБА_3 та вони розподілили між собою ролі, а саме ОСОБА_4 повинен спостерігати за навколишньою обстановкою, та у разі небезпеки повідомити ОСОБА_3

Після цього, ОСОБА_3 діючи умисно, повторно, за попередньою змовою групою осіб, впевнившись що за його діями ніхто не спостерігає, маючи при собі ключі від подібних автомобілів, підійшов до пасажирської двері автомобілю НОМЕР_2, після чого відчинив двері автомобілю, за тим в попільничці знайшов ключ запалення.

Далі ОСОБА_4 та ОСОБА_3 продовжуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, повторно, за попередньою змовою групою осіб, за допомогою фізичної сили виштовхали автомобіль з двору вказаного будинку до проїзної частини по вул. Парковій у м. Краматорську, де за допомогою ключа запалення привели в дію двигун, після чого з місця скоєння правопорушення зникли, а викраденим розпорядились на власний розсуд, спричинивши ОСОБА_5 матеріальний збиток на суму 27 708 гривень 33 копійок.

Крім того, 15 червня 2018 року приблизно о 03 год. 00 хв. ОСОБА_4 разом з ОСОБА_3 проходили біля 2-го під'їзду, будинку № 5 по вул. Марії Приймаченко у м. Краматорську де у дворі вищевказаного будинку ОСОБА_3 побачив транспортний засіб - автомобіль «ВАЗ 21063» в кузові бежевого кольору д.н.з. НОМЕР_6, який належить ОСОБА_6.

В цей момент у ОСОБА_3 виник злочинний умисел спрямований на незаконне заволодіння вищевказаним транспортним засобом, на що він запропонував ОСОБА_4 заволодіти зазначеним транспортним засобом, на що ОСОБА_4 дав свою згоду, таким чином вступивши в злочинну змову з ОСОБА_3 та вони розподілили між собою ролі, а саме ОСОБА_4 повинен спостерігати за навколишньою обстановкою, та у разі небезпеки повідомити ОСОБА_3

Після чого ОСОБА_3 діючи умисно, повторно, за попередньою змовою групою осіб, впевнившись що за його діями ніхто не спостерігає, маючи при собі ключі від подібних автомобілів, підійшов до пасажирської двері автомобілю «ВАЗ 21063»д.н.з. НОМЕР_6, яка була не зачиненою на замок та побачив, що в салоні автомобілю в замку запалення знаходяться ключі.

Далі ОСОБА_4 та ОСОБА_3 продовжуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, повторно, за попередньою змовою групою осіб, за допомогою фізичної сили виштовхали автомобіль з двору будинку до проїзної частини по вул. М. Приймаченко у м. Краматорську, та за допомогою ключа запалення привели в дію двигун, після чого з місця скоєння правопорушення зникли, викраденим розпорядились на власний розсуд, спричинивши ОСОБА_6 матеріальний збиток на суму 23 750 гривень 00 копійок.

Крім того, 26 червня 2018 приблизно о 04 год. 00 хв. ОСОБА_4 разом з ОСОБА_3 проходили вздовж будинку № 38 по вул. Двірцева у м. Краматорську де у подвір'ї вищевказаного будинку ОСОБА_3 побачив транспортний засіб - автомобіль «ГАЗ 3302-414», синього кольору д.н.з. НОМЕР_3, який належить ОСОБА_7, та у якого не зачинено пасажирські двері, та відкрите праве скло вікна.

В цей момент у ОСОБА_3 виник злочинний умисел спрямований на незаконне заволодіння вищевказаним транспортним засобом, на що він запропонував ОСОБА_4 заволодіти зазначеним транспортним засобом, на що ОСОБА_4 дав свою згоду, таким чином вступивши в злочинну змову з ОСОБА_3 та розподілили між собою ролі, а саме ОСОБА_4 повинен спостерігати за навколишньою обстановкою, та у разі небезпеки повідомити ОСОБА_3

Після цього ОСОБА_3 діючи умисно, повторно, за попередньою змовою групою осіб, впевнившись що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до пасажирської двері автомобілю «ГАЗ 3302-414», синього кольору д.н.з. НОМЕР_3, та відкрив двері зазначеного автомобілю, та проник у середину салону.

Після цього ОСОБА_3 за допомогою наявного в нього ключа запалення від автомобілю, який знаходився у замку запалення привів в дію двигун вказаного автомобілю, після чого з місця скоєння правопорушення разом із ОСОБА_4 зникли, а викраденим розпорядились на власний розсуд, спричинивши ОСОБА_7 матеріальний збиток на суму 58 121 гривню 00 копійок.

Крім того, 04 липня 2018 року приблизно о 04 год. 00 хв. ОСОБА_4 разом з ОСОБА_3 проходили біля 2-го під'їзду, будинку АДРЕСА_4 де у дворі вищевказаного будинку ОСОБА_3 побачив транспортний засіб - автомобіль «ВАЗ 2101» в кузові бежевого кольору д.н.з. НОМЕР_4, який належить ОСОБА_8.

В цей момент у ОСОБА_3 виник злочинний умисел спрямований на незаконне заволодіння вищевказаним транспортним засобом, на що він запропонував ОСОБА_4 заволодіти зазначеним транспортним засобом, на що ОСОБА_4 дав свою згоду, таким чином вступивши в злочинну змову з ОСОБА_3 та розподілили між собою ролі, а саме ОСОБА_4 повинен спостерігати за навколишньою обстановкою, та у разі небезпеки повідомити ОСОБА_3

Після цього, ОСОБА_3 діючи умисно, повторно, за попередньою змовою групою осіб, впевнившись що за його діями ніхто не спостерігає, маючи при собі ключі від подібних автомобілів, підійшов до пасажирської двері автомобілю НОМЕР_5, та за допомогою наявного в нього ключа відчинив двері.

Далі ОСОБА_4 та ОСОБА_3 продовжуючи свій злочинний умисел діючи умисно, повторно, за попередньою змовою групою осіб, за допомогою фізичної сили виштовхали вказаний автомобіль з двору будинку. Після цього ОСОБА_3 за допомогою наявного в нього ключа запалення від автомобілю запустив в дію двигун, після чого з місця скоєння правопорушення зникли, викраденим розпорядились на власний розсуд, спричинивши ОСОБА_8 матеріального збитку на суму 14 250 гривень 00 копійок.

З вироком не погодився обвинувачений ОСОБА_3 та оскаржив його в апеляційному порядку.

В апеляційній скарзі просить зарахувати строк дії запобіжного заходу у виді цілодобового домашнього арешту в строк відбуття покарання. Вважає, що початок строку відбування покарання слід рахувати не з 30 серпня 2018 року, а з 11 липня 2018 року. Крім того, досудове розслідування проведено не в повній мірі. Слідчим не призначалась трасологічна та дактилоскопічна експертиза. Також вказує, що сторона слідства пропонувала ОСОБА_3 надати неправомірну вигоду. У зв'язку з тим, що слідством були допущені помилки при веденні досудового розслідування, прокурор наполягав на розгляді справи в суді в усіченому порядку. Крім того, обвинувачений не погоджується з призначеним покаранням, оскільки судом не враховано всіх обставин справи.

Вирок стосовно обвинуваченого ОСОБА_4 ніким не оскаржується.

В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений та його захисник підтримали апеляційну скаргу. Суду ОСОБА_3 пояснив, що він визнає себе винним у вчиненні злочинів за обставин наведених у вироку, проте не погоджується з покаранням у виді 6 років. Уважає, що достатнім було б покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі. Просить зарахувати строк домашнього арешту в строк відбуття покарання.

Прокурор просив залишити оскаржуваний вирок без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників судового засідання, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає, що скарга задоволенню не підлягає з таких підстав.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього ж Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Фактичні обставини вчинення злочину, винуватість ОСОБА_3 та правильність кваліфікації його дій за ст.289 ч.2 КК України будь-ким із сторін кримінального провадження не оскаржено.

Доводи апеляційної скарги в частині зарахування строку запобіжного заходу у виді домашнього арешту в строк відбуття покарання є безпідставними з огляду на таке.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ухвалою слідчого судді Краматорського міського суду Донецької області від 11 липня 2018 року стосовно підозрюваного ОСОБА_3 застосовано запобіжний захід у виді цілодобового домашнього арешту строком до 08 вересня 2018 року. Ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 16 серпня 2018 року щодо ОСОБА_3 обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою. Згідно з протоколом затримання особи, взятої під варту, ОСОБА_3 затримано 30 серпня 2018 року.

Відповідно до ст.72 ч.5 КК України, попереднє ув'язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Приписами ст.1 ч.1, ст.3 Закону України «Про попереднє ув'язнення», попереднє ув'язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили. Підставою для попереднього ув'язнення є вмотивоване рішення суду про обрання як запобіжного заходу тримання під вартою або про застосування тимчасового чи екстрадиційного арешту, винесене відповідно до Кримінального і Кримінального процесуального кодексів України та/або рішення компетентного органу іноземної держави у випадках, передбачених законом.

У відповідності до ст.176 ч.1 п.4, ст.181 ч.1 КПК України, домашній арешт є запобіжним заходом та полягає в забороні підозрюваному, обвинуваченому залишати житло цілодобово або у певний період доби.

Таким чином, домашній арешт не є попереднім ув'язненням у розумінні ст.1 ч.1, ст. 3 Закону України «Про попереднє ув'язнення», а тому не підлягає зарахуванню судом на підставі ст.72 ч.5 КК України у строк покарання.

Що ж стосується покарання, призначеного судом першої інстанції обвинуваченому, апеляційний суд дійшов висновку, що воно відповідає вимогам Закону про кримінальну відповідальність.

При обранні ОСОБА_3 виду та розміру покарання, суд першої інстанції врахував характер та ступінь тяжкості злочину, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий за вчинення корисливих злочинів, не працюючий, за місцем проживання характеризується задовільно, щиро покаявся. Суд врахував відсутність обставин, які обтяжують покарання, висновок органу пробації, згідно якого виправлення ОСОБА_3 без позбавлення або обмеження волі є неможливим.

Щодо доводів обвинуваченого про не призначення слідчим трасологічної та дактилоскопічної експертизи слід зазначити наступне.

Вимогами ст.93 ч.1, 3 КПК України встановлено, що збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, потерпілим, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, у порядку, передбаченому цим Кодексом; ініціювання стороною захисту, потерпілим, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, проведення слідчих (розшукових) дій здійснюється шляхом подання слідчому, прокурору відповідних клопотань, які розглядаються в порядку, передбаченому статтею 220 цього Кодексу. Постанова слідчого, прокурора про відмову в задоволенні клопотання про проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій може бути оскаржена слідчому судді.

Визнавши зібрані під час досудового розслідування докази достатніми для складання обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру прокурор або слідчий за його дорученням зобов'язаний повідомити підозрюваному, його захиснику, законному представнику та захиснику особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру, про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування (ст.290 ч.1 КПК України).

Аналізуючи наведену норму права, апеляційний суд зазначає, що саме органи досудового розслідування встановлюють обсяг доказів, які вважають достатніми для складання обвинувального акта.

За таких обставин, не проведення наведених обвинуваченим експертиз в даному кримінальному провадженні не є порушенням процесуального законодавства, та не є підставою для скасування вироку суду першої інстанції.

Крім того, ОСОБА_3 не був позбавлений можливості на досудовому слідстві скористуватись своїм правом заявити клопотання про проведення додаткових слідчих дій, які на його думку є необхідними для повноти досудового розслідування.

Доводи обвинуваченого, що сторона слідства пропонувала йому надати неправомірну вигоду, апеляційний суд розцінює, як його бажання уникнути кримінальної відповідальності.

Так, відповідно до ст.22 ч.2 КПК України сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Доказів, на підтвердження своїх доводів в цій частині ОСОБА_3 не надав.

Твердження обвинуваченого про розгляд справи в скороченому порядку через помилки, допущені при проведенні досудового розслідування спростовується матеріалами справи.

З технічного запису судового засідання від 17 жовтня 2018 року слідує, що розгляд справи проведено в повному обсязі. Суд першої інстанції прийняв рішення про порядок дослідження доказів, а саме допитати обвинувачених, потерпілих, дослідити письмові матеріали, надані стороною обвинувачення. В судовому засіданні від 25 жовтня 2018 року письмові докази були досліджені.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що підстави для скасування або зміни оскаржуваного вироку відсутні, а тому він підлягає залишенню без змін.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_3 залишити без задоволення.

Вирок Краматорського міського суду Донецької області від 12 листопада 2018 року стосовно ОСОБА_3 у кримінальному провадженні №12018050390001875 залишити без зміни.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: