Дата документу 20.02.2019

№ 554/7402/18

Р І Ш Е Н Н Я

Іменем України

20 лютого 2019 року Октябрський районний суд м. Полтави у складі:

головуючого судді Савченка А. Г.

при секретарі Гречка Є. В.

за участю представника позивача ОСОБА_1

представника відповідача ОСОБА_2, ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Полтаві адміністративну справу за позовом ОСОБА_4 (367910, ОСОБА_5 Федерація, Республіка Дагестан, Кіровський район, м. Махачкали, с. Богатирьовка, вул. Цадасі, 38, РНОКПП НОМЕР_1) до Управління державної міграційної служби України у Полтавській області, третьої особи Головного Управління Національної поліції в Полтавській області (36014, м. Полтава, вул. Пушкіна, 83, код ЄДРПОУ 37829297) про визнання протиправним та скасування рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни та заборону подальшого в'їзду в Україну строком на три роки,

в с т а н о в и в :

Позивач ОСОБА_4 (далі - Позивач) звернувся до Октябрського районного суду м. Полтави з адміністративним позовом до Управління державної міграційної служби України у Полтавській області (далі - Відповідач), третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог Головне Управління Національної поліції в Полтавській області про визнання протиправним та скасування рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни та заборону подальшого в'їзду в Україну строком на три роки.

В обґрунтування адміністративного позову зазначив, що 28 серпня 2018 року головним спеціалістом відділу організації запобігання нелегальній міграції, реадмісії та видворення УДМС України в Полтавській області ОСОБА_6, затвердженим заступником начальника Управління ДМС України в Полтавській області ОСОБА_3 прийнято рішення № 21, пунктом першим якого вирішено примусово повернути до країни походження або третьої країни громадянина ОСОБА_5 Федерації ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, та зобов’язати його покинути територію України в строк до 30 серпня 2018 року, а пунктом другим заборонено в'їзд на територію України строком на три роки.

Позивач вказує, що 28 серпня 2018 року від працівників патрульної поліції йому стало відомо про те, що його дозвіл на імміграцію в Україну та посвідка на постійне проживання в Україні на його ім'я скасовано. Також, в цей день, було складено протокол про адміністративне правопорушення ПР МПТ 064317 за фактом порушення ним правил перебування в Україні, а саме – ухилення від виїзду за межі території України у місячний строк після скасування дозволу на імміграцію та посвідки на постійне проживання. В подальшому було винесено постанову про накладення на нього адміністративного стягнення у виді штрафу в розмірі 1700 грн та позивачу було вручено рішення № 21 від 28 серпня 2018 року, прийняте головним спеціалістом відділу організації запобігання нелегальній міграції, реадмісії та видворення УДМС України в Полтавській області ОСОБА_6, затверджене заступником начальника Управління ДМС України в Полтавській області ОСОБА_3, згідно якого було вирішено примусово повернути до країни походження або третьої країни громадянина ОСОБА_5 Федерації ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, та зобов’язати його покинути територію України в строк до 30 серпня 2018 року, а також заборонено в'їзд на територію України строком на три роки.

Не маючи фізичної можливості оскаржити постанову про притягнення до адміністративної відповідальності та рішення про примусове повернення до країни походження в такі стислі строки, позивач змушений був залишити 28 серпня 2018 року територію України, про що свідчить відповідна відмітка у паспорті.

Вищевказане і стало підставою для звернення до суду з даним позовом. Вважає дії відповідача щодо складання оскаржуваного рішення протиправними, а саме оскаржуване рішення таким, що підлягає скасуванню у зв'язку з наступним.

Згідно ст . 3 Конституції України права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість держави, яка відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов'язком держави.

В судовому засіданні представник позивача позов підтримав в повному обсязі та наполягав на його задоволенні.

Представники відповідача заперечували проти задоволення позовних вимог, зазначаючи, що рішення про примусове повернення до країни походження з забороною в'їзду на територію України строком на три роки винесено на законних підставах.

Інші учасники, будучи належним чином повідомленими про час і місце розгляду справи, в судове засідання не з'явилися, про причини своєї неявки суду не повідомили.

Дослідивши матеріали справи, оцінивши надані докази в їх сукупності, суд встановив такі факти та відповідні до них правовідносини.

Судом встановлено, що громадянин ОСОБА_5 Федерації ОСОБА_4 останній раз прибув до України 7 листопада 2017 року через КПП «Тополі» по паспортному документу ОСОБА_5 Федерації 75 6170869, виданому 12 жовтня 2017 року терміном дії до 12 жовтня 2027 року (а. с. 93).

Отримавши дозвіл на імміграцію в Україну, 17 грудня 2014 року позивач документований посвідкою на постійне проживання в Україні серії ІН №082345 (орган видачі - 6301).

Рішенням ГУ ДМС України в Харківській області від 27 липня 2018 року на підставі п. п. 3, 4 ч.1 ст.12 Закону України «Про імміграцію» від 7 червня 2001 року було скасовано рішення ГУ ДМС України в Харківській області від 17 грудня 2014 року про надання дозволу на імміграцію в Україну громадянину ОСОБА_5 Федерації ОСОБА_4, посвідка постійне проживання в Україні серії ІН №082345 від 17 грудня 2014 року визнана недійсною та такою, що підлягає вилученню (а. с. 92).

Вказане рішення ГУ ДМС України в Харківській області від 27 липня 2018 року позивачу у встановлений законом строк та у визначеному законом порядку не вручалось, докази його вручення відповідачем суду не надані. Таким чином, позивач про існування вказаного рішення не знав, оскаржити його був позбавлений можливості, а тому виконати його не міг (а. с. 22, 23, 92).

Незважаючи на це, у зв’язку з наявністю рішення ГУ ДМС України в Харківській області від 27 липня 2018 року, 27 серпня 2018 року управління карного розшуку ГУ НП в Полтавській області звернулося до УДМС України в Полтавській області з поданням щодо примусового повернення ОСОБА_4 за межі України із застосуванням заборони щодо подальшого в'їзду в Україну строком на три роки. Подання мотивоване тим, що позивач нібито являється кримінальним авторитетом, на прізвисько «Шаміль», має статус так званого «смотрящего» в м Лубни Полтавської області, де і постійно мешкає, дотримується злодійських традицій та поширює їх серед молоді, продовжує здійснювати негативний вплив на криміногенну ситуацію в регіоні, причетний до вчинення кримінальних правопорушень, пов’язаних з вимаганням грошових коштів у громадян. При цьому будь-яких конкретних даних, які б були встановлені у визначеному законом порядку, ініціатор подання в ньому не наводить.

На підставі цього звернення 28 серпня 2018 року головним спеціалістом відділу організації запобігання нелегальній міграції, реадмісії та видворення УДМС України в Полтавській області ОСОБА_6 відносно позивача складено протокол про адміністративне правопорушення ПР МПТ № 064317 за порушення правил перебування в Україні, відповідальність за яке передбачена ч. 1 ст. 203 КУпАП (а. с. 95).

В цей же день, за результатами розгляду протоколу заступником начальника Управління ДМС України в Полтавській області ОСОБА_3 винесено постанову ПН МПТ № 064317 про притягнення ОСОБА_4 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 203 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 1700 грн (а. с. 96).

Рішенням № 21 від 28 серпня 2018 року головного спеціаліста відділу організації запобігання нелегальній міграції, реадмісії та видворення УДМС України в Полтавській області ОСОБА_6, затвердженим заступником начальника Управління ДМС України в Полтавській області ОСОБА_3 вирішено примусово повернути до країни походження або третьої країни громадянина ОСОБА_5 Федерації ОСОБА_4 та зобов’язано його покинути територію України в строк до 30 серпня 2018 року, а пунктом другим заборонено в'їзд на територію України строком на три роки.

Суд зазначає, що ОСОБА_4 є громадянином ОСОБА_5 Федерації, по національності вірменин, який погано володіє українською мовою. Він являється іноземцем.

Відповідно до п. 2.5 Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої спільним наказом №353/271/150 Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби Безпеки України 23 квітня 2012 року рішення про примусове повернення за межі України оголошується іноземцю в присутності перекладача та законного представника (на вимогу затриманого) під підпис. Проте, незважаючи на це, всупереч вимогам вказаної Інструкції працівники УДМС України в Полтавській області під час вручення рішення № 21 не забезпечили ОСОБА_4 перекладачем та законним представником, прохання про яких останнім було озвучено службовій особі УДМС України в Полтавській області, про що свідчить відсутність підписів вказаних осіб у оскаржуваному рішенні.

Статтею 72 КАС України встановлено, що доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів) , що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі письмових і речових доказів, висновків експертів, показань свідків.

Частиною 1 статті 77 КАС України встановлено що, кожна сторона зобов'язана довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги і заперечення.

Частиною 1 статті 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» визначено, що іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України).

Відповідно до ч. 2 ст. 26 Закону, рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першій цієї статті, може супроводжуватися забороною щодо подальшого в'їзду в Україну строком на три роки. Строк заборони щодо подальшого в'їзду в Україну обчислюється з дня винесення такого рішення. Порядок виконання рішення про заборону щодо подальшого в'їзду в Україну визначає Кабінет Міністрів України.

Відповідно до Інструкції про порядок прийняття Державної міграційною службою України її територіальними органами рішень про заборону в'їзду в Україну іноземцям та особам без громадянства затвердженої наказом МВС України №1235 від 17 грудня 2013 року, рішення про заборону в'їзду в Україну іноземцям та особам без громадянства приймається ЗІС та її територіальними органами за наявності підстав, зазначених в абзацах другому, третьому та сьомому частини першої ст. 13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22 вересня 2011 року.

Відповідно до абзаців 1, 2 ч.1 ст.13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» в'їзд в Україну іноземцю або особі без громадянства не дозволяється: в інтересах забезпечення національної безпеки України або охорони громадського порядку; якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні.

Відповідно до п. п «б» п. 4 Інструкції рішення про заборону в'їзду в Україну особам приймається ДМС та її територіальними органами за ініціативою підрозділів кримінальної поліції - у разі встановлення підстав для заборони в'їзду в Україну особам під час здійснення оперативно-розшукової діяльності.

Пунктом 7 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» визначено, що іноземці та особи без громадянства, які перебувають на території України на законних підставах, - іноземці та особи без громадянства, які в установленому законодавством чи міжнародним договором України порядку в'їхали в Україну та постійно або тимчасово проживають на її території, або тимчасово перебувають в Україні.

Відповідно до ч. 3 ст. 9 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» строк перебування іноземців та осіб без громадянства в Україні встановлюється візою, законодавством України чи міжнародним договором України.

Стаття 26 Конституції України передбачено, що іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов'язки, як і громадяни України, - за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.

Згідно ст . 3 Конституції України права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов'язком держави.

Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в'їзду в Україну та виїзду з України визначається Законом України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" від 22 вересня 2011 року № 3773.

Відповідно до частини 3 статті 3 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства", іноземці та особи без громадянства зобов'язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.

Іноземець або особа без громадянства підлягає примусовому поверненню в країну походження за рішенням уповноваженого на це органу виключно за умови наявності у його діях ознак порушення законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або якщо вони суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України.

У свою чергу, порушенням законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства у розумінні Закону № 3773-VI є, зокрема, відповідність особи ознакам нелегального мігранта, наведеним у пункті 14 частини 1 статті 1 цього Закону, а саме іноземець або особа без громадянства, які перетнули державний кордон поза пунктами пропуску або в пунктах пропуску, але з уникненням прикордонного контролю і невідкладно не звернулися із заявою про надання статусу біженця чи отримання притулку в Україні, а також іноземець або особа без громадянства, які законно прибули в Україну, але після закінчення визначеного їм терміну перебування втратили підстави для подальшого перебування та ухиляються від виїзду з України.

Відповідно до ст. 8 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод», ратифікованої Законом № 475/97-ВР від 17 липня 1997 року, кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції.

Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров'я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Поряд із міжнародними положеннями право людини на недоторканість особистого життя закріплене в Конституції України.

Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Виключний перелік підстав, за яких органи державної влади вправі прийняти рішення про заборону в'їзду на територію України визначений ст. 13 та 26 названого Закону № 3773.

Дослідивши зміст оскаржуваного рішення в частині, яка стосуються мотивів і підстав його прийняття, судом встановлено, що назване рішення у названій частині є необґрунтованим, оскільки не містить жодної визначеної законом підстави, за наявності якої можливе застосування такого заходу.

Частиною 2 статті 26 Закону №3773-VI передбачено, що рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першій цієї статті, може супроводжуватися забороною щодо подальшого в'їзду в Україну строком на три роки. Строк заборони щодо подальшого в'їзду в Україну обчислюється з дня винесення такого рішення. Порядок виконання рішення про заборону щодо подальшого в'їзду в Україну визначає Кабінет Міністрів України.

Згідно з роз'ясненнями Пленуму Вищого адміністративного суду України, викладеними у п. 18 Постанови № 1 від 25 червня 2009 року «Про судову практику розгляду спорів щодо статусу біженця та особи, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, примусового повернення і примусового видворення іноземця чи особи без громадянства з України та спорів, пов'язаних із перебуванням іноземця та особи без громадянства в Україні» (зі змінами та доповненнями) при вирішенні судами спорів про оскарження рішень про заборону в'їзду в Україну слід ураховувати, що застосування такої заборони визначене статтею 13 та частиною другою статті 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства». При цьому необхідність заборони в'їзду в інтересах забезпечення безпеки України або охорони громадського порядку визначається компетентними державними органами та має превентивний характер, який не потребує обов'язкової наявності порушень законодавства особами, яким заборонено в'їзд.

Судам під час розгляду спорів про заборону в'їзду в Україну необхідно мати на увазі, що процедура заборони в'їзду в Україну не є прямим наслідком примусового видворення іноземця чи особи без громадянства з України.

Так , відповідно до статті 13 Закону № 3773-VI, в'їзд в Україну іноземцю або особі без громадянства не дозволяється:

в інтересах забезпечення національної безпеки України або охорони громадського порядку; якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні; якщо при клопотанні про в'їзд в Україну така особа подала про себе завідомо неправдиві відомості або підроблені документи; якщо паспортний документ такої особи, віза підроблені, зіпсовані чи не відповідають установленому зразку або належать іншій особі; якщо така особа порушила у пункті пропуску через державний кордон України правила перетинання державного кордону України, митні правила, санітарні норми чи правила або не виконала законних вимог посадових та службових осіб органів охорони державного кордону, органів доходів і зборів та інших органів, що здійснюють контроль на державному кордоні; якщо під час попереднього перебування на території України іноземець або особа без громадянства не виконали рішення суду або органів державної влади, уповноважених накладати адміністративні стягнення, або мають інші не виконані майнові зобов'язання перед державою, фізичними або юридичними особами, включаючи пов'язані з попереднім видворенням, у тому числі після закінчення терміну заборони подальшого в'їзду в Україну; якщо така особа намагається здійснити в'їзд через контрольні пункти в'їзду - виїзду на тимчасово окуповану територію без спеціального дозволу або така особа під час попереднього перебування на території України здійснила виїзд із неї через контрольний пункт в'їзду - виїзду.

Вказаний перелік підстав для заборони в'їзду в Україну іноземцю або особі без громадянства є вичерпним і розширеному тлумаченню не підлягає.

Отже , змістовний правовий аналіз вищезазначених правових норм дає підстави для висновку, що уповноважені органи державної влади (міграційні органи, органи Служби безпеки України, органи охорони державного кордону), приймаючи рішення про примусове повернення іноземця або особи без громадянства до країни проходження, не зобов'язані одночасно приймати рішення про заборону в'їзду цієї особи на територію України. Встановлена частиною 2 статті 26 Закону №3773-VI можливість прийняття рішення про заборону подальшого в'їзду в Україну свідчить про наявність в органу Державної міграційної служби дискреційних повноважень, тобто суб'єкту владних повноважень надається свобода, оцінюючи ситуацію, вибирати один із кількох варіантів можливих рішень. Виходячи з конструкції правової норми, закріпленої в частині 2 статті 26 Закону № 3773-VI, рішення про заборону подальшого в'їзду в Україну є не обов'язковою, а являється факультативною санкцією, яка може застосовуватись під час прийняття рішення про примусове повернення в країну походження, за наявності передбачених ст. 13 цього Закону підстав.

У свою чергу, відповідачем не доведено, а судом не встановлено наявності визначених ст. 13 Закону №3773-VI підстав для заборони Позивачу в'їзду на територію Україну.

З матеріалів справи вбачається, що відповідач не вчинив усіх можливих послідовних способів впливу щодо добровільного усунення позивачем порушення вимог міграційного законодавства. Це випливає з того, що 28 серпня 2018 року відносно ОСОБА_4 було складено протокол за виявлене порушення правил перебування в Україні, відповідальність за що передбачена ч. 1 ст. 203 КУпАП. В цей же день, 28 серпня 2018 року, за результатами розгляду протоколу винесено постанову про притягнення ОСОБА_4 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 203 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 1700 грн. Та в це же день, прийнято рішенням № 21 та вирішено примусово повернути до країни походження або третьої країни громадянина ОСОБА_4 та зобов’язати його покинути територію України в строк до 30 серпня 2018 року, хоча закон передбачає 30 днів для добровільного залишення країни, а також заборонено йому в'їзд в Україну протягом трьох років, не надавши цьому будь-якого обґрунтування.

Частиною 2 ст. 77 КАС України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб'єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були прокладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

З огляду на викладене, оцінивши допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок в їх сукупності за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженню наявних у справі доказів, з метою недопущення реалізації конституційних прав позивача, суд приходить до висновку, що позовні вимоги обґрунтовані, повністю підтверджені матеріалами справи та підлягають задоволенню в повному обсязі.

Керуючись ст. ст. 3, 26 Конституції України, ст.ст. 2, 6, 9, 72, 73, 77, 242-246, 250, 255 КАС України, суд, -

у х в а л и в :

Адміністративний позов ОСОБА_7 - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення № 21 від 28 серпня 2018 року головного спеціаліста відділу організації запобігання нелегальній міграції, реадмісії та видворення УДМС України в Полтавській області ОСОБА_6, затвердженого заступником начальника Управління ДМС України в Полтавській області ОСОБА_3 про примусове повернення до країни походження або третьої країни громадянина ОСОБА_5 Федерації ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, та зобов’язати його покинути територію України в строк до 30 серпня 2018 року, з подальшою забороною в'їзду на територію України строком на три роки.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана до Другого апеляційного адміністративного суду через Октябрський районний суд м. Полтави протягом десяти днів з дня його проголошення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя А. Г. Савченко