ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@nag.court.gov.ua

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"06" лютого 2019 р. Справа№ 5011-51/4448-2012

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Михальської Ю.Б.

суддів: Скрипки І.М.

Тищенко А.І.

секретар судового засідання: Ніконенко Ю.А.

за участю представників: не з'явились,

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Агрегатор мобільного контенту»

на рішення Господарського суду міста Києва від 06.08.2013 (повний текст складено 12.08.2013)

у справі №5011-51/4448-2012 (суддя Котков О.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Агрегатор мобільного контенту»

до Товариства з обмеженою відповідальністю «лайфселл»

про стягнення грошових коштів

В С Т А Н О В И В :

Товариство з обмеженою відповідальністю «Агрегатор мобільного контенту» (далі, позивач) звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Астеліт» (далі, відповідач) про стягнення з останнього заборгованості за рамковим договором №АМ11UCT1115 від 01 травня 2011 року в розмірі 599 413,52 грн. (п'ятсот дев'яносто дев'ять тисяч чотириста тринадцять гривень 52 копійки).

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідач не виконав належним чином взяті на себе зобов'язання за рамковим договором №АМ11UCT1115 від 01 травня 2011 року, зокрема, не сплатив грошових коштів за надані йому відповідачем, як Контент провайдером, телекомунікаційні послуги, внаслідок чого у відповідача утворилась заборгованість перед позивачем.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 20.06.2012 у справі № 5011-51/4448-2012 визнано недійсною заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «Астеліт» вих. № 747 від 01.02.2012 про зарахування зустрічних однорідних вимог - суми штрафних санкцій, нарахованих Товариству з обмеженою відповідальністю «Агрегатор мобільного контенту» за період з 01.10.2011 до 31.10.2011 у розмірі 400 000, 00 грн. та вимоги на суму 289 291,05 грн., що становить винагороду Товариства з обмеженою відповідальністю «Агрегатор мобільного контенту» за період з 01.10.2011 до 31.10.2011; присуджено до стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «Астеліт» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Агрегатор мобільного контенту» заборгованість у розмірі 599 413,52 (п'ятсот дев'яносто дев'ять тисяч чотириста тринадцять грн. 52 коп.) грн.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 06.11.2012 у справі №5011-51/4448-2012 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Астеліт» - задоволено, рішення Господарського суду міста Києва від 20.06.2012 у справі № 5011-51/4448-2012 - скасовано, прийнято нове рішення, яким в задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю «Агрегатор мобільного контенту» - відмовлено повністю.

Постановою Вищого господарського суду України від 26.02.2013 у справі №5011-51/4448-2012 касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Агрегатор мобільного контенту» - задоволено частково, постанову Київського апеляційного господарського суду від 06 листопада 2012 року та рішення Господарського суду міста Києва від 20 червня 2012 року - скасовано, справу №5011-51/4448-2012 передано на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

Скасовуючи судові рішення суд касаційної інстанції зазначив, що під час нового розгляду справи господарському суду слід прийняти до уваги та встановити: чи надавались відповідачу у спірний період послуги згідно умов Договору; чи володіє позивач належними технічними засобами для здійснення обліку транзакцій надання абонентам відповідача доступу до контенту та чи є вони технічно допустимими відповідно до вимог чинного в Україні законодавства; перевірити підстави та правомірність нарахування відповідачем штрафних санкцій у сумі 400000,00 грн. за порушення позивачем умов пункту 5.4. Договору №АМ11UCT1115, а саме - незаконне на думку відповідача, розповсюдження позивачем програми Operamini, права на яку належать компанії Opera Software ASA; встановити, чи отримував відповідач послуги контенту від інших контент провайдерів у спірний період.

За результатами нового розгляду рішенням Господарського суду міста Києва від 06.08.2013 у справі №5011-51/4448-2012 (суддя Котков О.В.) у задоволенні позову відмовлено повністю.

Рішення суду мотивоване тим, що оскільки рахунок на оплату послуг за період жовтень-грудень 2011 року виставлявся позивачем відповідачу не на підставі довідки Астеліт за вказаний період, в силу пункту 4.8. Договору такий рахунок є нікчемним, а тому позовні вимоги задоволенню не підлягають.

Не погоджуючись з вказаним рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю «Агрегатор мобільного контенту» звернулося до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 06.08.2013 у справі №5011-51/4448-2012 та прийняти нове судове рішення, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції неповністю з'ясовано обставини, що мають значення для справи, висновки суду не відповідають обставинам справи, порушено норми матеріального та процесуального права.

Узагальнені доводи апеляційної скарги позивача зводяться до наступного:

- відповідач, не надаючи у спірний період довідки, надання якої передбачено пунктом 4.4. Договору, не підписуючи акти приймання-передачі наданих послуг та не здійснюючи оплату отриманих послуг, не виконує своє зобов'язання належним чином, а отже порушує норми статті 526 Цивільного кодексу України;

- суд не встановив, яка із сторін договору здійснює тарифікацію, розрахунки за надані послуги, формування платіжних документів, тобто використовує саме білінгву систему для здійснення розрахунків;

- у відповідача не було законних підстав для застосування до позивача штрафних санкцій за порушення позивачем пункту 5.4. Договору, оскільки відповідачем висловлені лише припущення про порушення позивачем прав інтелектуальної власності третіх осіб;

- судом не витребувано у відповідача даних про отримання послуг від інших контент провайдерів та розрахунки з ними за період листопад-грудень 2011 року.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 11.10.2013 у справі №5011-51/4448-2012 (головуючий суддя: Шапран В.В., судді: Буравльов С.І., Андрієнко В.В.) прийнято до провадження апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Агрегатор мобільного контенту», розгляд апеляційної скарги призначено на 31.10.2013.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 03.12.2013 у справі №5011-51/4448-2012 (головуючий суддя: Шапран В.В., судді: Буравльов С.І., Андрієнко В.В.) за клопотанням позивача було призначено судову технічну експертизу, проведенн якої доручено експертам КНДІСЕ. На вирішення експерта поставлені наступні питання: чи надавалися послуги Товариством з обмеженою відповідальністю «Агрегатор мобільного контенту» Товариству з обмеженою відповідальністю «Астеліт» за листопад та грудень 2011 року і в якому об'ємі?; чи були у Товариства з обмеженою відповідальністю «Астеліт» в період жовтень-грудень 2011 року технічні вади в білінговій системі, які унеможливлювали надання ТОВ «Агрегатор мобільного контенту» довідки про надані позивачем послуги?.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 03.12.2013 у справі №5011-51/4448-2012 провадження у справі зупинено до отримання висновку експертів Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України.

31.10.2014 через відділ документального забезпечення до суду від Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України були повернуті матеріали справи №5011-51/4448-2012 із клопотанням експертів про витребування певних документів.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 03.11.2014 у справі №5011-51/4448-2012 провадження у справі поновлено та справу призначено до розгляду; зобов'язано Товариство з обмеженою відповідальністю «Агрегатор мобільного контенту» та Товариство з обмеженою відповідальністю «Астеліт» надати суду на виконання клопотання експерта інформацію щодо автоматизованої системи розрахунків за послуги (білінгової системи) ТОВ «Астеліт», за допомогою якої здійснювався облік обсягу наданих позивачем послуг в період жовтень-грудень 2011 року, а також інформацію щодо метрологічної атестації та сертифікації такої системи.

02.12.2014 відповідачем були надані суду докази сертифікації та метрологічної повірки автоматизованої системи розрахунків із абонентами ТОВ «Астеліт».

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 02.12.2014 у справі №5011-51/4448-2012 зупинено апеляційне провадження у справі №5011-51/4448-2012 до надання висновку експертами Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України.

Розпорядженням начальника відділу забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду №09-52/211/17 від 22.03.2017 у зв'язку з відрядженням головуючого судді Шапрана В.В. для роботи до Вищої ради правосуддя, призначено повторний автоматизований розподіл судової справи №5011-51/4448-2012.

Відповідно до протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 22.03.2017 для розгляду справи №5011-51/4448-2012 сформовано судову колегію у складі головуючий суддя Разіна Т.І., судді Чорна Л.В., Отрюх Б.В.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 24.03.2017 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Агрегатор мобільного контенту» на рішення Господарського суду міста Києва від 06.08.2013 у справі №5011-51/4448-2012 прийнято до провадження колегію суддів у складі: головуючий суддя Разіна Т.І., судді Чорна Л.В., Отрюх Б.В.

Враховуючи, що з моменту призначення експертизи у справі №5011-51/4448-2012 сплинув значний час, Київський апеляційний господарський суд звертався до Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України з листами №09-23/5050/17 від 22.12.2017 та №09.1-18/2647/18 від 12.07.2018 із проханням надати інформацію про результати проведення у справі експертизи.

Указом Президента України «Про ліквідацію апеляційних господарських судів та утворення апеляційних господарських судів в апеляційних округах» №454/2017 від 29.12.2017 ліквідовано Київський апеляційний господарський суд.

Відповідно до частини 6 статті 147 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» у разі ліквідації суду, що здійснює правосуддя на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці (відповідних адміністративно-територіальних одиниць), та утворення нового суду, який забезпечує здійснення правосуддя на цій території, суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті «Голос України» повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.

03.10.2018 в газеті «Голос України» №185 (6940) опубліковано повідомлення голови Північного апеляційного господарського суду про початок роботи новоутвореного суду. Зважаючи на викладене, Київський апеляційний господарський суд припинив здійснення правосуддя.

Указом Президента України №295/2018 від 28.09.2018 «Про переведення суддів», відповідно до підпункту 7 пункту 16-1 розділу XV «Перехідні положення» Конституції України, пункту 1 частини другої статті 53, частини третьої статті 82 і пункту 40 розділу XII «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про судоустрій і статус суддів», пункту 11 розділу III «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Вищу раду правосуддя» сформовано склад Північного апеляційного господарського суду шляхом переведення суддів.

Частиною 5 статті 31 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що у разі ліквідації або припинення роботи суду справи, що перебували у його провадженні, невідкладно передаються до суду, визначеного відповідним законом або рішенням про припинення роботи суду, а якщо такий суд не визначено - до суду, що найбільш територіально наближений до суду, який ліквідовано або роботу якого припинено.

Відповідно до частини 7 статті 31 Господарського процесуального кодексу України справа, передана з одного суду до іншого в порядку, встановленому цією статтею, повинна бути прийнята до провадження судом, якому вона надіслана.

Актом прийняття-передачі судових справ від 02.10.2018 справу №5011-51/4448-2012 (жетон) передано до Північного апеляційного господарського суду.

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 27.11.2018 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Агрегатор мобільного контенту» у справі №5011-51/4448-2012 передано на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі головуючого судді Михальської Ю.Б., суддів: Скрипки І.М., Тищенко А.І.

03.12.2018 на адресу Північного апеляційного господарського суду від Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України надійшло повідомлення про неможливість надання висновку №17430/14-35 від 15.11.2018 та матеріали справи №5011-51/4448-2012.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 06.12.2018 прийнято апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Агрегатор мобільного контенту» на рішення Господарського суду міста Києва від 06.08.2013 у справі №5011-51/4448-2012 до провадження у наступному складі колегії суддів: головуючий суддя Михальська Ю.Б. (доповідач у справі), судді: Скрипка І.М., Тищенко А.І., поновлено апеляційне провадження у справі №5011-51/4448-2012 та розгляд справи призначено на 29.01.2019.

Колегія суддів зазначає, що 15.12.2017 набрав чинності Закон України №2147-VIII від 03.10.2017 «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів».

Відповідно до пункту 9 Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України (у редакції Закону №2147-VIII від 03.10.2017) справи у судах першої та апеляційної інстанцій, провадження у яких порушено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Отже, подальший розгляд справи у суді апеляційної інстанції здійснюється згідно норм Господарського процесуального кодексу України у редакції Закону України №2147-VIII від 03.10.2017.

29.01.2019 представник відповідача подав через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду клопотання про заміну відповідача у справі - Товариства з обмеженою відповідальністю «Астеліт» на Товариство з обмеженою відповідальністю «лайфселл» у зв'язку зі зміною його найменування.

У судове засідання з'явився представник відповідача.

Представник позивача у судове засідання 29.01.2019 не з'явився, про причини неявки суд не повідомив.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 29.01.2019 замінено відповідача у справі №5011-51/4448-2012 - Товариство з обмеженою відповідальністю «Астеліт» на Товариство з обмеженою відповідальністю «лайфселл» у зв'язку зі зміною найменування останнього; розгляд справи №5011-51/4448-2012 відкладено на 06.02.2019.

У судове засідання 06.02.2019 представники сторін не з'явились.

06.02.2019 представник відповідача Решетняк Н.Б. подала через відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду клопотання про відкладення розгляду справи на іншу дату після 11.02.2019 у зв'язку із службовим відрядженням до іншої країни.

Колегія суддів, з огляду на відсутність встановлених статтями 202 та 270 Господарського процесуального кодексу України підстав, ухвалила відмовити представнику відповідача у задоволенні її клопотання про відкладення розгляду справи, оскільки представник відповідача Решетняк Н.Б. була присутня у попередньому судовому засіданні, а також з огляду на те, що 06.02.2019 спливає двохмісячний строк розгляду апеляційної скарги на рішення суду.

Представник відповідача про причини неявки суд не повідомив.

Відповідно до частини 1 статті 202 Господарського процесуального кодексу України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Згідно частин 3, 7 статті 120 Господарського процесуального кодексу України виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень. Учасники судового процесу зобов'язані повідомляти суд про зміну свого місцезнаходження чи місця проживання під час розгляду справи. У разі відсутності заяви про зміну місця проживання ухвала про повідомлення чи виклик надсилається учасникам судового процесу, які не мають офіційної електронної адреси, та за відсутності можливості сповістити їх за допомогою інших засобів зв'язку, які забезпечують фіксацію повідомлення або виклику, за останньою відомою суду адресою і вважається врученою, навіть якщо відповідний учасник судового процесу за цією адресою більше не знаходиться або не проживає.

Відповідно до пункту 4 частини 6 статті 242 Господарського процесуального кодексу України днем вручення судового рішення є день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати копію судового рішення чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, повідомленою цією особою суду.

Отже, у разі якщо ухвалу про вчинення відповідної процесуальної дії направлено судом за належною адресою, тобто повідомленою суду стороною, і повернуто підприємством зв'язку з посиланням на відсутність (вибуття) адресата, відмову від одержання, не вручення під час доставки, закінчення строку зберігання поштового відправлення тощо, то вважається, що адресат повідомлений про вчинення відповідної процесуальної дії.

Ухвали Північного апеляційного господарського суду від 06.12.2018 про поновлення провадження у даній справі та від 29.01.2019 про відкладення розгляду справи були направлені судом на адресу Товариства з обмеженою відповідальністю «Агрегатор мобільного контенту», зазначену у матеріалах справи, яка відповідає адресі, зазначеній у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, а саме: 01103, м. Київ, вул. Професора Підвисоцького, буд. 5, , , , «?» ? ? .

Таким чином, колегія суддів зазначає, що ТОВ «Агрегатор мобільного контенту» належним чином повідомлялось судом про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги на рішення суду в даній справі.

Також суд зазначає, що за змістом статті 2 Закону України «Про доступ до судових рішень» кожен має право на доступ до судових рішень у порядку, визначеному цим Законом. Усі судові рішення є відкритими та підлягають оприлюдненню в електронній формі, а відтак позивач не був позбавлений можливості ознайомитися з текстом вказаних ухвал на сайті Єдиного державного реєстру судових рішень.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає можливим здійснити перевірку рішення суду першої інстанції в апеляційному порядку за наявними матеріалами справи та без участі представників сторін.

У відповідності до вимог частини 1, 2, 4, 5 статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Суд, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскарженого рішення, дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а оскаржене рішення місцевого господарського суду не підлягає зміні або скасуванню з наступних підстав.

Відповідно до частини 2 статті 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов'язків є, зокрема, договори та інші правочини.

Згідно частини 1 статті 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Як підтверджується матеріалами справи, 01.05.2011 між позивачем (далі, Контент провайдер) та відповідачем (далі, Астеліт) було укладено рамковий договір №АМ11UCT1115 (далі, Договір або Договір послуг), згідно умов пункту 2.1. якого Контент провайдер надає Астеліт телекомунікаційну послугу доступу до контенту через номери, закріплені Астелітом за Контент провайдером, та/або з використанням власного WAP-порталу для подальшої організації доступу до нього абонентів з метою забезпечення потреб останніх у сфері телекомунікацій.

Пунктом 9.1. Договору передбачено, що строк його дії становить 1 календарний рік, починаючи з моменту підписання. Договір автоматично продовжується ще на 1 рік, якщо за один місяць до дати закінчення строку дії договору одна сторона не направить іншій стороні письмове повідомлення про розірвання договору. Кількість таких пролонгацій договору не обмежується.

У період з 01 травня по 01 вересня 2011 року між сторонами укладено додаткові угоди № 1, 1/1, 2, 4, 5, 6, 7 до Договору, якими за позивачем закріплені короткі номери 4707, 4909, 5109, 7061, 7067, 7111, 7121, 7131, 7151, 7354, 7507, 8503, 8504, 8510, 5260, 5261, 5262, 5404, 7109 та WAP-портали ar.qplaze.com, http/wap.antimir.com, http/wap.mydinamit.com, wap.etobomba.com (копії угод в справі).

Позивач зазначає, що на виконання умов Договору в період з жовтня по грудень 2011 року Контент провайдер надав Астеліту узгоджені сторонами в Договорі телекомунікаційні послуги на загальну суму - 599 413,52 грн., однак останній послуг не оплатив, внаслідок чого у відповідача, за розрахунками позивача, утворилась заборгованість за Договором послуг в розмірі 599 413,52 грн.

Відповідач, у свою чергу, заперечуючи проти позову, стверджує, що заборгованість Астеліта перед Контент провайдером по Договору послуг станом на травень 2011 року відсутня.

Колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції щодо відсутності підстав для задоволення позовних вимог у даній справі, а доводи апеляційної скарги позивача не приймає до уваги з огляду на наступне.

Укладений між сторонами договір за своєю правовою природою є договором про надання послуг.

Відповідно до статті 901 Цивільного кодексу України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов'язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Згідно статті 174 Господарського кодексу України договір є підставою для виникнення господарських зобов'язань, які згідно зі статтями 193, 202 Господарського кодексу України та статтями 525, 526, 530 Цивільного кодексу України повинні виконуватись належним чином і в установлений строк відповідно до умов договору та вимог чинного законодавства; одностороння відмова від зобов'язання не допускається, якщо інше не передбачено договором або законом. Відповідно до статті 202 Господарського кодексу України, статті 599 Цивільного кодексу України зобов'язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

Пунктами 2.2, 2.3. Договору передбачено, що надання контенту здійснюється контент провайдером шляхом самостійної передачі контенту безпосередньо на кінцеве обладнання абонентів. Контент надається будь-якому абонентові, який ініціює транзакцію до центра та/або WAP-порталу контент провайдера, використовуючи мережу відповідача.

Розділом 4 Договору визначений порядок розрахунків за наданні позивачем послуги.

Відповідно до пункту 4.4. Договору щомісячно протягом перших 10-ти календарних днів місяця наступного за місяцем, в якому було надано доступ до контенту, відповідач надає позивачу довідку про суму, що має бути сплачена ТОВ «Астеліт» на користь контент провайдера. Всі рядки довідки заповнюються наприкінці звітного періоду на базі даних білінгової системи відповідача.

Згідно пункту 4.5. Договору протягом 5-ти календарних днів з моменту одержання довідки, позивач зобов'язаний виставити відповідачу рахунок, лише на підставі даних довідки, наданої відповідачем та надати акт приймання-передачі наданих послуг та відповідну податкову накладну або направити ТОВ «Астеліт» свої заперечення щодо наданої довідки.

Як встановлено пунктом 4.7. Договору, оплата проводиться відповідачем протягом 30 банківських днів з дати отримання належного рахунку від контент провайдера, який виставлений лише на підставі довідки, наданої відповідачем, відповідно до акту приймання-передачі наданих послуг та податкової накладної

Згідно пункту 4.8. Договору вбачається, що рахунок, який виставлений не на підставі довідки, наданої відповідачем є нікчемним.

Позивач у позовній заяві та апеляційній скарзі зазначає, що довідку за жовтень 2011 року про суми, які мають бути сплачені відповідачем, Контент провайдером отримало лише у березні 2012 року, в той час як довідки за листопад та грудень 2011 року позивач не отримував взагалі, у зв'язку з чим рахунки на оплату послуг за вказаний період позивачем виставлені на підставі системи облікових даних (білінгової системи).

Судом встановлено, що позивачем направлено на адресу відповідача рахунки-фактури № А-013 від 23.01.2012 року за послуги з технічної і сервісної підтримки телекомунікаційних послуг оператора по наданню доступу до WAP-порталу за жовтень 2011 року, № А-018 від 23.01.2012 року за контент-послуги за короткими номерами за жовтень 2011 року та акт приймання-передачі наданих послуг за жовтень 2011 року від 23.01.2012 року; рахунки-фактури № А-015 від 23.01.2012 року за контент-послуги за короткими номерами за листопад 2011 року та № А-014 від 23.01.2012 року за послуги з технічної і сервісної підтримки телекомунікаційних послуг оператора по наданню доступу до WAP-порталу за листопад 2011 року та акт приймання-передачі наданих послуг за листопад 2011 року від 23.01.2012 року, а також рахунки-фактури № А-016 від 23.01.2012 року за послуги з технічної і сервісної підтримки телекомунікаційних послуг оператора по наданню доступу до WAP-порталу за грудень 2011 року, № А-017 від 23.01.2012 року за контент-послуги за короткими номерами за грудень 2011 року та акт приймання-передачі наданих послуг за грудень 2011 року від 23.01.2012 року.

Вищевказані документи були направлені на адресу Астеліт та отримані останнім 17.02.2012.

Відповідно до частини 1 статті 903 Цивільного кодексу України якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов'язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором.

Згідно статті 627 Цивільного кодексу України відповідно до статті 6 Цивільного кодексу України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства (частина 1 статті 628 Цивільного кодексу України).

Відповідно до статті 629 Цивільного кодексу України договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (стаття 525 Цивільного кодексу України).

Таким чином, договір має виконуватись відповідно до його умов.

Колегія суддів зазначає, що із правових конструкції вищенаведених пунктів 4.5., 4.7., 4.8. Договору випливає, що рахунок Контент провайдера виставляється лише на підставі даних довідки Астеліт. У випадку виставлення рахунку не на підставі довідки, наданої Астеліт, рахунок Контент провайдера є нікчемним.

Обов'язок доказування та подання доказів відповідно до статті 74 Господарського процесуального кодексу України розподіляється між сторонами виходячи з того, хто посилається на певні юридичні факти, які обґрунтовують його вимоги та заперечення.

Відповідно до статті 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Судом встановлено, що у матеріалах справи відсутні довідки, надані Астеліт Контент провайдеру за відповідний період, а відтак рахунок, виставлений Контент провайдером Астеліту, не відповідає умовам Договору послуг, зокрема пунктам 4.5., 4.7., 4.8. Договору та не може бути підставою для здійснення відповідачем оплати.

Як уже зазначалося вище, рахунки на оплату послуг за спірний період по Договору (з жовтня по грудень 2011 року) сформовані та виставлені відповідачу для оплати на підставі системних даних позивача (білінгової системи), що суперечить, як встановлено вище, умовам Договору.

При цьому, колегія суддів вважає застосування позивачем для розрахунків власної білінгової системи у даному випадку неправомірним з огляду на наступне.

Частиною 1 статті 24 Закону України «Про телекомунікації», дія якого поширюється на відносини суб'єктів ринку телекомунікацій щодо надання та отримання телекомунікаційних послуг і використання телекомунікаційних мереж загального користування, передбачено, що умовами застосування технічних засобів телекомунікацій є їх відповідність стандартам і технічним регламентам. Технічні засоби телекомунікацій повинні мати виданий у встановленому законодавством порядку документ про підтвердження відповідності вимогам нормативних документів у сфері телекомунікацій.

Метрологічне забезпечення у сфері телекомунікацій здійснюється ЦОВЗ з метою забезпечення єдності і необхідної точності вимірювань відповідно до Закону України «Про метрологію та метрологічну діяльність» (частина 1 статті 26 Закону України «Про телекомунікації»).

Відповідно до статті 19 Закону України «Про метрологію та метрологічну діяльність» у редакції станом на дату виникнення спірних правовідносин об'єктами державного метрологічного контролю і нагляду є, зокрема, засоби вимірювальної техніки.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про телекомунікації» телекомунікаційна послуга (послуга) - продукт діяльності оператора та/або провайдера телекомунікацій, спрямований на задоволення потреб споживачів у сфері телекомунікацій.

Предметом Договору, на підставі якого позивач надавав відповідачу послуги, та на підставі якого заявлено позов у даній справі, є надання доступу до контенту.

Отже, позивач фактично є суб'єктом, яким надаються телекомунікаційні послуги.

Однак, колегією суддів встановлено, що у матеріалах справи відсутні будь-які належні та допустимі у розумінні статей 76, 77 Господарського процесуального кодексу України докази на підтвердження відповідності білінгової системи позивача вимогам нормативних документів у сфері телекомунікації та документ, що підтверджує метрологічну повірку.

Наявний у матеріалах справи Наказ №2/1 директора позивача про введення в господарський оборот Білінгової системи не є таким документом, у розумінні вимог Закону України «Про телекомунікації», оскільки є лише внутрішнім документом підприємства.

Більш того, позивачем взагалі не доведено походження його білінгової системи (чи придбана вона, чи отримана у встановленому законодавством порядку та чи існує така система реально).

Отже, колегія суддів вважає засоби обліку позивача, на підставі яких було виставлено рахунки, технічно недопустимими, а самі рахунки сумнівними та такими, що не можуть містити достовірну інформацію щодо об'єму наданих послуг.

Поруч із цим, матеріалами справи підтверджується, що для тарифікації телекомунікаційних послуг, які надаються абонентам мережі рухомого (мобільного) зв'язку ТОВ «Астеліт», абонентам фіксованого зв'язку ТОВ «Астеліт», а також для взаєморозрахунків між операторами відповідачем використовується білінгова система на базі обладнання з прикладним програмним забезпеченням OPSC Gold R2.

У відповідача станом на дату виникнення спірних правовідносин були наявні діючі сертифікати відповідності та свідоцтва метрологічної повірки автоматизованої системи розрахунків із абонентами ТОВ «Астеліт», що видані компетентними органами, копії яких містяться у матеріалах справи (том 3, а.с.157-181).

Зважаючи на викладене, з урахуванням виставлення позивачем відповідачу рахунку на оплату послуг за період жовтня-грудня 2011 року не на підставі довідки Астеліт за вказаний період, що, в силу пункту 4.8. Договору свідчить про нікчемність виставленого рахунку, та враховуючи, що система обліку позивача не відповідає вимогам до неї, що встановлені Законом України «Про телекомунікації», суд приходить до висновку про недоведеність позовних вимог про стягнення заборгованості в розмірі 599 413,52 грн. за період з жовтня по грудень 2011 року за викладених у позові підстав.

У свою чергу, на виконання вказівок Вищого господарського суду України, викладених у постанові від 26.02.2013 у справі №5011-51/4448-2012, колегією суддів встановлено наступне.

Як вбачається із матеріалів справи, у лютому 2012 року листом №747 від 01.02.2012 року Астеліт повідомило Контент провайдера про утримання суми штрафних санкцій за порушення, вчинене в період з 01.10.2011 до 31.10.2011 в частині, що застосовується на підставі пункту 5.4. Договору, шляхом зарахування зустрічних однорідних вимог відповідно до статті 601 Цивільного кодексу України та статті 203 Господарського кодексу України, пунктів 5.12., 5.13 Договору. При цьому, сума винагороди позивача за період з 01.10.2011 до 31.10.2011 становить 289 291,05 грн., а сума штрафу, належного до сплати (утримання) з боку ТОВ «Агрегатор мобільного контенту», становить 400 000,00 грн.

Відповідно до пункту 5.4. Договору у випадку виявлення Астеліт, що будь-який контент, у тому числі затверджений Астеліт, отримано Контент провайдером незаконно, не належить йому на праві власності або Контент провайдер не має майнового права зберігати, дозволяти використання об'єктів інтелектуальної власності, поширювати або відправляти Контент Абонентам, або містить конфіденційну інформацію, інформацію порнографічного, образливого та іншого характеру, поширення якої суперечить діючому законодавству України, Контент Провайдер зобов'язаний сплатити Астеліт штраф у розмірі загальної суми, отриманої від Астеліт за надання доступу до контенту за номером, який використовувався для доставки такого контенту, але в будь-якому випадку не менше 400 000,00 грн.

Відповідач стверджує, що позивачем було допущене незаконне розповсюдження програми Opera mini, права на яку належать компанії Opera Software ASA.

Однак, відповідачем не надано суду належних, допустимих та достовірних доказів того, що позивачем було порушено права інтелектуальної власності третіх осіб, про що також свідчить відсутність скарг споживачів та правовласників із цього приводу.

Відповідач зазначає, що ним здійснювалось тестування в жовтні 2011 року контенту, доступ до якого надавав позивач, і що відповідач встановив факти, які розцінені як порушення умов Договору.

Однак, матеріали вказаного тестування відповідачем до матеріалів справи долучені не були.

Отже, відповідачем не доведений факт правомірності нарахування позивачу штрафу за порушення, встановлене пунктом 5.4. Договору.

Обставини щодо отримування відповідачем послуг контенту від інших контент провайдерів у спірний період також не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи, крім того, за вищевстановлених обставин справи, на переконання колегії суддів, жодним чином не вплинуть на висновки суду щодо відсутності підстав для задоволення позову.

Враховуючи вищевикладене, вирішуючи спір по суті заявлених позовних вимог, суд першої інстанції повно та всебічно дослідив обставини справи, дав їм належну правову оцінку, дійшов правильних висновків щодо прав та обов'язків сторін, які ґрунтуються на належних та допустимих доказах.

Доводи апеляційної скарги позивача не приймаються колегією суддів до уваги, оскільки не спростовують висновків суду першої інстанції. Скаржником не надано суду доказів, які б свідчили про обґрунтованість позовних вимог, а доводи, викладені в апеляційній скарзі, не можуть бути підставою для зміни чи скасування рішення місцевого господарського суду.

Відповідно до частини 1, 3 статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Відповідно до статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

Згідно пункту 1 частини 1 статті 275 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Відповідно до статті 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає рішення суду у даній справі обґрунтованим, прийнятим з додержанням норм матеріального та процесуального права та таким, що відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам та матеріалам справи, підстав для його скасування чи зміни не вбачається. Апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «Агрегатор мобільного контенту» є необґрунтованою та задоволенню не підлягає.

Порушень норм процесуального права, які могли бути підставою для скасування або зміни оскарженого рішення у відповідності до норм статті 277 Господарського процесуального кодексу України, судом апеляційної інстанції не виявлено.

Судові витрати за подання зазначеної апеляційної скарги згідно статті 129 Господарського процесуального кодексу України покладаються на позивача.

Керуючись статтями 129, 269, 270, 271, 273, пунктом 1 частини 1 статті 275, статтями 276, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Агрегатор мобільного контенту» на рішення Господарського суду міста Києва від 06.08.2013 у справі №5011-51/4448-2012 залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду міста Києва від 06.08.2013 у справі №5011-51/4448-2012 залишити без змін.

Матеріали справи №5011-51/4448-2012 повернути до місцевого господарського суду.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у порядку, передбаченому статтями 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 13.02.2019.

Головуючий суддя Ю.Б.Михальська

Судді І.М. Скрипка

А.І. Тищенко