П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 806/747/18

Головуючий у 1-й інстанції: Лавренчук Ольга Володимирівна

Суддя-доповідач: Сторчак В. Ю.

30 січня 2019 року

м . Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Сторчака В. Ю.

суддів: Мельник-Томенко Ж. М. Ватаманюка Р.В. ,

за участю:

секретаря судового засідання: Колісниченко Ю.В.,

позивача - ОСОБА_2

представника відповідача - Дурави В.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_2 на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 29 березня 2018 року (суддя Лавренчук О.В.) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Головного управління Державної фіскальної служби в Житомирській області про скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу та 50000,00 грн. моральної шкоди,

В С Т А Н О В И В :

В лютому 2018 року ОСОБА_2 звернувся до Житомирського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Головного управління Державної фіскальної служби в Житомирській області з наступними позовними вимогами:

- скасувати наказ начальника ГУ ДФС України у Житомирській області № 33-0 від 29 січня 2018 року про звільнення ОСОБА_2 з посади старшого слідчого з особливо важливих справ ДПС України в Житомирській області 20 березня 2017 року;

- поновити ОСОБА_2 на посаді старшого слідчого з особливо важливих справ ГУДФС України в Житомирській області (як органу правонаступнику ДПС у Житомирській області) та в податковій міліції;

- стягнути з відповідача середню заробітну плату за час вимушеного прогулу з 06 жовтня 2016 року до дня постановления рішення суду (суму середньої заробітної плати встановити шляхом витребування відповідних розрахунків з ГУДФС України у Житомирській області);

- стягнути з відповідача на користь ОСОБА_2 моральну шкоду в сумі 50000 гривень.

Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 29 березня 2018 року в задоволенні позову відмовлено повністю.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу, в якій, з підстав неповноти встановлення обставин справи та неналежної оцінки судом першої інстанції обставин, які мають значення для вирішення справи, просить скасувати рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 29 березня 2018 року та ухвалити рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

В судовому засіданні позивач підтримав апеляційну скаргу в повному обсязі та просив апеляційний суд задовольнити її з підстав, викладених в позовній заяві та апеляційній скарзі.

Представник відповідача заперечив проти задоволення вимог апеляційної скарги та просив залишити оскаржуване рішення суду першої інстанції без змін з підстав, викладених у відзиві на апеляційну скаргу.

Заслухавши суддю-доповідача, позивача та представника відповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши письмові матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом встановлено, що 15 листопада 2010 року на підставі наказу №488-0 ОСОБА_2 прийнято на службу в податкову міліцію ДПА у Житомирській області.

Наказом ГУ ДФС в Житомирській області №100-0 від 29 березня 2016 року позивача було звільнено у зв'язку з позбавленням права обіймати посаду, ст.32 Кримінально-виконавчого кодексу України, п. 7 ст. 36 КЗпП України.

Наказом від 16 січня 2018 року №22-0 скасовано наказ ГУ ДФС у Житомирській області від 29.03.2016 №100-О та поновлено ОСОБА_2 на посаді старшого слідчого з особливо важливих справ відділу розслідування кримінальних справ відділу розслідування кримінальних справ слідчого управління ДПС у Житомирській області з 06 жовтня 2016 року.

Вказані обставини підтверджуються копією трудової книжки ОСОБА_2 серії НОМЕР_1, яка міститься в матеріалах адміністративної справи.

Вироком Корольовського районного суду від 27.01.2015 у справі №296/149/12-к ОСОБА_2 засуджено:

- за ст.364 ч.1 КК України на 1рік обмеження волі з позбавленням права займати атестовані посади в правоохоронних органах строком на 2 роки зі сплатою штрафу в розмірі 4250 грн.;

-за ч. 2 ст.15, ч. 3 ст.190 КК України на 3 роки позбавлення волі. Відповідно до ст.70 ч.1 КК України шляхом поглинання менш сурового покарання більш суровим ОСОБА_2 до відбуття призначено остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді 3 років позбавлення волі з позбавленням права займати атестовані посади в правоохоронних органах строком на 2 роки зі сплатою штрафу в розмірі 4250 грн..

Ухвалою Апеляційного суду Житомирської області від 20 березня 2017 року у справі №296/149/12-к вирок Корольовського районного суду від 27.01.2015 щодо ОСОБА_2 залишено без змін.

Наказом від 29 січня 2018 року №33-0 "Про звільнення ОСОБА_2." наказано: На виконання ухвали Апеляційного суду Житомирської області від 20 березня 2017 року, якою вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 27 січня 2015 року залишено без змін, який набрав законної сили 20 березня 2017 року, звільнити з посади та податкової міліції у запас Збройних Сил України за пунктом 64 підпунктом «й» (у разі набрання законної сили рішенням суду щодо притягнення до відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією, яким накладено стягнення у виді позбавлення права обіймати посади або займатися діяльністю, що пов'язані з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, чи кримінального правопорушення) старшого лейтенанта податкової міліції ОСОБА_2 /М-254873/, старшого слідчого з особливо важливих справ відділу розслідування кримінальних справ слідчого управління ДПС у Житомирській області 20 березня 2017 року.

Вважаючи, що наказ №33-0 від 29 січня 2018 року складений з грубими порушеннями норм чинного законодавства про працю, а сама процедура звільнення не відповідає жодним нормам права та є незаконною, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції прийшов до висновку, що відповідач при винесенні наказу №33-0 від 29.01.2018 діяв в порядку, в межах та у спосіб, визначений чинним законодавством України. При цьому, судом встановлено, що наказ №33-0, який датовано 29.01.2018, винесено з пропуском визначеного пунктом 67 Положення №114 триденного строку, однак, на думку суду, це не є підставою для скасування наказу, який за своїм змістом є правомірним. Також, беручи до уваги правомірність наказу №33-0 від 29.01.2018, суд першої інстанції не вбачає підстав для задоволення решти позовних вимог, які є похідними від наказу №33-0 від 29.01.2018.

Апеляційний суд, за результатом апеляційного розгляду справи, погоджується з висновком суду першої інстанції щодо відсутності підстав для задоволення позовних вимог позивача.

Відповідно до ч.2 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Так в апеляційній скарзі позивач, обгрунтовуючи свою позицію зазначає про порушення відповідачем триденного строку винесення наказу №33-0 від 29.01.2018 з моменту отримання судового рішення, яке набрало законної сили.

Даючи оцінку висновкам суду першої інстанції та спірним відносинам, що виникли між сторонами, колегія суддів враховує наступне.

Встановлено, що вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 27 січня 2015 року набрав законної сили 20 березня 2017 року.

Частиною 2. ст. 21 Кримінального процесуального кодексу України визначено, що вирок та ухвала суду, що набрали законної сили в порядку, визначеному цим Кодексом, є обов'язковими і підлягають безумовному виконанню на всій території України.

Відповідно до підпункту "й" пункту 64 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ", затвердженої Постановою КМ УРСР, від 29.07.1991, № 114 (далі - Положення №114), особи середнього, старшого і вищого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік) у разі набрання законної сили рішенням суду щодо притягнення до відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією, яким накладено стягнення у виді позбавлення права обіймати посади або займатися діяльністю, що пов'язані з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, чи кримінального правопорушення.

Апеляційний суд вважає помилковим твердження апелянта, що фактом незаконного та безпідставного визначення дати звільнення 20 березня 2017 року являється те, що в день звільнення, а саме 20 березня 2017 року, він не був ознайомлений з наказом про звільнення та в порушення ст.47 КЗпП України та п.п. 4.1 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Мінпраці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29.07.1993 №58, не отримав свою трудову книжку.

Так, пунктом 67 Положення №114 визначено, що особи рядового або начальницького складу, притягнуті до відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією, за яке накладено стягнення у виді позбавлення права обіймати посади або займатися діяльністю, що пов'язані з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, чи кримінального правопорушення, підлягають звільненню із служби в органах внутрішніх справ у триденний строк з дня надходження до органу внутрішніх справ копії відповідного судового рішення, яке набрало законної сили.

Частиною 1 ст. 88 Кримінального кодексу України визначено, що особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості.

Вирок суду набрав законної сили 20 березня 2017 року.

Досліджуючи оскаржуваний наказ №33-0 від 29.01.2018, суд першої інстанції встановив, що він винесений з пропуском визначеного пунктом 67 Положення №114 триденного строку. Апеляційний суд погоджується з позицією суду першої інстанції, що в даному випадку зазначене не є підставою для скасування наказу, оскільки під час розгляду справи встановлено правомірність його прийняття.

Крім того, безпідставним є посилання позивача на залишення поза увагою суду питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди, оскільки в рішенні від 29 березня 2018 року враховано, що наказ №33-0 від 29.01.2018 є правомірним, а тому інші позовні вимоги є похідними та не підлягають задоволенню.

Доводи апеляційної скарги, наведені на спростування висновків суду першої інстанції, не містять належного обґрунтування чи нових, переконливих доводів, які б були безпідставно залишені без розгляду судом першої інстанції.

Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а ухвалу без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Апеляційний суд вважає, що Житомирський окружний адміністративний суд не допустив неправильного застосування норм матеріального права чи порушень норм процесуального права при ухваленні судового рішення, внаслідок чого апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а судове рішення без змін.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу ОСОБА_2 залишити без задоволення, а рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 29 березня 2018 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі 30 січня 2019 року.

Головуючий

Сторчак В. Ю.

Судді

Мельник-Томенко Ж. М. Ватаманюк Р.В.