ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа № 826/8854/17 Судді першої інстанції: Качур І.А.,

Келеберда В.І., Федорчук А.Б.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 січня 2019 року м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді - Степанюка А.Г.,

суддів - Епель О.В., Карпушової О.В.,

при секретарі - Ліневській В.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Антимонопольного комітету України та Державного підприємства « 38 відділ інженерно-технічних частин» на прийняте у порядку письмового провадження рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 14 вересня 2018 року у справі за адміністративним позовом Публічного акціонерного товариства «Укртрансгаз» до Антимонопольного комітету України, третя особа - Державне підприємство « 38 відділ інженерно-технічних частин», про визнання протиправним та скасування рішення, -

ВСТАНОВИЛА:

У липні 2017 року Публічне акціонерне товариство «Укртрансгаз» (далі - Позивач, ПАТ «Укртрансгаз») звернулося до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - Відповідач, АМК України) про визнання протиправним та скасування рішення постійно діючої колегії АМК України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №4151-р/пк-пз від 26.06.2017 року.

Протокольною ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 27.02.2018 року залучено до участі у справі Державне підприємство « 38 відділ інженерно-технічних частин»в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору (далі - Третя особа, ДП « 38 ВІТЧ»).

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 14.09.2018 року позов задоволено повністю. При цьому суд першої інстанції виходив з того, що законодавством встановлено можливість обмеження здійснення певних видів підприємницької діяльності з метою забезпечення національної безпеки і оборони, зокрема, щодо охорони особливо важливих об'єктів. Суд зазначив, що постановою Кабінету Міністрів України від 04.03.2015 року №83 затверджено перелік об'єктів, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки державки, до якого включено ПАТ «Укртрансгаз». При цьому охорона таких об'єктів в силу постанови Уряду України від 11.11.2015 року №937 повинна здійснюватися виключно органами поліції охорони Національної поліції України. Таким чином, на переконання суду, вимога тендерної документації відповідає вимогам чинного законодавства. Крім того, такі умови даної тендерної документації не перешкоджають Державному підприємству «Управління відомчої воєнізованої охорони» здійснювати господарську діяльність щодо надання охоронних послуг на інших об'єктах.

Не погоджуючись із прийнятим судовим рішенням, Відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати його та прийняти нове, яким у задоволенні позову відмовити повністю. В обґрунтування своєї позиції зазначає, що визначені у тендерній документації умови, що учасник має належати до поліції охорони Національної поліції України, є обмеженням права осіб на участь у публічних закупівлях, що не відповідає вимогам чинного законодавства. Звертає увагу, що оскаржуване рішення АМК України було виконано ПАТ «Укртрансгаз». Підкреслює, що в силу приписів Закону України «Про Національну поліцію» проведення конкурентного відбору між учасниками неможливе, адже органи поліції є пов'язаними особами. Також вказує, що судом безпідставно не було залучено до участі у справі в якості третьої особи Державне підприємство «Управління відомчої воєнізованої охорони», про що АМК України 15.11.2017 року було заявлено відповідне клопотання.

Крім того, вважаючи рішення суду першої інстанції таким, що не відповідає нормам матеріального права, Третя особа подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати його, а рішення АМК України від 26.06.2017 року №4151-р/пк-пз - визнати правомірним та залишити в силі. В обґрунтування своїх доводів зазначає, що вимоги тендерної документації порушують принципи недискримінації учасників, добросовісної конкуренції, максимальної економіки та ефективності, а також запобігання корупційним діям. Стверджує, що ДП « 38 ВІТЧ», будучи спеціалізованим охоронним підприємством, не вправі забезпечувати охорону об'єктів ПАТ «Укртрансгаз», хоча в силу раду нормативно-правових актів Третя особа має право її здійснювати. Звертає увагу на неврахування судом, що Закон України «Про публічні закупівлі» має вищу юридичну силу по відношенні до постанови Кабінету Міністрів України від 11.11.2015 року №937. Зазначає, що поліція охорони Національної поліції є одним підрозділом та її відділи не мають право самостійної участі у процедурах закупівлі. Крім того, підкреслює, що прийняття ПАТ «Укртрансгаз» рішення щодо належності учасника до поліції охорони Національної поліції є порушенням договірної природи публічних закупівель.

Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 22.11.2018 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою АМК України та встановлено строк для подачі відзиву на апеляційну скаргу.

У відзиві на апеляційну скаргу АТ «Укртрансгаз» просить залишити апеляційну скаргу АМК України без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін. При цьому наголошує на помилковості твердження Відповідача щодо незалучення судом першої інстанції ДП «Управління відомчої воєнізованої охорони» в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору. Наголошує, що законодавцем передбачено можливість обмеження здійснення певних видів підприємницької діяльності з метою забезпечення національної безпеки. Підкреслює, що постановою Уряду України від 11.11.2015 року №937 передбачено, що, зокрема, АТ «Укртрансгаз» охороняється виключно органами поліції охорони Національної поліції на договірних засадах. При цьому зауважує, що правомірність даної постанови Кабінету Міністрів України підтверджена рішенням адміністративного суду, яке набрало законної сили. Також зазначає, що встановлення відповідних обмежень не позбавляє суб'єктів надання охоронних послуг здійснювати господарську діяльність на інших об'єктах. Окремо вказує на обґрунтованість проведення публічних закупівель саме за процедурою відкритих торгів.

Після усунення визначених в ухвалі від 22.11.2018 року про залишення апеляційної скарги без руху недоліків ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 26.12.2018 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ДП « 38 ВІТЧ» та встановлено строк для подачі відзиву на апеляційну скаргу.

Крім того, ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 26.12.2018 року справу призначено до розгляду у відкритому судовому засіданні на 23.01.2019 року.

У відзиві на апеляційну скаргу, мотиви якого збігаються з позицією, викладеному у відзиві на апеляційну скаргу АМК України, АТ «Укртрансгаз» просить залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

У судовому засіданні повноважний представник Відповідача доводи апеляційної скарги підтримав та просив суд вимоги останньої задовольнити повністю з викладених у ній підстав, не заперечуючи проти задоволення апеляційної скарги Третьої особи. Крім того, зауважив, що АМК України не встановлювалося питання про можливість застосування постанови Кабінету Міністрів України від 11.11.2015 року №937, а лише зазначалося, що ПАТ «Укртрансгаз» не повинен був оголошувати конкурс, оскільки міг застосувати переговорну процедуру закупівлі послуг. Також наголосив, що управління поліції охорони Національної поліції України не можуть самостійно визначати рівень цін, оскільки є пов'язаними особами.

Представник Позивача наполягав на залишенні апеляційних скарг без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін, зауваживши, що призначена ТОВ «Укртрансгаз» процедура відкритих торгів надала змогу залучити більше учасників та, встановивши об'єктивну ціну, зменшити витрати.

Третя особа, будучи належним чином повідомленою про дату, час та місце судового розгляду справи, у судове засідання не прибула.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників учасників справи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги необхідно залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін, виходячи з такого.

Вирішуючи спір, суд першої інстанції встановив, що рішенням тендерного комітету ПАТ «Укртрансгаз» від 23.05.2017 року №17/039 затверджено тендерну документацію по предмету закупівлі: «Охоронні послуги (Охорона особливо-важливого об'єкту КС-15 «Кременчук» Кременчуцького ЛВУМГ)» (а.с. 69-74; далі - Тендерна документація) та розміщено оголошення про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель (а.с. 78-80).

Через електронну систему закупівель Державним підприємство «Управління відомчої воєнізованої охорони» (далі - Скаржник, ДП «Управління ВОХОР») було подано 06.06.2017 року скаргу №UA-2017-05-026-000057-b.c1 (а.с. 55-58), в якій просило:

- призупинити процедуру закупівлі до моменту внесення змін замовником до Тендерної документації;

- зобов'язати замовника внести зміни до Тендерної документації, а саме в абзаці 12 частини 1 додатку 1 до Тендерної документації «Технічні вимоги і якісні характеристики предмета закупівлі (Технічне завдання)» усунути вимоги, що учасник повинен належати до поліції охорони Національної поліції України, а замість неї визначити, що учасник повинен належати до суб'єктів охоронної діяльності державної форми власності.

В обґрунтування поданої скарги ДП «Управління ВОХОР» посилається на те, що, на його думку, згідно з пунктом 1 розділу III Тендерної документації тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, в яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), та завантаження файлів, зокрема, з документом/-ами (скан-копією/-ями), що підтверджує/-ють належність учасника до поліції охорони Національної поліції України. На думку Скаржника зазначеною умовою Документації Замовник обмежив коло потенційних учасників Процедури закупівлі виключно суб'єктами, які належать до поліції охорони Національної поліції України, та обмежив можливість прийняти участь у процедурі закупівлі інших учасників, зокрема, Скаржника, які не належать до поліції охорони Національної поліції України, але в змозі надати необхідні послуги. Виходячи з наведеного, на думку ДП «Управління ВОХОР», ПАТ «Укртрансгаз» повинно внести відповідні зміни до Тендерної документації в цій частині.

Рішенням постійно діючої адміністративної колегії АМК України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 09.06.2017 року №3649-р/пк-пз скаргу прийнято до розгляду.

Рішенням постійно діючої адміністративної колегії АМК України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 26.06.2017 року №4151-р/пк-пз частково задоволено скаргу ДП «Управління ВОХОР» та зобов'язано ПАТ «Укртрансгаз» внести зміни до Тендерної документації з метою усунення порушень, які викладені у мотивувальній частині рішення (а.с. 14-19). При цьому у своєму рішенні АМК України зазначив, що ПАТ «Укртрансгаз», вказавши умовами Тендерної документації про обов'язкову належність учасника торгів до поліції охорони Національної поліції України, допустив порушення та обмежив можливість прийняти участь у Процедурі закупівлі інших учасників, зокрема ДП «Управління ВОХОР», яке не належить до поліції охорони Національної поліції України. Крім того, Відповідач зазначив, що Тендерною документацією встановлено обов'язок учасника надати документом/-ами (скан-копією/-ями), що підтверджує/-ють належність учасника до поліції охорони Національної поліції України. Викладене, на переконання АМК України, свідчить, що зазначеною умовою Тендерної документації Замовник обмежив коло потенційних учасників Процедури закупівлі виключно суб'єктами, які належать до поліції охорони Національної поліції України, та обмежує можливість прийняти участь у Процедурі закупівлі інших учасників, які не належать до поліції охорони Національної поліції України.

На підставі встановлених вище обставин, суд першої інстанції, здійснивши системний аналіз положень ст. 1, 3, 5, 7, 8, 30, 36 Закону України «Про публічні закупівлі», ст. 4 Цивільного кодексу України, ст. 14 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», ст. 6 Закону України «Про охоронну діяльність», а також ряду підзаконних нормативних актів, прийшов до висновку, що оскаржуване рішення АМК України прийнято всупереч положень чинного законодавства, оскільки останнє передбачає можливість надання послуг охорони окремим об'єктам стратегічного значення виключно поліцією охорони Національної поліції України.

З таким висновком суду першої інстанції колегія суддів не може не погодитися з огляду на таке.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначаються Законом України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

За правилами ч. 1 ст. 3 вказаного Закону закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об'єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Згідно ст. 5 Закону вітчизняні та іноземні учасники всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель на рівних умовах. Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом. Замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників.

Відповідно до ч. 3 ст. 8 Закону Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов'язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

Постійно діюча адміністративна колегія (колегії) Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель діє у складі трьох державних уповноважених Антимонопольного комітету України. Голова постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України повинен мати вищу освіту.

Член постійно діючої адміністративної колегії (колегій), який є пов'язаною особою із суб'єктом оскарження або замовником, не може брати участі в розгляді та прийнятті рішень щодо такої скарги і повинен бути замінений на час розгляду і прийняття рішення щодо такої скарги іншим державним уповноваженим Антимонопольного комітету України, що визначається Головою Антимонопольного комітету України.

Порядок діяльності постійно діючої адміністративної колегії (колегій) встановлюється відповідно до Закону України «Про Антимонопольний комітет України», якщо інше не встановлено цим Законом.

Приписи ч. 1 ст. 18 Закону визначають, що скарга до органу оскарження подається суб'єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб'єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб'єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.

Згідно ч. ч. 1-3 ст. 22 Закону тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.

Тендерна документація повинна містити: 1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним; 3) інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов'язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля; 4) кількість товару та місце його поставки; 5) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 6) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 7) проект договору про закупівлю з обов'язковим зазначенням порядку змін його умов; 8) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота); 9) перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм "ціна" повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ); 10) строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій; 11) інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції; 12) інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 13) зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 14) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 15) розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати); 16) прізвище, ім'я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв'язок з учасниками; 17) у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб'єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій.

Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов'язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

З урахуванням наведеного, враховуючи нормативно визначені вимоги до тендерної документації та принципи, на яких базується законодавство у сфері публічних закупівель, судова колегія вважає за необхідне зазначити таке.

Згідно ст. 1 Закону України «Про управління об'єктами державної власності» управління об'єктами державної власності здійснюється Кабінетом Міністрів України та уповноваженими ним органами, іншими суб'єктами повноважень щодо реалізації прав держави як власника таких об'єктів, пов'язаних з володінням, користуванням і розпоряджанням ними, у межах, визначених законодавством України, з метою задоволення державних та суспільних потреб.

Статтею 4 Закону України «Про основи національної безпеки» передбачено, що Кабінет Міністрів України є суб`єктом забезпечення національної безпеки, основними функціями якого, у відповідності до положень ст. 10 вказаного Закону, є створення нормативно-правової бази, необхідної для ефективного функціонування системи національної безпеки; удосконалення її організаційної структури; розроблення науково обґрунтованих пропозицій і рекомендацій щодо прийняття управлінських рішень з метою захисту національних інтересів України; запобігання та усунення впливу загроз і дестабілізуючих чинників на національні інтереси.

Відповідно до ч. 2 ст. 6 Закону України «Про охорону та охоронну діяльність» перелік окремих особливо важливих об'єктів права державної власності, охорона яких здійснюється виключно державними підприємствами та організаціями, визначається в порядку, що встановлює Кабінет Міністрів України.

Порядок визначення переліку окремих особливо важливих об'єктів права державної власності, охорона яких здійснюється виключно державними підприємствами та організаціями затверджений постановою КМ України від 19.06.2013 року № 421 (далі - Порядок № 421).

Згідно п. 2 Порядку № 421 до переліку можуть включатися особливо важливі об'єкти права державної власності з числа об'єктів, зазначених у статті 3 Закону України «Про управління об'єктами державної власності» (далі - об'єкти), з урахуванням необхідності захищеності життєво важливих інтересів людини і громадянина, суспільства і держави від протиправних посягань, своєчасного виявлення, запобігання та нейтралізації реальних і потенційних загроз національним інтересам, забезпечення сталого функціонування інфраструктури життєдіяльності на національному і регіональному рівні.

Такий перелік затверджується Кабінетом Міністрів України на підставі поданого Міністерством внутрішніх справ України за погодженням із заінтересованими органами проекту з урахуванням висновків і рекомендацій Державної служби охорони при МВС (п. 7 Порядку №421).

Статтею 4 Закону України «Про підприємництво» передбачено, що діяльність, пов'язана з охороною окремих особливо важливих об'єктів права державної власності, перелік яких визначається у встановленому Кабінетом Міністрів України порядку, може здійснюватися тільки державними підприємствами та організаціями.

Тобто, законодавцем встановлено обмеження здійснення певних видів підприємницької діяльності з метою забезпечення національної безпеки та оборони.

Рішенням Ради національної безпеки і оборони України від 01.03.2014 року «Про невідкладні заходи щодо забезпечення національної безпеки, суверенітету і територіальної цілісності України» Міністерству внутрішніх справ України поставлено завдання забезпечити посилену охорону об'єктів енергетики та критичної інфраструктури.

Постановою Кабінету Міністрів України від 04.03.2015 року №83 затверджено Перелік об'єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, до якого включено ПАТ «Укртрансгаз».

Крім того, постановою Уряду України від 11.11.2015 року №937 до переліку об'єктів державної та інших форм власності, охорона нерухомого майна яких здійснюється виключно органами поліції охорони на договірних засадах, віднесено ПАТ «Укртрансгаз» (код ЄДРПОУ 30019801) рядок 19 додатку 1 до вказаної постанови.

При цьому судовою колегією враховується, що дана постанова Кабінету Міністрів України була предметом судового перегляду. Судовими рішеннями, зокрема, у справах №826/26480/15 та 826/26884/15, підтверджена відповідність такої постанови Уряду актам вищої юридичної сили.

Таким чином, зважаючи на встановлені законодавством обмеження здійснення певних видів підприємницької діяльності з метою забезпечення національної безпеки та оборони, зазначення ПАТ «Укртрансгаз» у Тендерній документації вимог до учасників з урахуванням приписів чинного законодавства, зокрема, постанови Кабінету Міністрів України від 11.11.2015 року №937, не свідчить про порушення Позивачем антимонопольного законодавства. Крім того, на переконання судової колегії, такі обмеження щодо певних об'єктів не перешкоджають ДП « 38 ВІТЧ» здійснювати свою діяльність у сфері охорони щодо об'єктів, які не мають стратегічного значення.

Крім іншого, суд першої інстанції зауважив, що об'єкти ПАТ «Укртрансгаз» відіграють важливу роль у національній економіці та забезпечують енергетичну безпеку держави. До ПАТ «Укртрансгаз» надходить інформація (гриф ДСК) від Служби безпеки України щодо наявної загрози вчинення диверсійних і терористичних актів на підпорядкованих об'єктах та рекомендації щодо посилення їх захисту, як об'єктів критичної інфраструктури вітчизняної газотранспортної системи, усунення наявних недоліків в забезпеченні належного стану їх охорони.

Враховуючи зазначене, а також те, що Тендерною документацією передбачено вимогу, що виконання послуг повинно здійснюватися щодня 12 годин на добу, по всій довжині маршруту, яка має бути не менше 100 км. на добу, у будь-який час доби, в залежності від оперативної необхідності, а об'єкти, що патрулюються знаходяться на відкритій місцевості, в тому числі на значній відстані від населених пунктів, з метою забезпечення їх сталого функціонування та безпеки у ПАТ «Укртрансгаз» виникла об'єктивна необхідність здійснення патрулювання таких об'єктів з вогнепальною зброєю.

При цьому постанова Кабінету Міністрів України від 11.11.2015 року № 937 на сьогодні є чинною та такою, що підлягає обов'язковому виконанню, зокрема при здійсненні закупівель охоронних послуг для охорони особливо-важливих об'єктів державної власності, що мають стратегічне значення для держави (об'єкти магістрального трубопровідного транспорту), а також при визначенні вимог до учасників процедури закупівель охоронних послуг об'єктів магістрального трубопровідного транспорту, віднесених до об'єктів стратегічного значення для держави.

Судова колегія вважає за необхідне зазначити, що ознаки дискримінації могли мати місце у випадку встановлення у тендерній пропозиції таких правил, які б не були передбачені чинним законодавством, однак ставили заінтересовану особу у вкрай невигідне становище з іншими учасниками з огляду на наявність у неї певних ознак, на які такі правила були розраховані з метою обмеження цієї особи у реалізації свого права.

Водночас, судом апеляційної інстанції не встановлено, що в аналогічній ситуації (належність особи до поліції охорони Національної поліції України) Третя особа зазнала обмежень у реалізації права на участь у тендері, в протилежному випадку право на таку участь у Скаржника відсутнє в силу вимог чинного законодавства.

Такий висновок спростовує доводи апелянтів про те що Національна поліція охорони є вертикально підпорядкованою структурою Департаменту поліції охорони Національної поліції України, а тому всі учасники, що належатимуть до поліції охорони, є пов'язаними особами, що виключає можливість проведення торгів.

Зазначені вимоги регламентовані вже згаданої постановою Кабінету Міністрів України від 11.11.2015 року № 937, яка є чинним нормативно-правовим актом та обов'язкова до виконання.

З урахуванням наведеного судова колегія вважає за необхідне підкреслити, що у справі «Беєлер проти Італії» Європейський суд з прав людини зазначив, що будь-яке втручання органу влади у захищене право не суперечитиме загальній нормі, викладеній у першому реченні частини 1 статті 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, лише якщо забезпечено «справедливий баланс» між загальним інтересом суспільства та вимогам захисту основоположних прав конкретної особи. Питання щодо того, чи було забезпечено такий справедливий баланс, стає актуальним лише після того, як встановлено, що відповідне втручання задовольнило вимогу законності і не було свавільним.

Крім того, у рішенні від 09.01.2007 року у справі «Інтерсплав» проти України» Суд наголосив, що втручання має бути пропорційним та не становити надмірного тягаря, іншими словами воно має забезпечувати «справедливий баланс» між інтересами особи і суспільства.

Отже, зважаючи на стратегічне значення ПАТ «Укртрансгаз» для економіки держави, враховуючи наявність у його складі об'єктів підвищеної небезпеки та з огляду на підвищення кількості техногенних катастроф у державі, а також тимчасовою окупацією Автономної Республіки Крим та військових дій на Сході України, підвищення рівня безпеки окремих підприємств судова колегія вважає обґрунтованим та таким, що забезпечує справедливий баланс у правовідносинах державного регулювання. Відтак включення до Тендерної документації вимоги щодо учасника публічних закупівель щодо їх обов'язкової належності до поліції охорони Національної поліції України відповідає сучасним умовам державного життя, що, у свою чергу, свідчить про обґрунтованість позовних вимог.

Відповідно до ч. 9, абз. 1 ч. 10 ст. 18 Закону за результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов'язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз'яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарг приймаються органом оскарження виключно на його засіданнях.

За правилами ч. 11 ст. 18 Закону орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються: висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі; висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні; підстави та обґрунтування прийняття рішення; у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов'язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.

Рішення органу оскарження містить таку інформацію: найменування органу оскарження; короткий зміст скарги; мотивувальну частину рішення; резолютивну частину рішення; строк оскарження рішення.

Протягом одного робочого дня після прийняття рішення за результатами розгляду скарги орган оскарження в електронній системі закупівель надає інформацію про резолютивну частину рішення та протягом трьох робочих днів з дня його прийняття розміщує рішення в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарги відразу після розміщення в електронній системі автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу і надсилається суб'єкту оскарження та замовнику.

Оскільки оскаржуване рішення АМК України згаданим критеріями не відповідає, висновки щодо невідповідності умови Тендерної пропозиції ПАТ «Укртрансгаз» не підтверджуються матеріалами справи, а в апеляційних скаргах доводів, які б спростували відповідні висновки суду першої інстанції не наведено, колегія суддів вважає обґрунтованою позицію Окружного адміністративного суду міста Києва про необхідність задоволення позовних вимог.

Саме по собі виконання замовником оскаржуваного рішення Відповідача, на переконання судової колегії, не може мати наслідком неможливості перегляду у судовому порядку його правомірності.

Твердження АМК України в апеляційній скарзі про те, що ДП «Управління ВОХОР» не було помилково не залучено до участі у справі в якості третьої особи судом першої інстанції, колегія суддів вважає правильним. Однак, зважаючи на наявність у даного підприємства права на апеляційне оскарження судового рішення незалежно від того, чи була особа учасником справи, суд апеляційної інстанції вважає, що наведене процесуальне порушення не впливає на правильність висновків Окружного адміністративного суду міста Києва про обґрунтованість позовних вимог.

Крім того, судом апеляційної інстанції враховується, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов'язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Таким чином, судова колегія приходить до висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, а викладені в апеляційних скаргах доводи позицію суду першої інстанції не спростовують.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Приписи ст. 316 КАС України визначають, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст. ст. 242-244, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325 КАС України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги Антимонопольного комітету України та Державного підприємства « 38 відділ інженерно-технічних частин» - залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 14 вересня 2018 року - без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття.

Касаційна скарга на рішення суду апеляційної інстанції подається безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 328-331 КАС України.

Головуючий суддя А.Г. Степанюк

Судді О.В. Епель

О.В. Карпушова

Повний текст постанови складено «23» січня 2019 року.