Номер провадження 11-кп/804/13/19

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Єдиний унікальний номер 235/2055/17

Номер провадження 11-кп/4804/13/19 Суддя-доповідач ОСОБА_1

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 січня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Донецького апеляційного суду в м. Бахмуті в складі:

головуючої Смірнової В.В.

суддів Савкової С.В., Стародуба О.Г.,

при секретарі судового засідання Ільяшенку С.О.,

за участю:

прокурора Павлової А.Ю.,

обвинуваченого ОСОБА_2,

захисника ОСОБА_3,

потерпілого ОСОБА_4,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду м. Бахмуті Донецької області апеляційні скарги прокурора та потерпілого ОСОБА_4 на вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 06 березня 2018 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_3, який проживає за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_4, зареєстрований за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_5, неодруженого, дітей не має, в силу ст.89 КК України не судимого,

якого визнано винним за ч. 1 ст. 122 КК України та призначено покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_2 звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців та покладено обов’язки, передбачені ст. 76 КК України, а саме: періодично з’являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. Стягнуто з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_4 у відшкодування моральної шкоди у розмірі 5000 грн,

ВСТАНОВИЛА:

Обвинуваченим ОСОБА_2 було скоєне кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 122 КК України за наступних обставин.

26 лютого 2017 року о 16.00 годині обвинувачений ОСОБА_2, перебуваючи в стані алкогольного сп’яніння, знаходячись біля магазину «Близнюки» за адресою: Донецька область, м.Родинське, вул.Шахтарська, 27, зустрів знайомого йому потерпілого ОСОБА_4 Між ОСОБА_4 та ОСОБА_2 на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин виникла сварка, в ході якої ОСОБА_2, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, тобто діючи з прямим умислом, з метою заподіяння ОСОБА_4 тілесних ушкоджень, наніс йому один удар кулаком правої руки в область лівого кута нижньої щелепи, чим спричинив потерпілому тілесні ушкодження у вигляді тупої травми обличчя: закритого одностороннього локального лінійного перелому лівого кута нижньої щелепи, ушибу м’яких тканин лівої коловушної області, що відносяться до тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості, як потребуючі для свого загоєння довготривалий час понад 21 день.

В апеляційній скарзі з урахуванням змін до неї прокурор прохає вирок скасувати у зв’язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які потягли за собою невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_2 визнати винним за ч. 1 ст. 122 КК України та призначити покарання у вигляді 2 років обмеження волі та на підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням строком на 3 роки.

Потерпілий ОСОБА_4 в апеляційній скарзі прохає вирок скасувати в частині призначеного покарання у зв’язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особи обвинуваченого, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_2 визнати винним за ч. 1 ст. 122 КК України та призначити покарання в вигляді 1 року обмеження волі та стягнути з обвинуваченого на його користь у відшкодування моральної шкоди 5000 грн.

Заслухавши доповідача, прокурора та потерпілого, які підтримали свої апеляційні скарги, обвинуваченого і захисника, які просили залишити вирок без змін, перевіривши судову справу та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню, вирок суду підлягає залишенню без змін за таких підстав.

Як убачається зі змісту апеляційних скарг, доведеність винуватості ОСОБА_2 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення та кваліфікація його дій за ч. 1 ст. 122 КК України в апеляційному порядку не оскаржується.

За правилами ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Згідно з ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Також підставою для скасування вироку суду першої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого (ч. 2 ст. 409 КПК України).

Відповідно до положень ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Прокурором в апеляційній скарзі не зазначено, які саме істотні порушення вимог кримінального процесуального закону перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно зі ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації це покарання має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, що його пом’якшують та обтяжують.

Відповідно до положень частини першої статті 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання, зокрема у виді обмеження волі враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

При постановленні вироку стосовно ОСОБА_2 суд першої інстанції дотримався вказаних вимог закону.

Так, призначаючи покарання ОСОБА_2 у виді 2 років обмеження волі, суд на підставі ст. 75 КК України звільнив останнього від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців із покладенням на нього обов’язків передбачених ч. 1 , п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України, при цьому судом відповідно до вказаної статті кримінального закону враховано ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, який в силу ст. 89 КК України не судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно, проживає з матір’ю, конфліктів з сусідами не має, не одружений, працює не офіційно, є обмежено придатним у воєнний час, зарахований в запас; як обставинами, що пом’якшують покарання, - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину; як обставину, що обтяжує покарання, - вчинення злочину в стані алкогольного сп’яніння.

Також, суд прийняв до уваги правову позицію прокурора, який приймав участь у суді першої інстанції, та який просив призначити покарання у виді одного року обмеження волі; поведінку потерпілого, який перебуваючи у стані алкогольного сп’яніння, спілкувався з обвинуваченим, принижуючи його гідність.

Висновки досудової доповіді органу пробації, що виправлення особи без позбавлення або обмеження волі на певний строк може встановити високу небезпеку для суспільства, в даному випадку не можуть слугувати єдиною підставою для скасування судового рішення.

Крім того, судом першої інстанції, вірно враховано, що зі змісту досудової доповіді не вбачається, на підставі яких фактичних даних орган пробації дійшов висновку про неможливість виправлення ОСОБА_2 без ізоляції від суспільства.

За змістом кримінального закону ступінь тяжкості вчиненого злочину передбачає не тільки врахування самої категорії тяжкості, визначеної ст.12 КК, а й індивідуальних особливостей злочинного діяння.

Так, вчинене ОСОБА_2 кримінальне правопорушення, відповідно до ст.12 КК України відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості.

Із постанови Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 23.01.2014 року (справа № 5-48 кс13) вбачається, що загальні засади призначення покарання (ст..65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності – призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування статті 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Крім того, колегія суддів бере до уваги і таку правову позицію, зазначену в постанові ВСУ від 14.04.2016 року. Україна є правовою державою (стаття 1 Конституції України). Відповідно до частини першої статті 8 Основного Закону України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Справедливість – одна з основних засад права, є вирішальною у визначенні його як регулятора суспільних відносин, одним із загальнолюдських вимірів права. Зазвичай справедливість розглядають як властивість права, виражену, зокрема, в рівному юридичному масштабі поведінки й у пропорційності юридичної відповідальності вчиненому правопорушенню. У сфері реалізації права справедливість проявляється, зокрема, у рівності всіх перед законом, відповідності злочину і покарання, цілях законодавця і засобах, що обираються для їх забезпечення.

Правову позицію щодо дотримання справедливості Конституційний Суд України висловив у Рішеннях від 30 січня 2003 року № 3-рп/2003 у справі про розгляд судом окремих постанов слідчого і прокурора та від 2 листопада 2004 року № 15-рп/2004 у справі про призначення судом більш м’якого покарання. Так, у Рішенні № 15-рп/2004 Конституційний Суд України зазначив: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права – є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України».

Вимога додержуватися справедливості при застосуванні кримінального покарання закріплена в міжнародних документах з прав людини, зокрема у статті 10 Загальної декларації прав людини 1948 року, статті 14 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права 1966 року, статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року. Зазначені міжнародні акти, згідно з частиною першою статті 9 Конституції України, є частиною національного законодавства України.

Згідно з частиною другою статті 50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Для досягнення законодавчо визначеної мети покарання суди мають керуватися принципами призначення покарання, до яких належать, у тому числі, принцип індивідуалізації та принцип справедливості покарання.

Отже, враховуючи принципи індивідуалізації, співмірності заходу примусу характеру вчинених дій та конкретні обставини справи, призначене ОСОБА_2 покарання відповідає вимогам статей 50, 65 КК, є справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів та є домірним вчиненому.

У статті 414 КПК України визначено, що невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м’якість.

Колегія суддів не вбачає підстав вважати призначене обвинуваченому покарання невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м'якість, тому застосування судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_2 статті 75 КК України є вірним, без порушення Закону України про кримінальну відповідальність не порушує.

Частиною другою статті 415 КПК України визначено, що призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Ухвалою апеляційного суду Донецької області від 07 грудня 2012 року вирок скасований.

В ухвалі апеляційного суду зазначено наступне.

Якщо при новому розгляді справи, суд першої інстанції дійде висновку про вчинення ОСОБА_2 кримінального правопорушення при тих же фактичних обставинах та з тією ж кваліфікацією його дій, то призначене покарання із застосуванням вимог ст.ст. 75, 76 КК України буде відповідати вимогам ст. 65 КК України, але з призначенням обвинуваченому більш тривалого іспитового строку – три роки.

Таким чином, за вищенаведених обставин, апеляційні вимоги не є обґрунтованими і не підлягають задоволенню.

Щодо доводів апеляційної скарги потерпілого про те, що обвинувачений у добровільному порядку не відшкодовує моральну шкоду, уникає з цього приводу зустрічі з ним, колегія суддів зазначає наступне.

За змістом ст. 128 КПК України, особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред’явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого.

Цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв’язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

Згідно з ч. 1 ст. 129 КПК України, ухвалюючи обвинувальний вирок суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.

Обвинувачений ОСОБА_2 позов ОСОБА_4 про стягнення у відшкодування моральної шкоди 5000 грн визнав у повному обсязі.

Суд першої інстанції задовольнив цивільний позов ОСОБА_4 повністю та стягнув з ОСОБА_2 на корись ОСОБА_4 у відшкодування моральної шкоди 5000 грн.

Таким чином, цивільний позов потерпілого судом першої інстанції задоволений у повному обсязі у розмірі 5000 грн., а доводи апеляційної скарги фактично зводяться до невиконання вироку обвинуваченим.

Так, виконання вироку, зокрема у частині стягнення суми у відшкодування моральної шкоди, як завершальна стадія судового провадження, здійснюється відповідно до Закону України «Про виконавче провадження». На даному етапі судового провадження вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 06 березня 2018 року є предметом перегляду апеляційного суду, та відповідно до положень статті 532 КПК України не набрав законної сили.

Отже, доводи апеляційної скарги потерпілого ОСОБА_4 про невиконання обвинуваченим ОСОБА_2 вироку суду в частини невідшкодування останьому моральної шкоди 5000 грн не є слушними.

Ураховуючи викладене, колегією суддів встановлено, що істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були б безумовними підставами для скасування вироку суду першої інстанції, не встановлено, а тому підстави для задоволення апеляційнийх скарг відсутні.

За таких обставин колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та потерпілого задоволенню не підлягають, а вирок суду першої інстанції необхідно залишити без змін.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404-405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги прокурора та потерпілого ОСОБА_4 – залишити без задоволення.

Вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 06 березня 2018 року стосовно ОСОБА_2 – залишити без змін.

На ухвалу сторони можуть подати касаційні скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом 3 місяців з дня проголошення цієї ухвали.

Судді: