ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@nag.court.gov.ua

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"18" грудня 2018 р. Справа№ 910/23532/13

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Суліма В.В

суддів: Чорногуза М.Г.

Коротун О.М.

при секретарі судового засідання : Стаховській А.І.

за участю представників сторін:

від позивача: Пилипенко А.Л. довіреність № 6551/10 від 23.03.2018;

від позивача: Глоба О.В. довіреність № 2176 від 07.04.2005,

від відповідача: Кравченко О.К. довіреність № 300-122/02-1619 від 08.02.2018,

за апеляційною скаргою Дочірнього підприємства "Лакталіс-Україна"

на рішення Господарського суду міста Києва від 26.07.2018 (повний текст складено 27.07.2018)

у справі №910/23532/13 (суддя - головуючий суддя Мандриченко О.В., судді: Гулевець О.В., Котков О.В.)

за позовом Дочірнього підприємства "Лакталіс-Україна"

до Антимонопольного комітету України;

про визнання недійсним рішення від 05.09.2013 № 15-р/тк

Встановив

Дочірнє підприємство "Лакталіс-Україна" звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом про визнання недійсним рішення тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України (далі - АМК) від 05.09.2013 № 15-р/тк "Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу" у справі № 16-04/02.13.

Позовну заяву мотивовано тим, що: АМК не доведено, що дії ДП "Лакталіс-Україна" щодо розміщення на упаковці крему сиркового термізованого під торговельною маркою "President" власної назви "Творог ніжний" є порушенням, передбаченим статтею 15-1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" у вигляді поширення інформації, що вводить в оману, шляхом повідомлення суб'єктом господарювання безпосередньо невизначеному колу осіб неповних відомостей, зокрема, внаслідок обраного способу їх викладення, що можуть вплинути на наміри цих осіб щодо придбання (замовлення) товарів цього суб'єкта господарювання; АМК не доведено факту поширення позивачем неповних відомостей, оманливого характеру інформації та можливості впливу такої інформації на наміри осіб щодо придбання (замовлення) товарів; застосована АМК штрафна санкція, а саме накладення на ДП "Лакталіс-Україна" 34 000 000 грн штрафу не відповідає принципу пропорційності юридичної відповідальності вчиненому правопорушенню, а тому рішення № 15-р/тк є незаконним та необґрунтованим.

Господарський суд міста Києва у задоволенні позову Дочірнього підприємства "Лакталіс-Україна" відмовив своїм рішенням від 26.07.2018 (повний текст складено 27.07.2018).

Не погодившись із зазначеним рішенням, позивач 16.08.2018 (згідно штампу вхідної кореспонденції Господарського суду міста Києва) звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просив скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 26.07.2018, прийняти у справі нове - про задоволення позову у повному обсязі.

Апеляційна скарга мотивована тим, що Господарський суд міста Києва, визнав обставини встановленими, які є недоведеними і мають значення для справи, неправильно застосував норми процесуального та матеріального права.

Так, скаржник зазначив, що судом першої інстанції при винесенні оскаржуваного рішення не було надано оцінку доказам, наявних в матеріалах справи, що мають значне значення для справи, зокрема висновку науково-технічної експертизи від 26.07.2017 «Щодо обґрунтованості віднесення продукту до сиру кисломолочного за показником кількості бактерій не менше КУО 1106. в 1 г продукту та деякими іншими показниками, закріпленими у ДСТУ 4554:2006 «Сир кисломолочний. Технічні умови» в редакції, що діяла з 01.01.2017 по 01.04.2014» доктора технічних наук О.П. Чагоровського.

Крім того скаржник вказав, що судом першої інстанції не взято до уваги твердження позивача, що в силу своєї технології виробництва продукт належить до тієї категорії сирів кисломолочних, виробництво яких не регулюється ДСТУ. Тобто, висновок, викладений у рішенні суду, про те що продукт і сир кисломолочний є різними продуктами, не відповідає обставинам справи і зроблений з неправильним тлумаченням положень про сферу застосування ДСТУ 4554:2006.

Також, скаржник зазначив, що ДП «Лакталіс-Україна» не є належним суб'єктом та не може нести відповідальність, передбачену законодавством про захист від недобросовісної конкуренції, за зміст інформації на упаковці продукту, зокрема, за комерційну (власну) назву «Творог Ніжний».

При цьому, заявник вказав на незаконність та необґрунтованість рішення №15-р/тк в частині розміру штрафних санкцій.

Київський апеляційний господарський суд відкрив апеляційне провадження за апеляційною скаргою Дочірнього підприємства "Лакталіс-Україна" на рішення Господарського суду міста Києва від 26.07.2018 у справі №910/23532/13 своєю ухвалою від 24.09.2018.

25.06.2018 року на виконання Указу Президента України №454/2017 від 29.12.2017 "Про ліквідацію апеляційних господарських судів та утворення апеляційних господарських судів в апеляційних округах", яким ліквідовано Київський апеляційний господарський суд, утворено Північний апеляційний господарський суд в апеляційному окрузі, що включає Київську, Сумську, Черкаську, Чернігівську області та місто Київ.

Відповідно до ч. 6 ст. 147 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" у разі ліквідації суду, що здійснює правосуддя на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці (відповідних адміністративно-територіальних одиниць), та утворення нового суду, який забезпечує здійснення правосуддя на цій території, суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті "Голос України" повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.

03.10.2018 в газеті "Голос України" №185 (6940) опубліковано повідомлення голови Північного апеляційного господарського суду про початок роботи новоутвореного суду. Зважаючи на викладене Київський апеляційний господарський суд припинив здійснення правосуддя.

Частиною 5 ст. 31 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що у разі ліквідації або припинення роботи суду справи, що перебували у його провадженні, невідкладно передаються до суду, визначеного відповідним законом або рішенням про припинення роботи суду, а якщо такий суд не визначено - до суду, що найбільш територіально наближений до суду, який ліквідовано або роботу якого припинено.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи від 18.10.2018, справу №910/23532/13 передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя - Сулім В.В., судді: Чорногуз М.Г., Агрикова О.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 23.10.2018 прийнято апеляційну скаргу Дочірнього підприємства "Лакталіс-Україна" на рішення Господарського суду міста Києва від 26.07.2018 у справі №910/23532/13 до провадження у складі колегії суддів: головуючий суддя - Сулім В.В., судді: Чорногуз М.Г., Агрікова О.В.

Витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 26.11.2018, у зв'язку з перебуванням судді Агрикової О.В., на лікарняному з 20.11.2018, було сформовано для розгляду апеляційної скарги у справі № 910/23532/13 нову колегію суддів у складі: головуючого судді: Суліма В.В., суддів: Чорногуз М.Г., Коротун О.М.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 26.11.2018 прийнято апеляційну скаргу Дочірнього підприємства "Лакталіс-Україна" на рішення Господарського суду міста Києва від 26.07.2018 у справі № 910/23532/13 до провадження у складі нової колегії суддів: головуючий суддя - Сулім В.В., судді: Чорногуз М.Г., Коротун О.М.

26.11.2018 в судовому засіданні Північного апеляційного господарського суду було оголошено перерву на підставі ст. 216 Господарського процесуального кодексу України.

У судовому засіданні 18.12.2018 року апелянт підтримав доводи апеляційної скарги, просив її задовольнити, рішення місцевого господарського суду скасувати та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю.

У судовому засіданні представник відповідача заперечував проти доводів апеляційної скарги, просив рішення Господарського суду першої інстанції залишити без змін а скаргу без задоволення.

Крім того, у відзиві на апеляційну скаргу відповідач зазначив, що на момент прийняття рішення №15-р/тк, позивачем не заперечувався факт того, що крем сирковий термінований не є сиром кисломолочним. Враховуючи це не можуть братися до уваги посилання позивача на матеріали, які отримані ним у 2017 році, та які за своїм змістом суперечать позиції, яку ДП «Лакталіс-Україна» займало під час винесення рішення №15-р/тк.

Розглянувши апеляційну скаргу, перевіривши матеріали справи, Північний апеляційний господарський суд вважає, що рішення Господарського суду міста Києва від 26.07.2018 року підлягає скасуванню, а апеляційна скарга Дочірнього підприємства "Лакталіс-Україна" - задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. Особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства.

Відповідно до ч. 1 ст. 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі:

- розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами;

- приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції;

- перевіряти суб'єкти господарювання, об'єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції;

- при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб'єктів господарювання, об'єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом; призначати експертизу та експерта з числа осіб, які володіють необхідними знаннями для надання експертного висновку; тощо.

Як вбачається з матеріалів справи, рішенням Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 05.09.2013 №15-р/тк (далі - рішення №15-р/тк) у справі №16-04/02.13 визнано дії Дочірнього підприємства "Лакталіс-Україна" щодо розміщення на упаковці (етикетці) крему сиркового термізованого торгової марки "President" напису "ТВОРОГ" порушенням, передбаченим статтею 15-1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", у вигляді поширення інформації, що вводить в оману, шляхом повідомлення суб'єктом господарювання, безпосередньо, невизначеному колу осіб неповних відомостей, зокрема внаслідок обраного способу їх викладення, що можуть вплинути на наміри цих осіб щодо придбання (замовлення) товарів цього суб'єкта господарювання.

За вказане порушення, на ДП "Лакталіс-Україна" накладено штраф у розмірі 34 000 000, 00 грн, а також зобов'язано у двомісячний строк з дня одержання рішення привести інформацію, розміщену на упаковці (етикетці) крему сиркового термізованого торгової марки "President", у відповідність із характеристиками цього продукту.

Відповідно до Рішення №15-р/тк введення в оману споживачів, яке є об'єктивною стороною правопорушення, полягає в діях позивача з розміщення на упаковці (етикетці) крему сиркового термізованого «Творог Ніжний» (даті - Продукт) домінуючого напису «ТВОРОГ», що сприймається споживачами як сир кисломолочний, при тому, що Продукт не є сиром кисломолочним. При цьому у Рішенні №15-р/тк АМКУ встановлено: «... у складі Продукції наявні лише інгредієнти молочного походження...» (стор. 8 Рішення №15-р/тк), що відповідає дійсності та підтверджено рецептурою виробника Продукту (ПрАТ «Лакталіс- Миколаїв»).

Як випливає з Рішення №15-р/тк, висновок про те, що Продукт не є сиром кисломолочним, був зроблений відповідачем за результатами порівняння окремих показників, унормованих ДСТУ «Сир кисломолочний. Технічні умови» (далі - «ДСТУ», «Стандарт») з відповідними показниками, унормованими зміною № 14 до ТУ У 15.5 23624594.013:2002 «Крем та біокрем сирковий» (далі - ТУ), за якими вироблявся Продукт, погоджених заступником Головного Державного санітарного лікаря України (на підставі Висновку державної санітарно-епідеміологічної експертизи від 17.07.2009 №05.03.02- 06/43549) та зареєстрованих державним підприємством «Миколаївський регіональний центр стандартизації, метрології та сертифікації» 27.07.2009 за № 094/001260/14.

Дочірним підприємство "Лакталіс-Україна" було подано до Антимонопольному комітету України заяву від 11.10.2013 №296 про перегляд рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 05.09.2013 №15-р/тк у справі №16- 04/02.13 про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, у зв'язку з наявністю істотних обставин, які не були і могли бути відомі органам Антимонопольного комітету України на час прийняття рішення №15-р/тк.

Відповідно до рішення Комітету від 14.12.2017 № 704-р рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 05.09.2013 №15-р/тк у справі №16-04/02.13 про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції залишено без змін.

Позивач не погоджуючись з висновками Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, звернувся до Господарського суду міста Києва на підставі ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" з позовом про визнання недійним Рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 05.09.2013 №15-р/тк.

Рішення суду першої інстанції про відмову у задоволенні позовних вимог мотивоване, зокрема тим, що сир кисломолочний і Продукт є різними продуктами за споживчими властивостями, оскільки сир кисломолочний виготовлений відповідно до ДСТУ 4554:2006 «Сир кисломолочний» і відрізняється від Продукту, виготовленого відповідно до ТУ У 15.5 23624594.013:2002 «Крем та біокрем сирковий», за строком придатності, а також за мікробіологічними показниками, зокрема, за наявністю бактерій (молочнокислих); відповідно до п. 3.3.8 ТУ (мікробіологічні показники крему та біокрему) крем сирковий термізований не містить молочнокислих бактерій.

Відповідно до пункту 5 Технічного регламенту щодо правил маркування харчових продуктів, затвердженого наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 28.10.2010 № 487, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 11.02.2011 за № 183/18921, із змінами (далі - Технічний регламент), маркування харчових продуктів та спосіб, яким його виконують, не повинні вводити в оману споживача стосовно:

- характеристик харчового продукту, зокрема його природи, ідентичності, властивостей, стану, складу, кількості, часових характеристик придатності зберігання), походження, способу виробництва чи одержання;

- необгрунтованого зазначення інформації про властивості харчового продукту, яких 1 у нього немає;

- повідомлення щодо особливих властивостей харчового продукту, хоча всі подібні продукти мають такі самі властивості.

Відповідно до п. 6 Технічного регламенту, вимоги до маркування харчових продуктів повинні забезпечувати надання споживачу необхідної, доступної, достовірної та своєчасної інформації про харчовий продукт. У маркуванні, оформленні, рекламуванні харчових продуктів забороняється використання будь-якої інформації, яка вводить в оману споживача або містить інформацію щодо властивостей харчовою продукту, яких у нього немає.

Відповідно до п.п. 7 та 31 Технічного регламенту, назва харчового продукту повинна бути зрозумілою для споживача, конкретно та точно характеризувати продукт, розкривати його природу, походження, надавати можливість відрізняти певний вид харчового продукту від інших аналогічних видів харчових продуктів.

Назву, кількість харчового продукту у його маркуванні розташовують в однаковій зоні видимості.

За результатами аналізу зовнішньою оформлення упаковки Продукції Комітетом було встановлено, що домінуючою інформацією, розміщеною на упаковці, є позначення торговельної марки "President" та напис "ТВОРОГ", оскільки вони виконані контрастними кольорами і великими літерами. Натомість на тих частинах упаковки, які при розміщенні Продукції у торговельній мережі є зазвичай найбільш доступними для огляду споживачем, інформація щодо загальної назви Продукції, а саме "Крем сирковий термізований" є відсутньою (упаковка 100 грам, кришка упаковки 400 грам) або розміщеною значно дрібнішим шрифтом, ніж домінуючі елементи на упаковці (центральна бокова частина упаковки 400 грам).

Як вбачається з матеріалів справи, виробництво та реалізація продукту "ТВОРОГ Ніжний" у пластикових стаканах 100 грам та 400 грам торговельної марки "President" з написом на боковій поверхні упаковки "крем сирковий термізований" (далі - Продукція) здійснюється з 12.01.2010. Продукція реалізується на всій території України.

Назву "Творог ніжний" присвоєно крему сирковому термізованому відповідно до наказу ПрАТ "Лакталіс-Миколаїв" від 11.03.2010 № 198/1 -к.

Макет етикетки Продукції було затверджено Дочірним підприємством "Лакталіс-Україна".

Так, колегія суддів приймає до уваги, що дизайн упаковки Продукту, який містив домінуючий напис «творог», було розроблено на замовлення та узгоджено ПрАТ «Лакталіс-Миколаїв». Зазначений об'єкт інтелектуальної власності належить ПрАТ «Лакталіс-Миколаїв».

Тобто, позивач не розміщував на упаковці (етикетці) Продукту напис «творог», саме ПрАТ «Лакталіс-Миколаїв» присвоїло крему сирковому термізованому комерційну (власну) назву «Творог Ніжний», яка містить слово «творог», що сприймається споживачами (за висновками Антимонопольного комітету України) як сир кисломолочний, та ввело Продукт в упаковці з написом «творог» в обіг на території України.

Так, відповідач у своєму рішенні вказує, що відповідальність за зміст і поширення інформації на упаковці (етикетці) продукту несе позивач, оскільки останній затверджував макет етикетки продукту, розроблений дизайнером ОСОБА_6 на виконання договору між останньою та позивачем.

Як вбачається з матеріалів справи, між позивачем та ОСОБА_6 (дизайнер) був укладений договір виконання робіт від 15.12.2009. Відповідно до протоколу погодженя дизайну етикетки від 06.01.2010, який підписаний уповноваженими посадовими особами ДП «Лакталіс - Миколаїв» і позивачем є додатком до договору №800/08 купівлі-продажу (поставки) від 31.12.2007, укладеного між ПрАТ «Лакталіс-Миколаїв» (як продавцем) і позивачем (як покупцем).

При цьому, колегія суддів приймає до уваги лист ПрАТ «Лакталіс-Миколаїв» (наявний у матеріалах справи), підписаному генеральним директором ПрАТ «Лакталіс-Миколаїв і доданому у відповідь на вимогу Голови Київського міського територіального відділення АМКУ де зазначено, що «відповідальним за зміст інформації, яка розміщена на етикетках продукції, є ПрАТ «Лакталіс-Миколаїв».

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з твердженням скаржника, що останній укладаючи договір із дизайнером ОСОБА_6 та затверджуючи розроблений ним дизайн, діяв як виконавець робіт із розробки дизайну на виконання своїх приватно-правових зобов'язань перед ПрАТ «Лакталіс-Миколаїв», і саме ПрАТ «Лакталіс-Миколаїв» є відповідальним за зміст інформації на упаковці (етикетці) продукту.

Крім того, колегія суддів відзначає, що виробництво пакувальних матеріалів (стаканів і кришок зі стікерами) здійснювалося ТВП СУНП ТОВ «ТВП Україна Лтд» (м. Харків) на замовлення ПрАТ «Лакталіс-Миколаїв» і у повній відповідності до дизайнів і креслень, затверджених ПрАТ «Лакталіс-Миколаїв».

Відповідно до ст. 15-1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" поширенням інформації, що вводить в оману, є повідомлення суб'єктом господарювання, безпосередньо або через іншу особу, одній, кільком особам або невизначеному колу осіб, у тому числі в рекламі, неповних, неточних, неправдивих відомостей, зокрема внаслідок обраного способу їх викладення, замовчування окремих фактів чи нечіткості формулювань, що вплинули або можуть вплинути на наміри цих осіб щодо придбання (замовлення) чи реалізації (продажу, поставки, виконання, надання) товарів, робіт, послуг цього суб'єкта господарювання.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов неправомірного висновку щодо правомірності висновку відповідача, що саме позивач відповідальний за зміст інформації на упаковці (етикетці) продукту та вчинення дій у вигляді розміщення напису «Творог» на упаковці (етикетці).

Щодо твердження скаржника як на підставу для скасування оскаржуваного рішення, що ДСТУ 4554:2006 "Сир кисломолочний. Технічні умови" у редакції, що діяла на момент винесення Рішення, базувалося на традиційній технології виробництва сиру кисломолочного і не враховувало інші технології виробництва сиру кисломолочного (технології сепарування, ультрафільтрації). Тобто, на думку позивача, Комітетом було помилково визначено ДСТУ 4554:2006 "Сир кисломолочний. Технічні умови", як таке, положенням яким повинен був відповідати сир кисломолочний не залежно від технології його виробництва, колегія суддів відзначає наступне.

Відповідно до п. 1.2 розділу 1 ДСТУ 4554:2006 дія цього документу не поширюється на готовий продукт, підданий тепловому оброблянню.

При цьому, колегія суддів приймає як належне твердження скаржника, що процедура теплового обробляння у розумінні п. 1.2 розділу 1 ДСТУ 4554:2006 та технологія термізації, за якою виробляється продукт, є тотожними поняттями.

Згідно п. 6.8 ДСТУ 2212:2003 «Виробництво молока та кисломолочних продуктів. Терміни та визначення понять» термінований кисломолочний продукт визначається як «кисломолочний продукт, підданий тепловому оброблянню за температури понад 600С, що суттєво зменшує кількість заквашу вальної мікрофлори.

Так, на підтвердження вищесказаного позивачем було надано «витяг з протоколу засідання Технічного комітету стандартизації «Молоко, м'ясо та продукти їх переробки» ТК140 від 23.11.2017 (наявний в матеріалах справи) де вказано, що набуття чинності зміни №1 вимоги ДСТУ 4554:2006 не поширювалися на сир кисломолочний, який вироблявся із застосуванням сепарування і термізації». Тобто, з огляду на викладене та враховуючи, що зміна №1 до ДСТУ 4554:2006 була затверджена Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 11.12.2013 №1470 і набрала чинності 01.04.2014, редакція ДСТУ 4554:2006, яка діяла в період розслідування органами АМКУ справи №16-04/02.13 і на дату ухвалення рішення №15-р/тк не поширювалася на сир кисломолочний, який вироблявся за технологією виробництва продукту.

Окрім того, колегія суддів приймає як належне твердження скаржника, що показник кількості КУО молочнокислих бактерій не менше 1 106 в одному грамі сиру кисломолочного, який міститься в таблиці 3 «Мікробіологічні показники кисломолочного сиру» п. 5.2.3 ДСТУ 4554:2006, є вимогою щодо безпечності сиру кисломолочного, а не розпізнавальною характеристикою сиру кисломолочного, як встановлено судом першої інстанції у оскаржуваному рішенні, з огляду на наступне.

Як вбачається з Висновку науково-технічної експертизи від 26.07.2017 доктора технічних наук О.П. Чагаровського , який був зроблений на виконання відповідного договору із позивачем, «кількість молочних бактерій не менше 1 106 в 1 грамі сиру кисломолочного не може бути сталим показником для цього виду молочної продукції», а при застосуванні методу термізації як додаткового бар'єру немає необхідності в нормуванні кількості молочнокислої бактеріальної мікрофлори у сирі кисломолочному наприкінці його терміну придатності».

З огляду на викладене, колегія суддів не приймає як належний висновок суду першої інстанції, що позивач вводив в оману споживачів та отримував конкурентну перевагу на ринку внаслідок того, що продукт і сир кисломолочний є різними продуктами за споживчими властивостями.

Крім того, колегія суддів не приймає як належне твердження скаржника на неспіврозмірність нарахованих штрафних санкцій, оскільки наведені скаржником доводи та докази на підтвердження даного твердження стосуються іншого періоду та інших обставин.

Також суд погоджується з доводами відповідача щодо відсутності у суду повноважень зменшувати розмір штрафних санкцій визначених Антимонопольним комітетом України, проте зазначене не спростовує посилань апелянта на необхідність врахування пом'якшуючих та обтяжуючих обставин з дотриманням принципу спів розмірності та розумності при прийнятті рішення та визначенні розміру штрафних санкцій.

Статтею 74 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень; докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Відповідно до ст. 86 Господарського процесуального кодексу України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Згідно ст.ст. 73, 76, 77 та 79 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Так, колегія суддів приймає як належне твердження скаржника, що результати опитування не є належними в розумінні ст.ст. 73, 76-79 Господарського процесуального кодексу України доказами законності рішення №15-рт/к та оскаржуваного рішення суду першої інстанції, оскільки на підставі цього опитування не можна дійти до беззаперечних висновків про порушення позивачем ст. 151 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції».

Відповідно до ст. 151 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» поширенням інформації, що вводить в оману, є повідомлення суб'єктом господарювання, безпосередньо або через іншу особу, одній, кільком особам або невизначеному колу осіб, у тому числі в рекламі, неповних, неточних, неправдивих відомостей, зокрема внаслідок обраного способу їх викладення, замовчування окремих фактів чи нечіткості формулювань, що вплинули або можуть вплинути на наміри цих осіб щодо придбання (замовлення) чи реалізації (продажу, поставки, виконання, надання) товарів, робіт, послуг цього суб'єкта господарювання.

Таким чином, суд першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення, дійшов неправомірного висновку, що позивачем не було подано до суду першої інстанції доказів на підтвердження наявності підстав для визнання недійсним рішення №15-р/тк у розумінні ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Згідно ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права. Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

З огляду на викладене та враховуючи, що Антимонопольний комітет України та суд першої інстанції дійшли невірного висновку щодо вчинення позивачем порушень Антимонопольного законодавства.

Таким чином, згідно п. 1 ч. 1 ст. 277 Господарського процесуального кодексу України колегія суддів дійшла висновку, що рішення Господарського суду міста Києва від 26.07.2018 року підлягає скасуванню, з підстав неповного з'ясування обставин справи, в порядку п. 2 ст. 275 Господарського процесуального кодексу України, а апеляційна скарга Дочірнього підприємства "Лакталіс-Україна" - задоволенню.

Судові витрати у зв'язку із задоволенням позовних вимог відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України покласти на відповідача.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 275, 277 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Дочірнього підприємства "Лакталіс-Україна" на рішення Господарського суду міста Києва від 26.07.2018 у справі № 910/23532/13 задовольнити.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 26.07.2018 у справі №910/23532/13 скасувати та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю.

Визнати недійсним рішення тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 05.09.2013 № 15-р/тк "Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу" у справі № 16-04/02.13.

Стягнути з Антимонопольного комітету України (03680, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, 45, ідентифікаційний код 32674729) на користь Дочірнього підприємства "Лакталіс-Україна" (03062, м. Київ, вул. Естонська, 120, ідентифікаційний код 25593656) 1147,00 грн (одна тисяча сто сорок сім гривен 00 копійок) судового збору.

3. Судові витрати, понесені у зв'язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції, покласти на відповідача.

Стягнути з Антимонопольного комітету України (03680, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, 45, ідентифікаційний код 32674729) на користь Дочірнього підприємства "Лакталіс-Україна" (03062, м. Київ, вул. Естонська, 120, ідентифікаційний код 25593656) 1720,50 грн (одна тисяча сімсот двадцять гривен 00 копійок) судового збору за розгляд справи в суді апеляційної інстанції.

4. Видачу наказу доручити Господарському суду міста Києва.

5. Матеріали справи № 910/23532/13 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст. 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Головуючий суддя В.В. Сулім

Судді М.Г. Чорногуз

О.М. Коротун

Дата складення повного тексту 28.12.2018.