ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа № 826/2978/18 Суддя (судді) першої інстанції: Мазур А.С.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 грудня 2018 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого - судді Ганечко О.М.

суддів Федотова І.В.

Коротких А.Ю.

при секретарі Біднячук Ю.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за апеляційною скаргою Публічного акціонерного товариства «Науково-виробничий центр «Борщагівський хіміко-фармацевтичний завод» на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 14.09.2018 року по справі за адміністративним позовом Публічного акціонерного товариства «Науково-виробничий центр «Борщагівський хіміко-фармацевтичний завод» до Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку про визнання протиправними дій та зобов'язання вчинити певні дії,-

ВСТАНОВИВ :

Позивач звернувся до суду з адміністративним позовом до Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку (далі - відповідач), в якому просив суд: визнати дії Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку протиправними; визнати протиправною та скасувати постанову Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку №1680-ЦД-1-Е від 03.10.2017 про накладення санкцій за правопорушення на ринку цінних паперів; визнати протиправним та скасувати розпорядження Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку №1373-ЦД1-Е від 03.10.2017 про усунення порушень законодавства про цінні папери.

Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 14.09.2018 року в задоволені позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на невідповідність висновків суду обставинам справи, просить оскаржуване судове рішення скасувати та прийняти нову постанову про задоволення позовних вимог в повному обсязі.

Апелянт мотивує свої вимоги тим, що судом першої інстанції неповністю з'ясовані обставини справи, порушено норми матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

Станом на 18 грудня 2018 року позивачем не надано до суду письмового відзиву (заперечень) на апеляційну скаргу.

У відповідності до ст. 308 КАС України, справа переглядається колегією суддів в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Представник апелянта підтримала апеляційну скаргу, просила її задовольнити. Постанову суду першої інстанції скасувати та прийняти нову, якою задовольнити позов в повному обсязі.

Представник відповідача заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, просила залишити рішення суду першої інстанції без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників процесу, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з огляду на наступне.

Згідно ч. 1 ст. 315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

У відповідності до ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Як вбачається з матеріалів справи, 19.06.2017 до відповідача надійшла скарга ПрАТ «Фармацевтична фірма «Дарниця» на дії ПАТ НВЦ «Борщагівський ХФЗ».

29.06.2017 з метою повного розгляду скарги, Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку був направлений письмовий запит до позивача про надання інформації та документів.

11.07.2017 листом №21/2-1802 позивач подав Статут ПАТ «НВЦ «Борщагівський ХФЗ», затверджений рішенням Загальних зборів акціонерів позивача (протокол №20011-1 від 07.12.2011, зареєстрований від 20.12.2011 №1072105000001267).

Під час дослідження відповідачем поданих позивачем документів було у статуті товариства виявлено наступні порушення вимог законодавства про цінні папери, зокрема:

ч.2 ст. 33 Закону України «Про акціонерні товариства» в частині неповного визначення компетенції загальних зборів;

ч. 2 ст. 41 Закону України «Про акціонерні товариства» в частині не вірного визначення кворуму загальних зборів;

ч. 4 ст. 43 Закону України «Про акціонерні товариства» в частині визнання бюлетенів для голосування недійсними.

21.08.2017 відповідачем порушено справу про правопорушення на ринку цінних паперів у відношенні до ПАТ «НВЦ «Борщагівський ХФЗ».

12.09.2017 відповідачем складено акт про правопорушення на ринку цінних паперів № 2255-ЦД-1-Е за порушення позивачем вимог законодавства про цінні папери (ч. 2 ст. 33, ч. 2 ст. 41, ч. 4 ст. 43 43 Закону України «Про акціонерні товариства»).

12.09.2017 представник позивача надав пояснення по справі про правопорушення на ринку цінних паперів, в яких зазначив, що у березні 2015 року 29, 95 % акцій ПАТ «Борщагівський ХФЗ» були придбані ПрАТ ФФ «Дарниця», на двох річних Загальних Зборах представники акціонера ПрАТ ФФ «Дарниця» голосували «проти» внесення змін до Статуту, у зв'язку з чим, положення п. 11.27 Статуту не були приведені у відповідність до вимог чинного законодавства.

03.10.2017 постановою Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку № 1680-ЦД-1-Е про накладення санкції за правопорушення на ринку цінних паперів, накладено на позивача санкцію у вигляді попередження.

Розпорядженням від 03.10.2017 №1373-ЦД-1-Е зобов'язано позивача у термін до 09.01.2018 усунути порушення законодавства про цінні папери та повідомити Комісію про виконання вказаного розпорядження.

Позивач, вважаючи дії відповідача протиправними, а постанову та розпорядження, такими, що порушують його права та інтереси, звернувся із даним позовом до суду.

Правові засади здійснення державного регулювання ринку цінних паперів та державного контролю за випуском і обігом цінних паперів та їх похідних в Україні регулюються Законом України «Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні» від 30.10.1996 №448/96-ВР (далі - Закон №448/96-ВР)

Повноваження відповідача застосовувати санкції до юридичних осіб передбачені ст. 12 Закону №448/96-ВР, зокрема Уповноважена особа Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку, яка виявила факт вчинення юридичною особою

правопорушення на ринку цінних паперів, складає акт, який разом з

письмовими поясненнями керівника, іншої відповідальної посадової особи та пов'язаними з таким правопорушенням документами протягом п'яти робочих днів подає уповноваженій особі Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку, яка має право застосовувати санкцію за правопорушення на ринку цінних паперів.

Санкції застосовуються Головою Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку, членом Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку, уповноваженими Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку посадовими особами після розгляду документів, що підтверджують факт правопорушення.

Згідно з пунктом 1 розділу III Правил розгляду справ про порушення вимог законодавства на ринку цінних паперів та застосування санкцій, затверджених рішенням Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку №1470 від 16.10.2012, зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 05.11.2012 за №1855/22167 справа про правопорушення може бути порушена тільки в тому разі, якщо є достатні дані, які вказують на наявність правопорушення.

Пунктом 3 розділу III цих Правил, визначено, що обов'язком уповноваженої особи Комісії, що розглядає справу про правопорушення, є винесення рішення за справою у точній відповідності із законодавством та оцінка доказів за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному дослідженні всіх обставин справи.

За приписами пункту 3 розділу VII Правил, розгляду справ про порушення вимог законодавства на ринку цінних паперів та застосування санкцій, - у справі про правопорушення уповноважена особа приймає одне з таких рішень: про накладення санкції за правопорушення на ринку цінних паперів; про закриття справи.

Як вбачається із матеріалів справи, оскаржувані постанова та розпорядження прийняті Уповноваженою особою Комісії Жупаненко В.М., в межах наданих Законом №448/96-ВР повноважень.

Зі змісту оскаржуваної постанови слідує, що позивачем було порушено п. 13 ч. 2 ст. 33 Закону України «Про акціонерні товариства» в частині невідповідності вимогам законодавства п. 11.6.4.а Статуту, які звужують права акціонерів.

Так, п. 11.6.4.а Статуту, передбачено, що до виключної компетенції Загальних Зборів належить: викуп Товариством розміщених ним акцій.

В той час, як положенням п. 13 ч.2 ст. 33 Закону України «Про акціонерні товариства», визначено, що до виключної компетенції загальних зборів належить: прийняття рішення про викуп товариством розміщених ним акцій, крім випадків обов'язкового викупу акцій, визначених статтею 68 цього Закону;

Статтею 68 Закону України «Про акціонерні товариства», визначено, що кожний акціонер - власник простих акцій товариства має право вимагати здійснення обов'язкового викупу акціонерним товариством належних йому простих акцій, якщо він зареєструвався для участі у загальних зборах та голосував проти прийняття загальними зборами рішення про:

1) злиття, приєднання, поділ, перетворення, виділ, зміну типу товариства;

2) надання згоди на вчинення товариством значних правочинів;

2-1) надання згоди на вчинення товариством правочину, щодо якого є заінтересованість;

3) зміну розміру статутного капіталу;

4) відмову від використання переважного права акціонера на придбання акцій додаткової емісії у процесі їх розміщення.

На думку, позивача, відповідач умисно та всупереч розмежуванню, визначеного п. 2, 11 ч. 1 ст. 2 Закону України «Про акціонерні товариства», ототожнив поняття «викуп акцій» та «обов'язковий викуп акцій», у зв'язку з чим вважає рішення в цій частині протиправним.

Згідно п. 2 ч. 1ст. 2 Закону України «Про акціонерні товариства», викуп акцій - це придбання акціонерним товариством за плату розміщених ним акцій.

Згідно п. 11 ч. 1 ст. 2 Закону України «Про акціонерні товариства», обов'язковий викуп акцій - це обов'язкове придбання за плату та на вимогу акціонера розміщених товариством акцій.

Частиною 1 ст. 68 Закону України «Про акціонерні товариства», передбачено, що кожний акціонер - власник простих акцій товариства має право вимагати здійснення обов'язкового викупу акціонерним товариством належних йому голосуючих акцій, якщо він зареєструвався для участі у загальних зборах та голосував проти прийняття загальними зборами рішення про:

1) злиття, приєднання, поділ, перетворення, виділ товариства, зміну його типу з публічного на приватне;

2) вчинення товариством значного правочину;

3) зміну розміру статутного капіталу.

Частиною 2 ст. 68 Закону України «Про акціонерні товариства», передбачено, що кожний акціонер - власник привілейованих акцій має право вимагати здійснення обов'язкового викупу товариством належних йому привілейованих акцій, якщо він зареєструвався для участі у загальних зборах та голосував проти прийняття загальними зборами рішення про:

1) внесення змін до статуту товариства, якими передбачається розміщення нового класу привілейованих акцій, власники яких матимуть перевагу щодо черговості отримання дивідендів чи виплат під час ліквідації акціонерного товариства;

2) розширення обсягу прав акціонерів - власників розміщених класів привілейованих акцій, які мають перевагу щодо черговості отримання дивідендів чи виплат під час ліквідації акціонерного товариства.

Таким чином, прийняття загальними зборами рішення про викуп акціонерним товариством розміщених ним акцій є реалізацією товариством права викупу власних акцій.

Натомість, обов'язковий викуп акціонерним товариством розміщених акцій на вимогу акціонерів є його обов'язком, який виникає у товариства внаслідок прийняття загальними зборами рішення, яке відповідно до частин першої та другої статті 68 Закону України «Про акціонерні товариства» є підставою для вимоги акціонером обов'язкового викупу акцій.

Право товариства викупити в акціонерів акції за згодою власників цих акцій реалізується, шляхом прийняття загальними зборами рішення про викуп акцій і стає обов'язком цього товариства у разі прийняття (акцепту) акціонером пропозиції (оферти) про викуп акцій.

Отже, для забезпечення захисту прав акціонерів у Статуті товариства повинна передбачатися вимога про обов'язковий викуп товариством акцій у акціонерів, які не голосували «за» під час прийняття загальними зборами певних рішень, у зв'язку з цим, відповідач вірно вияв в цій частині порушення позивачем законодавства про акціонерні товариства.

Крім того, позивачем не надано доказів, які спростовують твердження відповідача щодо відсутності в Статуті позивача механізму захисту прав меншості акціонерів.

Щодо невідповідності п. 11.27 Статуту вимогам, передбаченим ч. 2 ст. 41 Закону України «Про акціонерні товариства», колегія суддів зазначає наступне.

Згідно ч. 2 ст. 41 Закону України «Про акціонерні товариства», загальні збори акціонерного товариства мають кворум за умови реєстрації для участі у них акціонерів, які сукупно є власниками більш як 50 відсотків голосуючих акцій.

В той час, п. 11.27 Статуту, передбачено, що Загальні збори мають кворум за умови реєстрації у них акціонерів (їх представників), які сукупно є власниками не менше як 60 відсотків акцій. Наявність кворуму Загальних зборів визначається реєстраційною комісією на момент закінчення реєстрації акціонерів (їх представників) для участі у Загальних Зборах.

Як вбачається із пояснень позивача, редакція ч. 2 ст. 41 Закону України «Про акціонерні товариства» набрала чинності Законом України «Про внесення змін до Закону України «Про акціонерні товариства» від 19.03.2015, в той час, як Статут, станом на момент його затвердження (20.12.2011) відповідав чинному на той час законодавству. Крім того, згідно протоколу Загальних Зборів ПАТ «НАЦ «Борщагівський ХФЗ» №2016-1 від 28.04.2016 до порядку денного було включено внесення змін до Статуту, однак за вказане рішення проголосувало менше ніж 3/4 голосів, у зв'язку з чим зміни прийняті не були, аналогічна ситуація склалася також на Загальних зборах товариства, що відбулися 27.04.2017 (протокол №2017-1) та 13.02.2018 (протокол №2018-1). Таким чином, позивач вважає, що ним було вжито всі необхідні заходи для приведення Статуту у відповідність до норм чинного законодавства.

Відповідач, у свою чергу зазначив, що неможливість прийняття рішення про внесення змін до Статуту товариства через відсутність необхідної кількості голосів (кворуму), не є достатньою умовою, яка звільняє товариство від відповідальності.

Відповідно до п. 5 ст. 42 Закону України «Про акціонерні товариства», рішення загальних зборів з питань, передбачених пунктами 2-7, 23 частини другої статті 33 цього Закону, приймається більш як трьома чвертями голосів акціонерів, які зареєструвалися для участі у загальних зборах та є власниками голосуючих з відповідного питання акцій.

Тобто, Законом встановлений чіткий кворум, який складає понад 75% голосів, необхідний для внесення змін до Статуту.

Згідно із п. 3 розділу 2 Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про акціонерні товариства» від 13.03.2015 № 272-VIII, Статути всіх акціонерних товариств до приведення їх у відповідність із цим Законом, застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону.

З вищевказаного слідує, що ще з 27.03.2015 збори учасників вважаються повноважними, якщо на них присутні учасники (представники учасників), що володіють у сукупності більш, як 50 % голосів. Тобто, п. 11.27 Статуту ПАТ «НАЦ «Борщагівський ХФЗ», всупереч вимогам законодавства не було приведено у відповідність до положень Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про акціонерні товариства».

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що відсутність необхідного кворуму загальних зборів не є достатньою правовою підставою, за якої Статут не було приведено у відповідність до вимог законодавства про акціонерні товариства.

Крім того, позивач не позбавлений процесуальної можливості захистити свої корпоративні права та внести відповідні зміни до Статуту у судовому порядку.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що позивач протягом тривалого часу не привів положення п. 11.27 Статуту до вимог чинного законодавства, а відтак рішення відповідача в цій частині є правомірним, прийнятим із з'ясуванням всіх обставин справи та засноване на нормах чинного законодавства.

Щодо рішення відповідача про невідповідність п. 11.34.2, 11.34.3 Статуту вимогам ч. 4 ст. 43 Закону України «Про акціонерні товариства», то колегія суддів зазначає наступне.

Пунктами 11.34.2 та 11.34.3 Статуту, передбачено, що під час підрахунку голосів лічильна комісія не повинна враховувати голоси акціонерів, якщо: не може зрозуміти зміст волевиявлення акціонера, представник акціонера проголосував не у відповідності до завдання на голосування, викладеного у довіреності чи додатку до довіреності.

Згідно ч. 4 ст. 43 Закону України «Про акціонерні товариства», бюлетень для голосування визнається недійсним у разі, якщо: він відрізняється від офіційно виготовленого акціонерним товариством зразка; на ньому відсутній підпис (підписи) акціонера (представника акціонера); він складається з кількох аркушів, які не пронумеровані; акціонер (представник акціонера) не позначив у бюлетені жодного або позначив більше одного варіанта голосування щодо одного проекту рішення.

Бюлетень для кумулятивного голосування також визнається недійсним у разі, якщо акціонер (представник акціонера) зазначив у бюлетені більшу кількість голосів, ніж йому належить за таким голосуванням.

Бюлетені для голосування, визнані недійсними з підстав, передбачених цією частиною, не враховуються під час підрахунку голосів.

Позивач у своїх поясненнях зазначив, що положення вказаного Закону стосуються виключно недійсності бюлетенів і не є підставами для неврахування лічильною комісією голосів акціонерів. Крім того, на думку позивача, вказані положення Статуту спрямовані на захист дійсного волевиявлення акціонерів, а відтак, постанова та розпорядження відповідача в цій частині є протиправними.

З огляду на вказані пояснення, колегія суддів зазначає, що порядок визнання бюлетеня недійсним та не врахування його під час підрахунку голосів можливо лише з підстав, визначених ст. 43 Закону України «Про акціонерні товариства» в поточній редакції, а саме, якщо: - бюлетень відрізняється від офіційно виготовленого акціонерним товариством зразка; - на бюлетені відсутній підпис (підписи) акціонера (представника акціонера);- бюлетень складається з кількох аркушів, які не пронумеровані; - акціонер (представник акціонера) не позначив у бюлетені жодного або позначив більше одного варіанта голосування щодо одного проекту рішення.

З аналізу вище вказаних норм законодавства вбачається, що умовою за якої лічильною комісією не враховуються бюлетені при підрахунку є їх недійсність виключно з підстав, передбачених статтею 43 Закону України «Про акціонерні товариства», яка носить вичерпний характер і розширеному тлумаченню не підлягає.

За таких умов, положення ст.43 Закону України «Про акціонерні товариства», застосовуються, як в частині недійсності бюлетенів, так і в частині їх неврахування під час підрахунку голосів лічильною комісією, а відтак, суд першої інстанції прийшов до вірного висновку про відсутність в цій частині протиправності дій відповідача.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що постанова №1680-ЦД-1-Е від 03.10.2017 прийнята в межах наданих Законом повноважень і не порушує законні права та інтереси позивача, у зв'язку з чим, позовні вимоги в цій частині не підлягають задоволенню.

Разом з тим, розпорядження №1373-ЦД-1-Е від 03.10.2017 є організаційно-розпорядчим актом Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку, прийнятим на виконання постанови №1680-ЦД-1-Е від 03.10.2017, з метою усунення виявлених правопорушень.

У зв'язку з тим, що розпорядження не є самостійним правовим актом і видане на виконання постанови, яку судом першої інстанції визнано законною, тому позовна вимога в цій частині не підлягає задоволенню.

За таких обставин, апеляційна скарга є необґрунтованою, її доводи не знайшли свого підтвердження під час судового розгляду, не спростовують висновків суду першої інстанції, тому у її задоволенні необхідно відмовити, а рішення суду першої інстанції підлягає залишенню без змін.

Керуючись ст. ст. 243, 250, 315, 316, 321, 322, 325 КАС України суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Науково-виробничий центр «Борщагівський хіміко-фармацевтичний завод» - залишити без задоволення.

Рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 14.09.2018 року - залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів, з урахуванням положень ст. 329 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя О.М. Ганечко

Судді І.В. Федотов

А.Ю. Коротких

Повний текст постанови виготовлено 18 грудня 2018 року.