Справа № 420/5382/18

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 грудня 2018 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

судді - Бутенко А.В.,

за участю секретаря - Філімоненко А.О.

за участю сторін:

представник позивачів - Іршко О.В. (за довіреністю)

представник відповідача - Чабан О.О. (за довіреністю)

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за адміністративним позовом Експериментальної творчої студії кооперативу "ЕКОПОЛІС" (65026, м. Одеса, вул. Ланжеронівський узвіз, 1) та Обслуговуючого кооперативу "Житлово-будівельний кооператив "ОПЕРА-АПАРТМЕНТС" (65026, м. Одеса, вул. Ланжеронівський узвіз, 1) до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради (65009, м. Одеса, вул. Черняхівського, 6) про визнання протиправним та скасування рішення від 17.09.2018 року № 132182601570, зобов'язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ:

З позовом до суду звернулись Експериментальна творча студія кооперативу "ЕКОПОЛІС" та Обслуговуючий кооператив "Житлово-будівельний кооператив "ОПЕРА-АПАРТМЕНТС" до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про визнання протиправним та скасування рішення від 17.09.2018 року № 132182601570, зобов'язання вчинити певні дії.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що 30.08.2018 року Експериментальна творча студія кооперативу "ЕКОПОЛІС" та Обслуговуючий кооператив "Житлово-будівельний кооператив "ОПЕРА-АПАРТМЕНТС" звернулись до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради з заявою про отримання дозволу на будівництво готельного комплексу апартаментного типу з улаштуванням паркінгу у цокольному поверсі та благоустроєм прилеглої території на земельній ділянці за адресою: м. Одеса, Приморський район, Ланжеронівський узвіз, 1. При реєстрації заяви із документами було отримано опис документів, що надаються. Однак, отримано відмову у видачі дозволу на виконання будівельних робіт від 17.09.2018 року № ОД 132182601570, яку вважають протиправною, окільки не згодні із обґрунтуванням причин відмови.

Ухвалою суду від 22.10.2018 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження.

12.11.2018 року від Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, надійшов відзив на адміністративний позов. В обґрунтування зазначено, що на адресу управління 30.08.2018 року надійшла заява позивачів щодо видачі дозволу на виконання будівельних робіт для будівництва готельного комплексу апартаментного типу з улаштуванням паркінгу у цокольному поверсі та благоустроєм прилеглої території на земельній ділянці за адресою: м. Одеса, Приморський район, Ланжеронівський узвіз, 1. На підставі документів, наданих позивачем до Управління, в результаті всебічного їх вивчення, Управлінням прийнято рішення, щодо відмови у видачі дозволу на виконання будівельних робіт від 17.09.2018 року № ОД 132182601570, зважаючи на низку недоліків, що стали підставами для відмови видачі дозволу.

Представник позивачів у судовому засіданні підтримала позовні вимоги у повному обсязі та просила їх задовольнити, з підстав, наведених у позові.

Представник відповідачів проти задоволення позовних вимог заперечував з підстав, наведених у письмовому відзиві на позов.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, оцінивши надані учасниками судового процесу докази в їх сукупності, проаналізувавши положення чинного законодавства, суд встановив наступне.

Завданням адміністративного судочинства відповідно до ч. 1 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України), є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.

Згідно з ч. 1 ст. 5 КАС України, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист.

За правилами предметної підсудності встановленими ст. 19 КАС України, юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема: спорах фізичних чи юридичних осіб із суб'єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом встановлено інший порядок судового провадження (п. 1 ч. 1).

За таких обставин суд дійшов висновку про підсудність даної адміністративної справи Одеському окружному адміністративному суду.

Як вбачається з матеріалів справи, Відповідачем видано відмову у видачі дозволу на виконання будівельних робіт № ОД132182601570 від 17.09.2018 року за формою, затвердженою Постановою КМ України, від 13.04.2011, № 466 "Деякі питання виконання підготовчих і будівельних робіт" (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 26 серпня 2015 р. N 747) із зазначенням причин відмови.

Проте Позивачі не згодні із обґрунтуванням причин відмови, зазначених Відповідачем, тому вважають її протиправною.

Судом встановлено, що на підставі містобудівних умов розроблено проект будівництва та отриманий позитивний висновок будівельної експертизи, яка виконана ТОВ «Укрбудтехекспертиза» із наданням звіту від 03.03.2017 року.

За результатами розгляду заяви Експериментальна творча студія кооперативу "ЕКОПОЛІС" та Обслуговуючий кооператив "Житлово-будівельний кооператив "ОПЕРА-АПАРТМЕНТС" про видачу дозволу на виконання будівельних робіт від 31.08.2018 року № 1746 д/д та доданих до неї документів відповідачем встановлено, що:

1. Надане Історико-містобудівне обґрунтування не погоджене з центральним органом у сфері охорони культурної спадщини Міністерства культури України та управлінням з питань охорони об'єктів культурної спадщини ОМР.

2. Паспорт опорядження фасадів не затверджений Управлінням архітектури та містобудування ОМР та управлінням з питань охорони об'єктів культурної спадщини ОМР.

3. Висновок по проектній документації на виконання робіт на об'єкті розташованому в історичному ареалі - наданий на адміністративну будівлю з паркінгом. Внести відповідні зміни в найменування.

4. ТУ Управління інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя - видані будівництво адмін. приміщення а на готельний комплекс - не узгоджується іменування.

5. Не надано розрахунковий прогноз впливу проектованої будівлі на активізацію підтоплення території (надати водо понижуючі заходи).

6. ТУ приєднання до електричних мереж електроустановок видані 28.03.2017 року пізніше ніж проведена експертиза проекту будівництва. ТУ є вихідними даними і не можуть видані пізніше проведеної експертизи проекту будівництва. Відповідно до зазначених вище ТУ запроектовано будівництво нової двох трансформаторної окремо розташованої ЗТП -6/04кв на території земельної ділянки.

7. Відповідно до Порядку розроблення проектної документації на будівництво об'єктів для забезпечення проектування об'єкта будівництва замовник повинен надати генеральному проектувальнику (проектувальнику) вихідні дані для проектування.

Основними складовими вихідних даних є: містобудівні умови та обмеження: технічні умови, завдання на проектування ТУ на приєднання до централізованої системи водозабезпечення та водовідведення видані пізніше ніж розроблено проектну документацію.

8. ТОМ 7 «Підготовчі роботи» - застосовано СНиП 3.03.01-87 Несучі та огороджуючи конструкції, які втратили чинність; ДБН А.3.1.5-2009 «Організація будівельного виробництва» втратили чинність; ДБН В.1.3-2-2010 «Пожежна безпека об'єктів будівництва» втратили чинність, ДБН В. 2.5-56-2010 «Система протипожежного захисту» втратили чинність.

9. ТОМ 7 вживається в описі об'єкту адміністративна будівля що суперечить найменуванню об'єкта будівництва.

10. ТОМ 1, 3 - застосовані норми ДБН «Пожежна безпека об'єктів будівництва» які втратили чинність.

11. Не надано розділ проекту Опалення та вентиляція.

12. Не надано розділ проекту водопровід та каналізація.

13. Не надано розділ проекту електропостачання.

14. Не надано розділ проекту.

15. Не надано розділ проекту ОВД.

16. Не надано розрахунок освітлення та інсоляції жилих та нежилих приміщень, розміщених в житлових будинках та будівлях розташованих на суміжних земельних ділянках п. 5 МБУ.

17. В пункті 7 МБУ зазначено реконструкція об'єкту відповідно до проектної : документації - нове будівництво.

18. Передбачити в технічному висновку про стан будівель, конструкцій які розташовані поруч будівництва заходи щодо їх укріплення.

19. Протипожежна відстань не менше 8м до суміжних будівель, що порушує додаток 3.1 ДБН 360-92**.

20. Надати розділ Цивільного захисту. Пункт 6 МБУ.

21. Не надано розділ Близкавкозахист.

Оцінюючи оскаржуване рішення суб`єкта владних повноважень, суд з урахуванням приписів ч. 2 ст. 2 КАС України, дійшов висновку про часткове задоволення позовних вимог, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з п. 1 ч. 2 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Оцінюючи правомірність дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у ст. 2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з ч. 4 статті 26 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" №3038-VI від 17.02.2011р. (надалі - Закон №3038-VI, в редакції станом на 23.09.2016 р.) право на забудову земельної ділянки реалізується її власником або користувачем за умови використання земельної ділянки відповідно до вимог містобудівної документації.

У відповідності до п. 1 - п. 9 ч. 1 статті 1 Закону № 3038-VI, генеральна схема планування території України - містобудівна документація, що визначає концептуальні вирішення планування та використання території України; генеральний план населеного пункту - містобудівна документація, що визначає принципові вирішення розвитку, планування, забудови та іншого використання території населеного пункту; детальний план території - містобудівна документація, що визначає планувальну організацію та розвиток території; замовник - фізична або юридична особа, яка має намір щодо забудови території (однієї чи декількох земельних ділянок) і подала в установленому законодавством порядку відповідну заяву; лінії регулювання забудови - визначені в містобудівній документації межі розташування будинків і споруд відносно червоних ліній, меж окремих земельних ділянок, природних меж та інших територій; містобудівна документація - затверджені текстові та графічні матеріали з питань регулювання планування, забудови та іншого використання територій; містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки (далі - містобудівні умови та обмеження) - документ, що містить комплекс планувальних та архітектурних вимог до проектування і будівництва щодо поверховості та щільності забудови земельної ділянки, відступів будинків і споруд від червоних ліній, меж земельної ділянки, її благоустрою та озеленення, інші вимоги до об'єктів будівництва, встановлені законодавством та містобудівною документацією; план зонування території (зонінг) - містобудівна документація, що визначає умови та обмеження використання території для містобудівних потреб у межах визначених зон.

Абзацом 1 ч. 1 статті 16 Закону №3038-VI визначено, що планування територій на місцевому рівні здійснюється шляхом розроблення та затвердження генеральних планів населених пунктів, планів зонування територій і детальних планів території, їх оновлення та внесення змін до них.

Пунктом 5 статті 26 Закону № 3038-VI визначено, що проектування та будівництво об'єктів здійснюється власниками або користувачами земельних ділянок у такому порядку: 1) отримання замовником або проектувальником вихідних даних; 2) розроблення проектної документації та проведення у випадках, передбачених статтею 31 цього Закону, її експертизи; 3) затвердження проектної документації; 4) виконання підготовчих та будівельних робіт; 5) прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів; 6) реєстрація права власності на об'єкт містобудування.

Основними складовими вихідних даних відповідно до частини першої статті 26 Закону № 3038-VI є містобудівні умови та обмеження, технічні умови, завдання та проектування.

Містобудівні умови та обмеження надаються відповідними спеціально уповноваженими органами містобудування та архітектури на безоплатній основі. Перелік об'єктів будівництва, для проектування яких містобудівні умови та обмеження не надаються, визначає центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері будівництва, містобудування та архітектури.

Згідно з ч. 1 - ч. 3 статті 37 Закону №3038-VI, право на виконання підготовчих робіт (якщо вони не були виконані раніше згідно з повідомленням або зареєстрованою декларацією про початок виконання підготовчих робіт) і будівельних робіт на об'єктах будівництва, що належать до IV і V категорій складності, підключення об'єкта будівництва до інженерних мереж та споруд надається замовнику та генеральному підряднику чи підряднику (у разі якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників) після отримання дозволу на виконання будівельних робіт.

Згідно з пунктами 27-29 Порядку виконання будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13 квітня 2011 року № 466, дозвіл на виконання будівельних робіт видається органами державного архітектурно-будівельного контролю на безоплатній основі протягом десяти робочих днів з дня реєстрації заяви. За наявності дозволу на виконання будівельних робіт отримання замовником та генеральним підрядником чи підрядником (у разі якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників) інших документів дозвільного характеру для виконання будівельних робіт та видалення зелених насаджень у межах будівельного майданчика не вимагається.

Для отримання дозволу подається заява, до якої додаються: 1) копія документа, що посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою, або копія договору суперфіцію; 2) копія розпорядчого документа щодо комплексної реконструкції кварталів (мікрорайонів) застарілого житлового фонду у разі здійснення комплексної реконструкції кварталів (мікрорайонів) застарілого житлового фонду на замовлення органів державної влади чи органів місцевого самоврядування на відповідних землях державної чи комунальної власності (замість копії документа, що посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою); 3) проектна документація на будівництво, розроблена та затверджена в установленому законодавством порядку; 4) копія документа, що посвідчує право власності на будинок чи споруду, або згода його власника, засвідчена у встановленому законодавством порядку, на проведення будівельних робіт у разі здійснення реконструкції, реставрації чи капітального ремонту; 5) копії документів про призначення осіб, відповідальних за виконання будівельних робіт, та осіб, які здійснюють авторський і технічний нагляд; 6) інформація про ліцензію, що дає право на виконання будівельних робіт, та кваліфікаційні сертифікати. Форма дозволу на виконання будівельних робіт, форма заяви, що подається для його отримання, форма відмови у видачі дозволу на виконання будівельних робіт, порядок видачі та анулювання дозволу на виконання будівельних робіт визначаються Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до опису від 30.08.2018 №Е1-117712-ю/л, до пакету документів на отримання адміністративної послуги суб'єктом звернення для отримання дозволу на виконання будівельних робіт надано:

1. Заяву суб'єкта звернення (фізичка особа, суб'єкт господарювання, юридична особа) про надання адміністративної послуги встановленого зразка.

2. Заяву про отримання дозволу за формою, наведеною у додатку 10 до Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого постановою КМУ від 13.04.2011 року № 466.

3. Копію документа, що посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою або копію договору суперфікцію (крім випадків, визначених п. 7 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого постановою КМУ від 13.04.2011 року № 466).

4. Проектну документацію на будівництво розроблену та затверджену в установленому законодавством порядку.

5. Копія документу, що посвідчує право власності на будинок чи споруду, або письмова згода його власника, засвідчена у встановленому законодавством порядку, на проведення будівельних робіт у разі здійснення реконструкції, реставрації, капітального ремонту чи технічного переоснащення діючих підприємств.

6. Копії документів про призначення осіб відповідальних за виконання будівельних робіт та осіб які здійснюють авторський і технічний нагляд

7. Інформацію про ліцензію, що дає право на виконання будівельних робіт та кваліфікаційні сертифікати.

З аналізу матеріалів справи та норм права, суд дійшов висновку, що відповідачем не було належним чином вивчено подані позивачем документи для надання дозволу на виконання будівельних робіт: готельного комплексу апартаментного типу з улаштуванням паркінгу у цокольному поверсі та благоустроєм прилеглої території на земельній ділянці.

Зокрема, стосовно того, що надане Позивачами історико-містобудівне обґрунтування не погоджене з центральним органом в сфері охорони культурної спадщини Міністерства культури України та управлінням з питань охорони об'єктів культурної спадщини ОМР, слід зазначити наступне.

Пунктами 8 та 9 Порядку визначення меж та режимів використання історичних ареалів населених місць, обмеження господарської діяльності на території історичних ареалів населених місць, затвердженого Постановою КМ України від 13.03.2002 року № 318 із змінами і доповненнями, внесеними постановами Кабінету Міністрів України від 14 грудня 2011 року N 1293, від 21 лютого 2018 року N 92, визначено, що Проектна документація на нове будівництво, реконструкцію та капітальний ремонт (крім реконструкції та капітального ремонту квартир чи окремих приміщень, які здійснюються без зміни об'ємно-просторових характеристик) у межах історичних ареалів населених місць розробляється з урахуванням вимог затвердженого в установленому законом порядку історико-архітектурного опорного плану.

У разі незатвердження історико-архітектурного опорного плану населеного місця, що внесене до Списку історичних населених місць України, проектна документація на нове будівництво, реконструкцію та капітальний ремонт у межах історичного ареалу розробляється з урахуванням вимог історико-містобудівного обґрунтування, порядок розроблення якого визначається наказом Мінкультури та Мінрегіону.

Враховуючи, що Історико-архітектурний опорний план, проект зон охорони, визначення меж історичних ареалів м. Одеси було затверджено наказом Міністерства культури і туризму України від 20.06.2008 року №728/0/16-08, а також наявний висновок Управління з питань охорони об'єктів культурної спадщини Одеської міської ради №01-28/79 від 29.09.2016р. по проектній документації на виконання робіт на об'єкті, розташованому в історичному ареалі, подальші погодження історико-містобудівного обґрунтування не вимагаються.

Стосовно не затвердження паспорта опорядження фасадів Управлінням архітектури та містобудування ОМР та управлінням з питань охорони об'єктів культурної спадщини ОМР слід зазначити, що Паспорт фасаду є частиною проекту, по якому отримано позитивний висновок №01-28/79 від 29.09.2016 року Управління з питань охорони об'єктів культурної спадщини Одеської міської ради по проектній документації на виконання робіт на об'єкті розташованому в історичному ареалі.

Відповідно до частини 1 ст. 31 Закону України №3038-VI, проектна документація затверджується замовником.

Відповідно до частини 6 статті 31 зазначеного Закону, проектна документація на будівництво об'єктів не потребує погодження державними органами, органами місцевого самоврядування, їх посадовими особами, юридичними особами, утвореними такими органами.

З врахуванням зазначеного твердження Позивачів щодо безпідставності вимог щодо затвердження проекту (його частини) непередбаченим Законами України способами та особами є цілком обґрунтованими.

Щодо вимог Відповідача по внесенню змін у найменування об'єкту будівництва у висновку по проектній документації на виконання робіт на об'єкті, розташованому в історичному ареалі, про які зазначено у п.3 Відмови у видачі дозволу на виконання будівельних робіт № ОД132182601570 від 17.09.2018 року, суд враховує наступне.

Висновком №01-28/79 від 29.09.2016 року Управління з питань охорони об'єктів культурної спадщини Одеської міської ради по проектній документації на виконання робіт на об'єкті, розташованому в історичному ареалі враховувались певні технічні/архітектурні характеристики об'єкту.

Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради в листі від 12.10.2016 року №01-06/1504 (з врахуванням зазначеного висновку №01-28/79 від 29.09.2016 року Управління з питань охорони об'єктів культурної спадщини Одеської міської ради) зробило висновок щодо можливого застосування вже виготовленої проектної документації та перелічених в цьому листі погоджень та внесло відповідні зміни до містобудівних умов та обмежень від 16.10.2015 року за №01-06/1504 (щодо зміни назви об'єкту будівництва та визначення виду будівництва - «нове будівництво - готельний комплекс апартаментного типу з улаштуванням паркінгу у цокольному поверсі та благоустроєм прилеглої території»).

Таким чином, це питання щодо внесення змін вже розглянуто Управлінням архітектури та містобудування Одеської міської ради та вже прийняте відповідне рішення щодо назви об'єкта будівництва.

Зазначене стосується також назви об'єкта будівництва в інших похідних документах, що були підставою для проектування, в тому числі Технічних умовах Управління інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради.

Стосовно питання щодо видачі Технічних умов після проведення експертизи проекту будівництва суд зазначає, що склад проекту із врахуванням стадійності визначається замовником із врахуванням вимог ДБН А.2.2-3:2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво».

Експертиза проекту була виконана ТОВ «Укрбудтехекспертиза» із наданням звіту від 03.03.2017 року, тобто до набрання чинності 10.06.2017 Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення містобудівної діяльності" від 17 січня 2017 року N 1817-VIII.

За змістом статті 58 Конституції України, закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом'якшують або скасовують відповідальність особи.

Відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 09.02.99 N 1-рп/99 (справа про зворотну дію в часі законів та інших нормативно-правових актів) до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце.

Крім того, експертиза проекту (відповідно до експертного звіту №7-014-17-КЧ/ОО ТОВ «Укрбудтехекспертиза») виконана в частині «прочности, надёжности и долговечности объекта строительства по проекту «Строительство гостиничного комплекса апартаментного типа с устройством паркинга в цокольном этаже и благоустройством прилегающей территории по адресу: г. Одесса, Приморский район, Ланжероновский спуск, 1»» та звіт видано 03.03.2017 року. Категорія складності об'єкту будівництва згідно із зазначеним звітом - ІІІ (третя).

Згідно з роз'ясненням Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України (лист від 19.07.2017 р. N 7/17-7664) у разі проведення експертизи в частині міцності, надійності та довговічності будинків і споруд та затвердження проектної документації на будівництво об'єкта в установленому порядку до набрання чинності Закону 1817-VIII, тобто до 10.06.2017, проведення експертизи проекту будівництва об'єкта колишньої III категорії складності за іншими напрямами додатково не є обов'язковим, а надання звіту за результатами експертизи проекту будівництва для отримання дозволу на виконання будівельних робіт не потребується, крім випадків коригування проекту після 10.06.2017 року.

Таким чином, рішення замовника на розробку проекту за іншими напрямами на стадії «Р» або в інших розділах (щодо яких не буде проводитися експертиза) та отримання для цього технічних умов на приєднання до електричних мереж електроустановок, на приєднання до централізованої системи водо забезпечення та водовідведення, тощо, одночасно або вже після проведення експертизи не суперечить нормативним актам, оскільки зазначені розділи взагалі не підлягали експертизі та не впливали на її результати.

Стосовно застосування норм ДБН «Пожежна безпека об'єктів будівництва», які втратили чинність, про що зазначено у п.10 відмови, суд зазначає, що ДБН В.1.1-7:2016 "Пожежна безпека об'єктів будівництва. Загальні вимоги" були затверджені наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 1 жовтня 2016 року N 287, та набули чинності з 01.06.2017 року одночасно із втратою чинності ДБН В.1.1-7-2002 «Захист від пожежі. Пожежна безпека Об'єктів будівництва». Експертиза проекту будівництва була закінчена 03.03.2017 року, про що свідчить експертний звіт №7-014-17-КЧ/ОО від 03.03.2017 року, виконаний ТОВ «Укрбудтехекспертиза».

Отже на час проектування та на час завершення експертизи нові ДБН В.1.1-7:2016 ще не набрали чинності та не могли бути використані на законних підставах.

Крім того, з урахуванням ч. 7 та ч.8 статті 7 Закону України «Про архітектурну діяльність», внесення змін до затвердженого проекту проводиться виключно за згодою автора проекту, а в разі відхилення від технічних умов - за погодженням з підприємствами, установами та організаціями, які надали такі технічні умови, та замовником. Внесення до затвердженого проекту змін, пов'язаних із зміною державних стандартів, норм і правил, здійснюється за згодою замовника, якщо інше не передбачено законом.

Отже, вимога про проведення повторної експертизи щодо проектів, експертиза яких була проведена до 10.06.2017 року, не є правомірною.

Щодо ненадання позивачем до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради окремих розділів проектної документації, розрахунку освітлення та інсоляції жилих та нежилих приміщень, розміщених в житлових будинках та будівлях розташованих на суміжних земельних ділянках, наявності в технічному висновку про стан будівель, конструкцій, які розташовані поруч будівництва заходів щодо їх укріпленню, розрахунку прогнозу впливу проектованої будівлі на активізацію підтоплення території та водопонижуючих заходів тощо, суд погоджується з думкою Позивачів, що оскільки по проекту отримано висновок експертизи, то цей проект у цьому складі є достатнім для затвердження замовником, відповідно до порядку визначеного ст. 31 України «Про регулювання містобудівної діяльності».

Відповідно до абзацу 5 пункту 28 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13 квітня 2011 р. N 466 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 26 серпня 2015 р. N 747) до заяви про отримання дозволу за формою, наведеною у додатку 10 до цього Порядку додається саме проектна документація на будівництво, розроблена та затверджена в установленому законодавством порядку.

Вимоги щодо надання іншої документації нормативними актами не передбачено, а тому дана підстава відмови також не є обґрунтованою.

Щодо питання, що стосується протипожежної відстані до суміжних будівель позиція Позивачів обґрунтовується положеннями, наведеними в додатку 3.1. примітка 6 ДБН 360-92, а саме: «відстані між будинками І і ІІ ступенів вогнестійкості допускається передбачати менше 6 м за умови, якщо стіна вищого будинку, яка розташована проти будівлі, є протипожежною». Щодо проектної документації проведено експертизу та надано висновок, в якому не міститься зауважень з цього приводу.

Відповідно до частини другої статті 26 Закону України «Про архітектурну діяльність» від 20 травня 1999 року N 687-XIV, проектна організація, яка розробляла проектну документацію, а також головний архітектор та головний інженер проекту несуть відповідальність за відповідність проектної документації вихідним даним на проектування, вимогам державних стандартів, норм і правил.

Також суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до положень ст. 9 Конституції України, ст. 6 КАС України та ст.17, ч.5 ст.19 Закону України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини суди та органи державної влади повинні дотримуватись положень Європейської конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року, застосовувати в своїй діяльності рішення Європейського суду з прав людини з питань застосування окремих положень цієї Конвенції.

Статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" визначено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерела права.

Згідно ст.1 Першого протоколу Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном.

Зокрема, Європейський Суд наголосив на тому, що особа на користь якої органом влади прийняте певне рішення, має повне право розумно очікувати, що якщо місцевий орган влади вважає, що в нього є певна компетенція, то така компетенція дійсно існує, а тому визнання незаконності дій органу влади не повинно змінювати відносини прав, які виникли внаслідок такої дії органу влади.

Європейський Суд підкреслює особливу важливість принципу "належного урядування;". Цей принцип передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належній і якомога послідовніший спосіб (рішення у справах "Беєлер проти Італії" [ВП], заява №33202/96, п.120, ЕСНR 2000-1, "Онерллдіз проти Туреччини" [ВП], заява №48939/99, п.128, ЕСНR 2004-ХП, "Megadat.com S.r.l. проти Молдови", заява №21151/04, п.72, від 8 квітня 2008 року та "Москаль проти Польщі", заява №10373/05, п.51, від 15 вересня. 2009 року).

При вирішенні спору суд враховує, що на державні органи покладено обов'язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок (рішення Європейського суду з прав людини у справах "Лелас проти Хорватії", "Тошкуце та інші проти Румунії") і сприятимуть юридичній визначеності у цивільних правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси (рішення Європейського суду з прав людини у справах у справах "Онер'їлдіз проти Туреччини", "Беєлер проти Італії").

Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов'язків (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Лелас проти Хорватії").

Потреба виправити колишню "помилку" не повинна непропорційним чином втручатися в нове право, набуте особою, яка покладалася на легітимність добросовісних дій державного органу (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки").

Також у справі "Рисовський проти України" Суд наголосив, що принцип "належного урядування", зокрема, передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовний спосіб. При цьому, на них покладено обов'язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливості уникати виконання своїх обов'язків.

Судом встановлено, що оскаржувана відмова винесена з підстав, що не відповідають фактичним обставинам справи та спростовуються наявними у матеріалах справи доказами.

Враховуючи викладене та керуючись повноваженнями, наданими частиною другою статті 245 КАС України, суд вважає за необхідне визнати протиправною відмову у видачі дозволу на виконання будівельних робіт.

Щодо заявлених позивачем позовних вимог зобов'язального характеру, суд зазначає наступне.

Конституційний Суд України в своєму рішенні від 30 січня 2003 року № 3-рп/2003 зазначив, що правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах. Загальною декларацією прав людини 1948 року передбачено, що кожна людина має право на ефективне поновлення в правах компетентними національними судами у випадках порушення її основних прав, наданих їй конституцією або законом (стаття 8). Право на ефективний засіб захисту закріплено також у Міжнародному пакті про громадянські та політичні права (стаття 2) і в Конвенції про захист прав людини та основних свобод (стаття 13).

Як зазначив ЄСПЛ у рішенні від 06 вересня 1978 року у справі "Класс та інші проти Німеччини", "із принципу верховенства права випливає, зокрема, що втручання органів виконавчої влади у права має підлягати ефективному нагляду, який, як правило, повинна забезпечувати судова влада. Щонайменше це має бути судовий нагляд, який найкращим чином забезпечує гарантії незалежності, безсторонності та належної правової процедури".

В рішеннях Європейського суду з прав людини склалася практика, яка підтверджує, що дискреційні повноваження не повинні використовуватися свавільно, а суд повинен контролювати рішення, прийняті на підставі реалізації дискреційних повноважень, максимально ефективно (рішення у справі "Хасан і Чаус проти Болгарії).

Відповідно до судової практики ЄСПЛ (Olsson v. Sweden (no. 1), 24 March 1988, Series A no. 130), запорукою вірного застосування дискреційних повноважень є високий рівень правової культури державних службовців. Обсяг таких повноважень суб'єкта владних повноважень повинен мати чіткі межі застосування. Рішення органу влади має бути визнано протиправним у разі, коли істотність порушення процедури потягнуло його неправильність. Аналогічний підхід має бути застосований і в разі, коли має місце протиправна бездіяльність органу влади щодо неприйняття відповідного рішення у відносинах, коли обставини свідчать про наявність всіх підстав для його прийняття.

Вказана правова позиція щодо дискреційних повноважень суб'єктів владних повноважень узгоджується з позицією висловленою Верховним Судом у постанові від 27 лютого 2018 року №К/9901/4844/18 та постанові від 18 жовтня 2018 року у справі №806/1316/18 (адміністративне провадження №К/9901/58147/1).

Відповідно до рішення ЄСПЛ від 17 липня 2008 року у справі "Каіч та інші проти Хорватії", для Конвенції було б неприйнятно, якби стаття 13 декларувала право на ефективний засіб захисту, але без його практичного застосування. Обов'язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.

Адміністративні суди, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб'єкта владних повноважень на відповідність закріпленим статтею 2 КАС України критеріям, не втручаються у дискрецію (вільний розсуд) суб'єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями.

Відтак, позовні вимоги в частині зобов'язання відповідача - Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради видати дозвіл на виконання будівельних робіт замовникам - не підлягають задоволенню.

Разом з тим, Держава несе обов'язок перед зацікавленими особами забезпечити ефективний засіб захисту порушених прав, зокрема, через належний спосіб захисту та відновлення порушеного права. Причому обраний судом спосіб захисту порушеного права має бути ефективним та забезпечити реальне відновлення порушеного права.

Верховний Суд у постанові від 18 жовтня 2018 року у справі №815/1048/16 зазначив, що спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії, чи бездіяльність суб'єкта владних повноважень, а у випадку невиконання, або неналежного виконання рішення не виникла б необхідність повторного звернення до суду.

Враховуючи наявність порушеного права та необхідність застосування судом ефективного механізму для його відновлення, керуючись повноваженнями, наданими частиною другою статті 9, частиною другою статті 245 КАС України, суд вважає за необхідне вийти за межі позовних вимог та зобов'язати Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради повторно розглянути заяву Експериментальної творчої студії кооперативу "ЕКОПОЛІС" та Обслуговуючого кооперативу "Житлово-будівельний кооператив "ОПЕРА-АПАРТМЕНТС" про надання дозволу на виконання будівельних робіт для будівництва готельного комплексу апартаментного типу з улаштуванням паркінгу у цокольному поверсі та благоустроєм прилеглої території на земельній ділянці за адресою: м. Одеса, Приморський район, Ланжеронівський узвіз, 1 (кадастровий номер 5110137500:20:011:001).

Покладення такого обов'язку на відповідача не є перебиранням функції іншого суб'єкта владних повноважень в реалізації відповідних управлінських функцій і вирішенні питань, віднесених до виключної компетенції такого суб'єкта та зобов'язанням його приймати рішення, які входять до його компетенції чи до компетенції іншого органу, з огляду на обов'язковість ефективного механізму захисту порушеного права.

При цьому, суд зазначає, що надання суб'єктом владних повноважень - Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради відмови з аналогічних підстав, що перевірялися у межах розгляду даної судової справи, буде вважатися неналежним виконанням судового рішення із відповідними негативними наслідками, передбаченими чинним законодавством.

Частиною першою та другою статті 77 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб'єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Положеннями статті 90 КАС України визначено, що суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

Відповідно до ст. 242 КАС України, судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Згідно з приписами ст. 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа. При частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог.

Керуючись ст.ст. 241-246, 250-251, КАС України, суд

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов Експериментальної творчої студії кооперативу "ЕКОПОЛІС" (65026, м. Одеса, вул. Ланжеронівський узвіз, 1) та Обслуговуючого кооперативу "Житлово-будівельний кооператив "ОПЕРА-АПАРТМЕНТС" (65026, м. Одеса, вул. Ланжеронівський узвіз, 1) до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради (65009, м. Одеса, вул. Черняхівського, 6) - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати відмову Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради від 17.09.2018 року № ОД132182601570 у видачі дозволу на виконання будівельних робіт.

Зобов'язати Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради повторно розглянути заяву Експериментальної творчої студії кооперативу «ЕКОПОЛІС» та Обслуговуючого кооперативу «Житлово-будівельний кооператив «ОПЕРА-АПАРТМЕНТС» про надання дозволу на виконання будівельних робіт для будівництва готельного комплексу апартаментного типу з улаштуванням паркінгу у цокольному поверсі та благоустроєм прилеглої території на земельній ділянці за адресою: м. Одеса, Приморський район, Ланжеронівський узвіз, 1 (кадастровий номер 5110137500:20:011:001).

В іншій частині позовних вимог відмовити.

Стягнути на користь Експериментальної творчої студії кооперативу «ЕКОПОЛІС» (код ЄДРПОУ 06722651) з Державного бюджету України за рахунок бюджетних асигнувань Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради (код ЄДРПОУ: 40199728), судовий збір у розмірі 1762 (одна тисяча сімсот шістдесят дві) гривні.

Стягнути на користь Обслуговуючого кооперативу «Житлово-будівельний кооператив «ОПЕРА-АПАРТМЕНТС» (код ЄДРПОУ 41283108) з Державного бюджету України за рахунок бюджетних асигнувань Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради (код ЄДРПОУ: 40199728), сплачений судовий збір у розмірі 1762 (одна тисяча сімсот шістдесят дві) гривні.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене до П'ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги безпосередньо до суду першої інстанції в 30-денний строк з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складено та підписано суддею 18.12.2018 року.

Суддя Бутенко А.В.

.