ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

У Х В А Л А

05 грудня 2018 р. м. Чернівці Справа № 824/924/17-а

Чернівецький окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді: Дембіцького П.Д.,

за участю:

секретаря судового засідання: Остафійчук О.В.,

представника позивача: ОСОБА_1, ОСОБА_2

представника відповідача: Швець О.І.

розглянувши в підготовчому судовому засіданні справу за позовом фізичної особи - підприємця ОСОБА_4 до Головного управління державної фіскальної служби у м. Київ, про скасування податкових повідомлень - рішень, -

В С Т А Н О В И В:

Фізична особа - підприємець ОСОБА_4 звернувся до суду з адміністративним позовом до Головного управління ДФС у м. Київ, в якому просить суд:- визнати протиправним та скасувати податкові повідомлення - рішення №11351301, №11361311, № 11381311, № 11391311, № 11431311, № 1461311; - визнати протиправним та скасувати рішення про застосування штрафних санкцій за донарахування відповідним органом доходів і зборів або платником своєчасно не нарахованого єдиного внеску № 11441311; - визнати протиправним та скасувати вимогу про сплату боргу (недоїмки) № Ф - 11421311.

05.12.2018 року в судовому засіданні суддя Дембіцький П.Д. заявив самовідвід, про що надав письмову заяву.

В обґрунтування заяви про самовідвід зазначено, що витребувані судом докази вказують на наявність інформації, яка становить державну таємницю, і має гриф «цілком таємно», а з огляду на відсутність у головуючого судді Дембіцького П.Д. допуску до державної таємниці вважає, що вказана обставина є перешкодою для розгляду даної справи.

Розглянувши заяву про самовідвід судді, дослідивши матеріали справи, суд зазначає наступне.

Статтею 5 КАС України кожному гарантовано право на захист його прав, свобод та інтересів незалежним і неупередженим судом.

Це положення узгоджується зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до якої кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Суспільні відносини, пов'язані з віднесенням інформації до державної таємниці, засекречуванням, розсекречуванням її матеріальних носіїв та охороною державної таємниці з метою захисту національної безпеки України регулює Закон України «Про державну таємницю» від 21.01.1994 р. № 3855-XII (далі - Закон № 3855-XII).

Статтею 1 Закону № 3855-XII передбачено, що державна таємниця (далі також - секретна інформація) - вид таємної інформації, що охоплює відомості у сфері оборони, економіки, науки і техніки, зовнішніх відносин, державної безпеки та охорони правопорядку, розголошення яких може завдати шкоди національній безпеці України та які визнані у порядку, встановленому цим Законом, державною таємницею і підлягають охороні державою; віднесення інформації до державної таємниці - процедура прийняття (державним експертом з питань таємниць) рішення про віднесення категорії відомостей або окремих відомостей до державної таємниці з установленням ступеня їх секретності шляхом обґрунтування та визначення можливої шкоди національній безпеці України у разі розголошення цих відомостей, включенням цієї інформації до Зводу відомостей, що становлять державну таємницю, та з опублікуванням цього Зводу, змін до нього; ступінь секретності ("особливої важливості", "цілком таємно", "таємно") - категорія, яка характеризує важливість секретної інформації, ступінь обмеження доступу до неї та рівень її охорони державою.

Відповідно до статті 2 Закону № 3855-XII відносини у сфері охорони державної таємниці регулюються Конституцією України, законами України "Про інформацію" та "Про доступ до публічної інформації", цим Законом, міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України та іншими нормативно-правовими актами.

Частиною 1 статті 3 Закону № 3855-XII передбачено, що дія цього Закону поширюється на органи законодавчої, виконавчої та судової влади, органи прокуратури України, інші державні органи, Верховну Раду Автономної Республіки Крим, Раду міністрів Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації усіх форм власності, об'єднання громадян (далі - державні органи, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації), що провадять діяльність, пов'язану з державною таємницею, громадян України, іноземців та осіб без громадянства, яким у встановленому порядку наданий доступ до державної таємниці.

Із змісту ч. ч. 5-6 ст. 5 Закону № 3855-XII видно, що спеціально уповноваженим державним органом у сфері забезпечення охорони державної таємниці є Служба безпеки України. Забезпечення охорони державної таємниці відповідно до вимог режиму секретності в державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, діяльність яких пов'язана з державною таємницею, покладається на керівників зазначених органів, підприємств, установ і організацій.

Згідно частини 1 статті 6 Закону № 3855-XII видно, що володілець секретної інформації або власник матеріальних носіїв такої інформації реалізує свої права з урахуванням обмежень, установлених в інтересах національної безпеки України відповідно до цього Закону.

Частиною 1 статті 20 Закону № 3855-XII передбачено, що державні органи, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи, організації мають право провадити діяльність, пов'язану з державною таємницею, після надання їм Службою безпеки України спеціального дозволу на провадження діяльності, пов'язаної з державною таємницею.

Згідно із ст. 22 Закону № 3855-XII залежно від ступеня секретності інформації встановлюються такі форми допуску до державної таємниці: форма 2 - для роботи з секретною інформацією, що має ступені секретності "цілком таємно" та "таємно"; форма 3 - для роботи з секретною інформацією, що має ступінь секретності "таємно".

Допуск до державної таємниці надається дієздатним громадянам України віком від 18 років, які потребують його за умовами своєї службової, виробничої, наукової чи науково-технічної діяльності або навчання, органами Служби безпеки України після проведення їх перевірки. Порядок надання допуску до державної таємниці визначається Кабінетом Міністрів України.

В окремих випадках, які визначаються міністерствами, іншими центральними органами виконавчої влади, за погодженням із Службою безпеки України громадянам України віком від 16 років може надаватися допуск до державної таємниці із ступенями секретності "цілком таємно" та "таємно", а віком від 17 років - також до державної таємниці із ступенем секретності "особливої важливості".

Для розгляду питання про надання громадянам допуску до державної таємниці державними органами, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами, організаціями, де працюють, проходять службу або навчаються громадяни, оформляються документи, які надсилаються до органів Служби безпеки України. Перелік та форми таких документів, а також порядок їх надання визначаються Кабінетом Міністрів України.

Частиною 1 статті 34 Закону № 3855-XII визначено, що державні органи, в тому числі правоохоронні, державного фінансового контролю та суди, з метою охорони державної таємниці мають за погодженням із Службою безпеки України встановлювати порядок здійснення своїх функцій щодо державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій, що провадять діяльність, пов'язану з державною таємницею.

Відповідно до частини 4 статті 37 Закону № 3855-XII контроль за додержанням законодавства про державну таємницю в системі Служби безпеки України здійснюється відповідно до Закону України "Про Службу безпеки України".

Згідно зі статтею 38 Закону № 3855-XII нагляд за додержанням законодавства про державну таємницю здійснюється в порядку, визначеному законом.

Допуск та доступ посадових осіб, які здійснюють нагляд, до відомостей, що становлять державну таємницю, проводяться відповідно до цього Закону.

Статтею 221 Кримінально процесуального кодексу України (далі - КПК України) визначено, що слідчий, прокурор зобов'язаний за клопотанням сторони захисту, потерпілого, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, надати їм матеріали досудового розслідування для ознайомлення, за виключенням матеріалів про застосування заходів безпеки щодо осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві, а також тих матеріалів, ознайомлення з якими на цій стадії кримінального провадження може зашкодити досудовому розслідуванню. Відмова у наданні для ознайомлення загальнодоступного документа, оригінал якого знаходиться в матеріалах досудового розслідування, не допускається. Під час ознайомлення з матеріалами досудового розслідування особа, що його здійснює, має право робити необхідні виписки та копії.

Згідно зі статтею 222 КПК України відомості досудового розслідування можна розголошувати лише з письмового дозволу слідчого або прокурора і в тому обсязі, в якому вони визнають можливим.

Статетю 1 Закону України «Про оперативно розшукову діяльність» від 18 лютого 1992 року № 2135-XII (далі - Закон №2135-XII) визначено, що завданням оперативно-розшукової діяльності є пошук і фіксація фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб та груп, відповідальність за які передбачена Кримінальним кодексом України, розвідувально-підривну діяльність спеціальних служб іноземних держав та організацій з метою припинення правопорушень та в інтересах кримінального судочинства, а також отримання інформації в інтересах безпеки громадян, суспільства і держави.

Згідно статті 2 Закону №2135-XII оперативно-розшукова діяльність - це система гласних і негласних пошукових, розвідувальних та контррозвідувальних заходів, що здійснюються із застосуванням оперативних та оперативно-технічних засобів.

Відповідно статті 3 Закону №2135-XII правову основу оперативно-розшукової діяльності становлять Конституція України, цей Закон, Кримінальний, Кримінальний процесуальний, Податковий та Митний кодекси України, закони України про прокуратуру, Національну поліцію, Національне антикорупційне бюро України, Державне бюро розслідувань, Службу безпеки, Державну прикордонну службу України, Державну кримінально-виконавчу службу України, державну охорону органів державної влади України та посадових осіб, статус суддів, забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві, державний захист працівників суду і правоохоронних органів, інші законодавчі акти та міжнародно-правові угоди і договори, учасником яких є Україна.

Згідно абз. 8 ч. 1 ст. 5 Закону № 2135-XII оперативно-розшукова діяльність здійснюється оперативними підрозділами органів доходів і зборів - оперативними підрозділами податкової міліції та підрозділами, які ведуть боротьбу з контрабандою.

Пунктами 1-3 ст. 10 Закону №2135-XII передбачено, що матеріали оперативно-розшукової діяльності використовуються: 1) як приводи та підстави для початку досудового розслідування; 2) для отримання фактичних даних, які можуть бути доказами у кримінальному провадженні; 3) для попередження, виявлення, припинення і розслідування злочинів, розвідувально-підривних посягань проти України, розшуку злочинців та осіб, які безвісно зникли.

Із змісту частини 13 статті 9 Закону №2135-XII видно, що не підлягають передачі і розголошенню результати оперативно-розшукової діяльності, які відповідно до законодавства України становлять державну таємницю, а також відомості, що стосуються особистого життя, честі, гідності людини. За передачу і розголошення цих відомостей працівники оперативних підрозділів, а також особи, яким ці відомості були довірені при здійсненні оперативно-розшукової діяльності чи стали відомі по службі або роботі, підлягають відповідальності згідно з чинним законодавством, крім випадків розголошення інформації про незаконні дії, що порушують права людини.

З матеріалів справи встановлено, що ГУ ДФС у Чернівецькій області здійснювалось досудове розслідування у кримінальному провадженні № 32014260000000072 від 21.10.2014 року за ознаками вчиненого кримінальних правопорушень передбачених частиною 2 статті 212, частиною 3 статті 212 КК України ОСОБА_4, а також у кримінальному провадженні №32016260000000072 від 26.08.2016 року за ознаками вчиненого кримінальних правопорушень передбаченого частиною 1 статті 204 КК України.

По вказаним кримінальним провадженням зокрема: № 32014260000000072 від 21.10.2014 року проводились негласні слідчі - розшукові дії, які Законодавством віднесені до ступені секретності для інформації, що становить державну таємницю: "цілком таємно", "таємно", які використовувались слідчими СУ ФР ГУ ДФС у Чернівецькій області у кримінальному провадженні та прийнятті оскаржуваних податкових повідомлень рішень.

Прокуратурою Чернівецької області листом від 08.11.2018 року № 04/05-1002-14 на виконання вимог ухвали суду надано відповідьінформацію з якої видно, що підставою для внесення відомостей до єдиного реєстру досудових розслідувань та початку досудового розслідування кримінального провадження стали матеріали оперативно - розшукової справи ведення якої здійснювалось оперативним управлінням ГУ ДФС у Чернівецькій області під грифом «цілком таємно». Інші відомості у відповідності до вимог частини 13 статті 9 Закону України «Про оперативно розшукову діяльність» розголошенню не підлягають.

Головне Управління ДФС у Чернівецькій області листом від 19.11.2018 року №6259/9/211-13-23 на виконання вимог ухвали суду надало інформацію про те, що підставою для внесення в відомостей до єдиного реєстру досудових розслідувань та початку досудового розслідування кримінального провадження стали матеріали оперативно - розшукової справи, ведення якої здійснювалось оперативним управлінням ГУ ДФС у Чернівецькій області під грифом «цілком таємно». Інші відомості у відповідності до вимог частини 13 статті 9 Закону України «Про оперативно розшукову діяльність» розголошенню не підлягають. Крім того, зазначили, що у вказаному кримінальному провадженні проводились негласні слідчі - розшукові дії, які Законодавством віднесені до ступені секретності для інформації, що становить державну таємницю: "цілком таємно", "таємно", які приєднано до матеріалів кримінального провадження.

Також зазначили, що вирішити питання про надання позивачу ОСОБА_4, та представникам позивача ОСОБА_6, ОСОБА_7 для ознайомлення в порядку ст.ст. 221, 222 КПК України матеріалів досудового розслідування, не є можливим.

Слідчий, прокурор попереджає осіб, яким стали відомі відомості досудового розслідування, у зв'язку з участю в ньому, про їх обов'язок не розголошувати такі відомості без його дозволу. Незаконне розголошення відомостей досудового розслідування тягне за собою кримінальну відповідальність, встановлену законом.

З матеріалів справи видно, що в порядку підготовки справи до судового розгляду, ухвалою суду від 27 липня 2018 року, від 18 жовтня 2018 року витребувано письмові докази від прокуратури Чернівецької області, Головного управління ДФС в Чернівецькій області, з яких видно, що підставою для внесення в відомостей до єдиного реєстру досудових розслідувань та початку досудового розслідування кримінального провадження №32014260000000072 від 21.10.2014 року за ознаками вчиненння кримінальних правопорушень передбачених частиною 2 статті 212, частиною 3 статті 212 КК України ОСОБА_4, стали матеріали оперативно - розшукової справи, ведення якої здійснювалось оперативним управлінням ГУ ДФС у Чернівецькій області під грифом «цілком таємно», які у відповідності до вимог частини 13 статті 9 Закону України «Про оперативно розшукову діяльність» розголошенню не підлягають. Вказані відомості, матеріали згідно Законодавства та інших нормативно правових актів також віднесені до ступені секретності для інформації, що становить державну таємницю: "цілком таємно", які стали підставою відкриття кримінального провадження та покладені в основу прийняття оскаржуваних рішень.

З урахуванням встановлених обставин, суд вважає за необхідне зазначити, що для повного, об'єктивного та правильного вирішення даної справи, виконання завдань адміністративного судочинства, суду необхідно дослідити витребувані судом докази, які відповідно до листа Прокуратури Чернівецької області від 08.11.2018 року № 04/05-1002-14, листа Головного Управління ДФС у Чернівецькій області листом від 19.11.2018 року №6259/9/211-13-23 мають гриф секретності "цілком таємно", а згідно Закону № 3855-XII є державною таємницею, робота з якими вимагає спеціального допуску.

Також, суд звертає увагу, що в іншому випадку виникає ризик сумніву в об'єктивній неупередженості судді та як наслідок, порушення права на справедливий суд, регламентованого ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.

Разом з тим, головуючий по цій справі суддя не має допуску до державної таємниці, що виключає можливість дотримання виконання всіх завдань адміністративного судочинства, передбачених ст. 2 КАС України, розгляду справи зазначеним складом суду повно, об'єктивно та за умови дослідження всіх доказів. Дана неповнота може порушити права сторін у справі та викликати у них сумнів у неупередженості судді.

Пунктом 4 частини 1 статті 36 КАС України суддя не може брати участі в розгляді адміністративної справи і відводиться за наявності інших обставин, які викликають сумнів у неупередженості судді.

Частиною 3 статті 39 КАС України визначено, що відвід (самовідвід) повинен бути вмотивований і заявлений до початку судового розгляду адміністративної справи по суті у письмовій формі з обґрунтуванням підстав для відводу. Заявляти самовідвід після цього дозволяється лише у разі, якщо про підставу самовідводу стало відомо після початку судового розгляду.

Враховуючи встановлені обставини, беручи до уваги, що витребувані судом докази вказують на наявність інформації, яка становить державну таємницю, і мають гриф "цілком таємно", а з огляду на відсутність у головуючого судді Дембіцького П.Д.. допуску до державної таємниці, суд вважає, що вказана обставина є перешкодою для розгляду даної справи, у зв'язку з чим, заява про самовідвід підлягає задоволенню.

Частиною 1 статті 41 КАС України визначено, що у разі задоволення відводу (самовідводу) судді, який розглядає справу одноособово, адміністративна справа розглядається в тому самому адміністративному суді іншим суддею, який визначається в порядку, встановленому частиною 1 статті 31 цього Кодексу.

Згідно частини 1 статті 31 КАС України визначення судді, а в разі колегіального розгляду - судді-доповідача для розгляду конкретної справи здійснюється Єдиною судовою інформаційно-телекомунікаційною системою під час реєстрації документів, зазначених в частині другій статті 18 цього Кодексу, а також в інших випадках визначення складу суду на будь-якій стадії судового процесу, з урахуванням спеціалізації та рівномірного навантаження для кожного судді, за принципом випадковості та в хронологічному порядку надходження справ.

За наявності підстав, зазначених у статтях 31, 36 - 41 цього Кодексу, суддя зобов'язаний заявити самовідвід. Відвід (самовідвід) повинен бути вмотивований і заявлений до початку судового розгляду адміністративної справи по суті у письмовій формі з обґрунтуванням підстав для відводу.

З врахуванням наведеного, справа підлягає передачі до канцелярії суду для визначення судді, що братиме участь у подальшому розгляді справи.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 18, 31, 36-41, 241-244, 248 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

У Х В А Л И В:

1. Заяву судді Дембіцького Павла Дмитровича про самовідвід задовольнити.

2. Адміністративну справу № 824/924/17-а передати до канцелярії суду для визначення судді у справі в порядку встановленому частиною 3 статті 18, частини 1 статті 31 Кодексу адміністративного судочинства України.

Ухвала за наслідками розгляду питання про самовідвід окремо не оскаржується.

Заперечення проти неї може бути включене до апеляційної чи касаційної скарги на постанову чи ухвалу суду, прийняту за наслідками розгляду справи.

Повний текст ухвали складено на протязі п'яти робочих днів із врахуванням періоду перебування судді в відпустці 12.12.2018 року.

Суддя П.Д. Дембіцький