П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 824/161/17-а

Головуючий у 1-й інстанції: Дембіцький П.Д.

Суддя-доповідач: Залімський І. Г.

12 листопада 2018 року

м . Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Залімського І. Г.

суддів: Сушка О.О. Смілянця Е. С.

секретар судового засідання: Сербин І.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_2 на рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 03 серпня 2018 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України, Чернівецького прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання протиправними та скасування наказів,

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА _2 звернувся до Чернівецького окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України, Чернівецького прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України, в якому просить суд:

- визнати протиправними та скасувати пункт 2 Наказу № 45-аг від 27.01.2017 року начальника Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України «Про результати службового розслідування» про притягнення старшини - начальника відділення логістики ВІПС «Шепіт» ВПС «Селятин» старшого прапорщика ОСОБА_2 до дисциплінарної відповідальності згідно п. «є» ст. 62 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України з оголошенням «звільнення з військової служби за службовою невідповідністю»;

- визнати протиправними та скасувати пункт 4.1 Наказу № 56-ос від 03.02.2017 року начальника Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України «По особовому складу» про припинення (розірвання) контракту та звільнення старшого прапорщика ОСОБА_2 - старшини - начальника відділення логістики інспекторів прикордонної служби (з місцем дислокації н. п. Шепіт) ВПС «Селятин» ІІ категорії (тип Б), з військової служби за п. «е» (через службову невідповідність) ч. 6 (із застосуванням ч. 8) ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» у запас Збройних Сил України без надання права носіння військової форми одягу;

- визнати протиправними та скасувати Наказ № 29-ос від 09.02.2017 року начальника Чернівецького прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України (в/ч 2195) «По особовому складу» в частині виключення із списків особового складу загону та зняття з усіх видів забезпечення з 09.02.2017 року старшого прапорщика ОСОБА_2;

- зобов'язати начальника Чернівецького прикордонного загону ДПС України поновити ОСОБА_2 на військовій службі на попередній посаді з 09.02.2017 року з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

Рішенням Чернівецького окружного адміністративного суду від 03 серпня 2018 року у задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просив рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 03 серпня 2018 року скасувати, прийняти нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог в повному обсязі, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, що призвело до неповного з'ясування обставин справи і, як наслідок, невірного вирішення справи та прийняття необґрунтованого рішення.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що застосоване до нього дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з військової служби через службову невідповідність є протиправним, адже наявні в матеріалах справи письмові докази свідчать про те, що позивачем будь-яких порушень службової дисципліни чи неналежного виконання або невиконання службових обов'язків не було допущено. Службовим розслідуванням не було доведено факт вчинення позивачем протиправного винного діяння, яке могло б свідчити про порушення ним Присяги. Зазначена у висновку як підстава притягнення ОСОБА_2 до дисциплінарної відповідальності «невжиття ним заходів щодо убезпечення втягування у можливу протиправну діяльність іншого військовослужбовця» викликає розумний сумнів, має характер припущення і не вказує на вчинення позивачем дисциплінарного проступку або ж на ознаки такого проступку. Суд першої інстанції не врахував, що позивач згідно посадових інструкцій та Положень «Про ВПС «Селятин»», «Про військове (корабельне) господарство Прикордонних військ України», «Про оперативно-розшуковий відділ органу охорони державного кордону» не був суб'єктом оперативно-розшукової діяльності, тобто оперативним співробітником, на якого поширюється Наказ АДПС України № 977 від 14.12.2010 року «Про порядок дій військовослужбовців та працівників оперативних підрозділів Державної прикордонної служби України щодо уникнення втягування в протиправну діяльність».

Відповідач подав відзиви на апеляційну скаргу відповідача в якому вказав на законність та обґрунтованість оскаржуваного судового рішення, а також на безпідставність доводів апеляційної скарги.

Представник позивача в судовому засіданні апеляційну скаргу підтримав у повному обсязі, просив вимоги, що в ній викладені, задовольнити.

Представник відповідачів заперечив проти задоволення апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників процесу, що з'явилися в судове засідання, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Встановлено, що ОСОБА_2 з 30.05.2002 року по 03.02.2017 року проходив військову службу на різних посадах.

06.07.2002 року ОСОБА_2 прийняв військову присягу.

Із змісту послужного списку видно, що ОСОБА_2 з 24.06.2004 року призваний на військову службу за контрактом в Державну прикордонну службу України, яку проходив на різних посадах в Державній прикордонній службу України.

20.08.2016 року між начальником Чернівецького прикордонного загону Державної прикордонною службою України полковником Лисак П.П. і громадянин України ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_1 укладено контракт про таке: ознайомившись із законами та іншими нормативно-правовими актами України, які регулюють порядок проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, добровільно вступає на військову службу протягом дії цього контракту проходити службу на посаді осіб: старшинського складу в органах Державної прикордонної служби України на умовах і в порядку, встановлених Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, іншими нормативно-правовими актами, що визначають порядок проходження військової служби та цим Контрактом; додержуватись Конституції України, законів України, статутів Збройних Сил України, Кодексу професійної етики військовослужбовця Державної прикордонної служби України та інших нормативно-правових актів з питань, що регламентують проходження військової служби, а також виконувати накази старших начальників; виконувати службові обов'язки військовослужбовця, вимоги посадової інструкції. Контракт укладений на 5 років. Дію контракту припинено 09.02.2017 року у зв'язку з звільненням в ЗСУ ст. 26 ч.8 п. «е» (через службову невідповідність), наказ № 29-ос від 09.02.2017 року.

11.01.2017 року військовою прокуратурою Чернівецького гарнізону Західного регіону України в рамках розслідування кримінального провадження №42017260220000003, розпочатого 04.01.2017 року за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, було затриманий т.в.о. начальника відділення інспекторів ПС «Шепіт» ВПС «Селятин» Чернівецького прикордонного загону лейтенант Ткачук О.В. після отримання ним неправомірної вигоди від ОСОБА_6 за сприяння у переміщенні та не створення перешкод у переміщенні тютюнових виробів через Державний кордон України.

Наказом Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 11 січня 2017 року №11-аг призначено службове розслідування за фактом відкриття та розслідування кримінального провадження № 42017260220000003, розпочатого 04.01.2017 року за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, та затримання т.в.о. начальника відділення інспекторів ПС «Шепіт» ВПС «Селятин» Чернівецького прикордонного загону лейтенанта Ткачук О.В. за підозрою у вимаганні неправомірної вигоди за сприяння у незаконному переміщенні тютюнових виробів через державний кордон України

В ході службового розслідування встановлено, що до старшого прапорщика ОСОБА_2 приблизно в листопаді - грудні 2016 року звертався громадянин ОСОБА_7 з проханням познайомити з лейтенантом Ткачуком О.В. На його пропозицію він запропонував громадянину ОСОБА_7 познайомитись з лейтенантом Ткачуком О.В. особисто. Крім того, орієнтовно 30.12.2016 року лейтенант Ткачук О.В. попросив його відвезти на автомобілі в с. Шепіт, де він зустрівся з чоловіком, який приїхав на автомобілі «Мітсубіші» сірого кольору. Незнайома йому людина сіла в його автомобіль разом з лейтенантом Ткачуком О.В. і почала говорити про роботу на кордоні, після зустрічі вони повернулися на ВПС «Шепіт». 10.01.2017 року близько 14 год. 00 хв. на прохання лейтенанта Ткачука О.В. вони відвідали с.м.т. Путила, де лейтенант Ткачук зустрівся з тією ж особою, що і 30.12.2016 року. Розмова відбулася на вулиці без його присутності.

Із змісту пояснень начальника Чернівецького прикордонного загону полковника Лисака П.П. видно, що старший прапорщик ОСОБА_2 не доповідав, не подавав рапорту по команді з метою запобігання втягування військовослужбовців в протиправну діяльність.

23 січня 2017 року Начальником Західного регіонального управління ДПС України генерал - майор Єгоровим В.С. затверджено Висновок службового розслідування по факту розслідування кримінального провадження № 42017260220000003 за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України. Згідно даного висновку старший прапорщик ОСОБА_2 всупереч вимог п. п. 3, 4 Наказу АДПСУ № 977 від 14.12.2010 року «Порядку дій військовослужбовців та працівників оперативних підрозділів ДПСУ щодо уникнення втягування в протиправну діяльність», що відобразилось у не доповіді та не поданні рапорту по команді за фактом звернення сторонніх осіб щодо незаконного перетину державного кордону, а також не доповіді та не поданні рапорту по команді з метою запобігання втягування військовослужбовців в протиправну діяльність, розпоряджень начальника Чернівецького прикордонного загону від 07.10.2016 року № Т/32-10474 «Про визначення порядку дій», від 22.10.2016 року № Т/43-10931 «Про визначення порядку дій», п. 4.1. Кодексу поведінки працівників, до функціональних обов'язків яких належить здійснення управління кордонами затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства закордонних справ України, Міністерства фінансів України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Головного управління державної служби України від 05 липня 2011 року № 330/151/809/934/146, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 27 липня 2011 року за № 922/19660, п. 5.1. «Працівник зобов'язаний дотримуватись Конституції і законів України, інших нормативно - правових актів, прав та охоронюваних законом інтересів громадян, ...» цього ж Кодексу, ч. 8 ст. 11 «... покладає на військовослужбовців такі обов'язки: ... допомагати іншим військовослужбовцям, що перебувають у небезпеці, стримувати їх від вчинення протиправних дій...» Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, що виявилось у не вжитті заходів щодо убезпечення втягування у можливу протиправну діяльність лейтенанта Ткачука О.В., вирішено притягнути до дисциплінарної відповідальності - звільнення зі служби за службовою невідповідністю.

За результатами вказаного службового розслідування начальником Західного регіонального управління ДПС України генерал - майор Єгоровим В.С. видано наказ від 27 січня 2017 року № 45-аг "Про результати службового розслідування", пунктом 2 якого старшину начальника відділення логістики відділення інспекторів прикордонної служби з м.д. в н.п. «Шепіт» відділу прикордонної служби «Селятин» старшого прапорщика ОСОБА_2 за невиконання вимог п. п. 3, 4 Наказу АДПСУ № 977 від 14.12.2010 року «Порядку дій військовослужбовців та працівників оперативних підрозділів ДПСУ щодо уникнення втягування в протиправну діяльність», що відобразилось у не доповіді та не поданні рапорту по команді за фактом звернення сторонніх осіб щодо незаконного перетину державного кордону, а також не доповіді та не поданні рапорту по команді з метою запобігання втягування військовослужбовців в протиправну діяльність, розпоряджень начальника Чернівецького прикордонного загону від 07.10.2016 року № Т/32-10474 «Про визначення порядку дій», від 22.10.2016 року № Т/43-10931 «Про визначення порядку дій», п. 4.1. Кодексу поведінки працівників, до функціональних обов'язків яких належить здійснення управління кордонами затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства закордонних справ України, Міністерства фінансів України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Головного управління державної служби України від 05 липня 2011 року № 330/151/809/934/146, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 27 липня 2011 року за № 922/19660, п. 5.1. «Працівник зобов'язаний дотримуватись Конституції і законів України, інших нормативно - правових актів, прав та охоронюваних законом інтересів громадян, ...» цього ж Кодексу, ч. 8 ст. 11 «... покладає на військовослужбовців такі обов'язки: ... допомагати іншим військовослужбовцям, що перебувають у небезпеці, стримувати їх від вчинення протиправних дій...» Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, що виявилось у не вжитті заходів щодо убезпечення втягування у можливу протиправну діяльність лейтенанта Ткачука О.В., вирішено притягнути до дисциплінарної відповідальності згідно пункту «є» статті 62 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України та оголосити звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.

Наказом Начальника Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 03.02.2017 року № 56-ос розірвано контракт та звільнено з військової служби старшого прапорщика ОСОБА_2 через службову невідповідність згідно частини 6 (із застосуванням частини 8) ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» у запас.

Позивач вважає, що його звільнили незаконно, а тому звернувся до суду.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що дослідження змісту наведених норм Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» 25.03.1992 року, Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, Кодексу поведінки працівників, до функціональних обов'язків яких належить здійснення управління кордонами затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства закордонних справ України, Міністерства фінансів України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Головного управління державної служби України від 05.07.2011 року № 330/151/809/434/146 зареєстровано в Міністерстві юстиції України 27.07.2011 року за № 922/19660, Закону України «Про запобігання корупції», Наказу АДПСУ № 997 від 14.12.2010 року «Порядку дій військовослужбовців та працівників оперативних підрозділів ДПСУ щодо уникнення втягування в протиправну діяльність», Розпоряджень ЗхРУ від 04.10.2016 року № Т/32-6940 та від 17.10.2016 року № Т/5-812 співставлення висновків за результатами такого дослідження із матеріалами та висновком службового розслідування, за фактом відкриття кримінального провадження №42017260220000003 за ознаками кримінального правопорушення передбаченого частиною 3 статті 368 Кримінального кодексу України дає підстави вважати, що позивач - ОСОБА_2 під час проходження військової служби у Державній прикордонній службі України своїми діями, які встановлені та зафіксовані матеріалами службового розслідування дискредитував та принизив звання старшого прапорщика, знехтував наданою народові України Військовою присягою, підірвав її авторитет у суспільстві, грубо порушив вимоги статей 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, які зобов'язують кожного військовослужбовця свято і непорушно додержуватись Конституції України та Законів України, неухильно виконувати вимоги статутів Збройних Сил України вищевказаних Законів та нормативних актів. Відповідач при прийняті оскаржуваних наказів, зокрема: пункт 2 Наказу № 45-аг від 27.01.2017 року, пункт 4.1 Наказу № 56-ос від 03.02.2017 року, Наказ № 29-ос від 09.02.2017 року повністю врахував всі обставини встановлені при проведені службового розслідування, правомірно прийняв рішення про неможливість подальшого перебування позивача на військовій службі в Державній прикордонній службі України.

Колегія суддів не погоджується із вказаним висновком суду першої інстанції та враховує викладене нижче.

Спірні правовідносини регулюються Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» 25.03.1992 року № 2232-XII (далі - Закон № 2232-XII), Статутом внутрішньої служби Збройних Сил України затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року № 548-XIV (далі - Статут №548-XIV), Дисциплінарним статутом Збройних Сил України Затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року N 551-XIV (Далі Дисциплінарний статут), Кодексом поведінки працівників, до функціональних обов'язків яких належить здійснення управління кордонами Затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства закордонних справ України, Міністерства фінансів України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Головного управління державної служби України від 05.07.2011 року № 330/151/809/434/146 зареєстровано в Міністерстві юстиції України 27.07.2011 року за № 922/19660 (далі - Кодекс поведінки) та іншими нормативно правовими актами.

Статтею 6 Закону України «Про Державну прикордонну службу України» визначено, що Державна прикордонна служба України є правоохоронним органом спеціального призначення.

Пунктом 19 ст. 19 Закону України «Про Державну прикордонну службу України» передбачено, що на Державну прикордонну службу України відповідно до визначених законом завдань покладається протидія і запобігання корупційним діянням та злочинам у сфері службової діяльності особового складу Державної прикордонної служби України.

Статтею 23 Закону України «Про Державну прикордонну службу України» визначено, що під час здійснення прикордонного контролю забороняється приймати будь-які предмети (речі) від будь-яких осіб та передавати предмети (речі) будь-кому, якщо інше не встановлено законодавством України.

Частиною 1 статті 65 закону України «Про запобігання корупції» передбачено, що вчинення корупційних або пов'язаних з корупцією правопорушень особи, зазначені у частині 1 ст. 3 цього Закону, притягуються до кримінальної, адміністративної, цивільно-правової та дисциплінарної відповідальності у встановленому законом порядку.

Відповідно розділу 4 Кодексу поведінки працівників, до функціональних обов'язків яких належить здійснення управління кордонами Затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства закордонних справ України, Міністерства фінансів України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Головного управління державної служби України від 05.07.2011 року № 330/151/809/434/146 зареєстровано в Міністерстві юстиції України 27.07.2011 року за № 922/19660 (далі - Кодекс поведінки) працівник повинен постійно вдосконалювати організацію своєї роботи на засадах справедливості. Своїми вчинками, поведінкою зміцнювати віру громадян у законність дій та рішень органу, в якому проходить службу або працює, щодо забезпечення недоторканності державного кордону та охорони суверенних прав України.

Працівник повинен не допускати формалізму в роботі, особливо під час розгляду звернень громадян; у межах визначеної законом компетенції сприяти повному та оперативному розв'язанню питань, з якими звертаються громадяни.

Працівник повинен дотримуватися конституційного принципу, за яким правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Працівник зобов'язаний діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України.

Згідно розділу 5 Кодексу поведінки працівник зобов'язаний дотримуватися Конституції і законів України, інших нормативно-правових актів, прав та охоронюваних законом інтересів громадян, підприємств, установ, організацій, забезпечувати виконання покладених завдань та повною мірою використовувати надані йому права.

Працівник не повинен допускати впливу на виконання своїх службових обов'язків особистих (приватних) інтересів, інтересів членів своєї сім'ї або інших осіб, якщо ці інтереси не співпадають із завданнями МВС, МЗС, Державної митної служби України, Державної міграційної служби України, Держприкордонслужби та/або суперечать їм.

Статтею 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року № 548-XIV (далі - Статут №548-XIV) передбачено, що кожний військовослужбовець зобов'язаний виконувати службові обов'язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов'язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.

Згідно статті 26 Статуту № 548-XIV військовослужбовці залежно від характеру вчиненого правопорушення чи провини несуть дисциплінарну, адміністративну, матеріальну, цивільно-правову та кримінальну відповідальність згідно із законом.

Суд першої інстанції зазначає, що за невиконання військовослужбовцем наказу передбачено кримінальну відповідальність, зокрема статтею 402 КК України визначено, що непокора, тобто відкрита відмова виконати наказ начальника, а також інше умисне невиконання наказу - караються службовим обмеженням на строк до двох років, або триманням у дисциплінарному батальйоні на строк до двох років, або позбавленням волі на строк до трьох років. Ті самі діяння, якщо вони вчинені групою осіб або спричинили тяжкі наслідки, - караються позбавленням волі на строк від трьох до семи років. Непокора, вчинена в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, - карається позбавленням волі на строк від п'яти до десяти років.

Одним із головних загальних обов'язків усіх військовослужбовців є обов'язок беззастережно виконувати накази командирів (начальників), крім явно злочинних. Це обумовлено характерним для всіх військових формувань принципом єдиноначальності. Об'єктом злочину є порядок виконання у військових формуваннях України наказів, який забезпечує необхідні в умовах військової служби відносини підлеглості та військової честі. З об'єктивної сторони злочин може виражатися у двох формах: 1) відкрита відмова виконати наказ начальника; 2) інше умисне невиконання наказу.

Згідно статті 403 КК України невиконання наказу начальника, вчинене за відсутності ознак, зазначених у частині першій статті 402 цього Кодексу, якщо воно спричинило тяжкі наслідки, - карається службовим обмеженням на строк до двох років або триманням у дисциплінарному батальйоні на строк до одного року, або позбавленням волі на строк до двох років. Те саме діяння, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, - карається позбавленням волі на строк від трьох до семи років.

Однак, суд першої інстанції не врахував, що позивача не визнано винним та не притягнуто до відповідальності як в рамках кримінального провадження № 42017260220000003, розпочатого 04.01.2017 року за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, так і в рамках будь якого іншого кримінального провадження розпочатого за ознаками злочинів, передбачених статтями 402, 403 КК України.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що першопричиною звільнення позивача слугував наказ № 45-аг від 27.01.2017 року начальника ЗРУ Держприкордонслужби України Єгорова В.С. «Про результати службового розслідування», розпочатого за фактом затримання лейтенанта Ткачука О.В. за підозрою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

Таким чином, підстави до призначення і проведення службового розслідування, не були пов'язані із будь-якими діями чи бездіяльністю з боку Позивача ОСОБА_2, зокрема в частині невиконання або неналежного виконання ним своїх службових обов'язків, порушенням порядку та правил несення служби, тощо, а стосувалися виключно вчинення кримінального правопорушення Ткачуком О.В.

Пунктом «є» статті 62 Дисциплінарного статуту передбачено, що на прапорщиків (мічманів) можуть бути накладені такі стягнення: є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання прапорщик (мічман), старший прапорщик (старший мічман) із звільненням з військової служби у запас.

Головою Державної прикордонної служби України видано Наказ від 14.12.2010 року № 977 Про затвердження «Порядку дій військовослужбовців та працівників оперативних підрозділів ДПСУ щодо уникнення втягування в протиправну діяльність» (Порядок).

Пунктом 3 Порядку визначено, що про всі звернення з боку (до) осіб, можливо причетних до протиправного діяння (далі звернення), оперативний співробітник зобов'язаний невідкладно в усній формі доповісти безпосередньому начальнику з обов'язковим поданням рапорту про таке звернення в послідовності та за формою, визначеною пунктом 4 цього порядку.

Колегія суддів зазначає, що позивач проходив військову службу у Держприкордонслужбі України за контрактом, по день звільнення перебуваючи на посаді старшини - начальника групи логістики ВІПС «Шепіт» відділу прикордонної служби «Селятин» Чернівецького прикордонного загону (в/ч 2195) відповідно до Наказу Відповідача 2 № 188-ос.

Згідно Посадової інструкції старшини - начальника групи логістики відділення інспекторів прикордонної служби м.д. н.п. «Шепіт», затвердженої [наказом начальника Чернівецького прикордонного загону № 190 від 12.12.2016 року, позивач був відповідальний за дотримання встановлених правил експлуатації та утримання службового фонду, штатної техніки і озброєння відділу, наявність та готовність до застосування засобів пожежегасіння та інвентарю, зберігання та облік запасів матеріальних засобів, харчування особового складу, створення умов для дотримання ним санітарного законодавства і правил особистої гігієни, за підтримання внутрішнього порядку на території містечка і у службових приміщеннях, морально-психологічний стан та стан (дисципліни серед особового складу відділення.

Однак, судом першої інстанції не враховано, що позивач згідно посадових інструкцій та Положень «Про ВПС «Селятин»», «Про військове (корабельне) господарство Прикордонних військ України», «Про оперативно-розшуковий відділ органу охорони державного кордону» не був суб'єктом оперативно-розшукової діяльності, тобто оперативним співробітником, на якого поширюється Наказ АДПС України №977 від 14.12.2010 року «Про порядок дій військовослужбовців та працівників оперативних підрозділів Державної прикордонної служби України щодо уникнення втягування в протиправну діяльність», порушення якого слугувало підставою для звільнення позивача.

Крім того, за висновком службового розслідування від 23.01.2017 року було підтверджено факт отримання неправомірної вигоди лейтенантом Ткачуком О.В. Серед встановлених умов, які призвели до негативних наслідків у вигляді скоєння офіцером кримінального правопорушення, у висновку зазначено про поганий стан справ у підрозділі, несвоєчасне реагування на обстановку з боку керівництва Чернівецького прикордонного загону, недоцільне рішення про призначення лейтенанта Ткачука О.В. на посаду т.в.о. начальника ВІПС «Шепіт», відсутність належної допомоги та контролю за його діяльністю керівництвом відділу та загону, незадовільна робота груп на ВІПС «Шепіт», відсутність консолідованої роботи структурних підрозділів загону регіонального рівня за напрямком роботи з персоналом, внутрішньої безпеки, оперативно-розшукових підрозділів з питань протидії втягуванню персоналу в протиправну діяльність на державному кордоні.

Цим же висновком запропоновано притягнення до дисциплінарної відповідальності ряду осіб старшинського та офіцерського складу, у тому числі і позивача. Після затвердження висновку було видано оскаржувані накази.

Відповідно до пунктів 17 та 18 «Інструкції про порядок проведення (службового розслідування у Державній прикордонній службі України», затвердженої наказом Адміністрації ДПС України від 14.02.2005 року №111 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 23.02.2005 року за № 1261/10541 (із змінами, внесеними згідно з Наказом Адміністрації ДПС України № Відповідно до пунктів 17 та 18 «Інструкції про порядок проведення (службового розслідування у Державній прикордонній службі України», затвердженої наказом Адміністрації ДПС України від 14.02.2005 року №111 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 23.02.2005 року за № 1261/10541 (із змінами, внесеними згідно з Наказом Адміністрації ДПС України № 19 від 09.08.2012 року) (далі - Інструкція), розслідування має встановити осіб, з вини яких трапилася подія, та осіб, дії чи бездіяльність яких сприяли шкідливим наслідкам або створювали загрозу для їх спричинення; наявність причинного зв'язку між подією, з приводу якої було призначено службове розслідування, та неправомірними діями військовослужбовця; конкретні неправомірні дії або бездіяльність військовослужбовця, який вчинив правопорушення. У висновку обов'язково зазначаються час, місце, суть порушення; які вимоги законів чи інших нормативно-правових актів та керівних документів або посадових інструкцій, які було порушено кожним із військовослужбовців; висновок щодо наявності чи відсутності в діянні військовослужбовця складу дисциплінарного правопорушення та в чому воно (за наявності такого) полягало. При цьому висновки щодо допущених військовослужбовцем порушень в обов'язковому порядку повинні підтверджуватися посиланнями на наявні докази. 19 від 09.08.2012 року) (далі - Інструкція), розслідування має встановити осіб, з вини яких трапилася подія, та осіб, дії чи бездіяльність яких сприяли шкідливим наслідкам або створювали загрозу для їх спричинення; наявність причинного зв'язку між подією, з приводу якої було призначено службове розслідування, та неправомірними діями військовослужбовця; конкретні неправомірні дії або бездіяльність військовослужбовця, який вчинив правопорушення. У висновку обов'язково зазначаються час, місце, суть порушення; які вимоги законів чи інших нормативно-правових актів та керівних документів або посадових інструкцій, які було порушено кожним із військовослужбовців; висновок щодо наявності чи відсутності в діянні військовослужбовця складу дисциплінарного правопорушення та в чому воно (за наявності такого) полягало. При цьому висновки щодо допущених військовослужбовцем порушень в обов'язковому порядку повинні підтверджуватися посиланнями на наявні докази.

Встановлено, що всупереч вищевказаним вимогам Інструкції висновок службового розслідування від 23.01.2017 року не містить суті порушення службової дисципліни з боку позивача, обставин за яких скоєно дисциплінарний проступок, час, місце, спосіб, мотив та мету вчинення дисциплінарного проступку, його наслідки (їх тяжкість), що настали у зв'язку з цим, наявність причинного зв'язку між неправомірними діями та їх наслідками, умов, які передували скоєнню дисциплінарного проступку або «спонукали до цього, наявність вини, а також ставлення до скоєного.

Наявні в матеріалах справи письмові докази навпаки свідчать про те, що позивачем будь-яких порушень службової дисципліни чи неналежного виконання або невиконання службових обов'язків не було допущено. З пояснень ОСОБА_2 слідує, що він не був обізнаний про характер та мету зустрічі керівника Ткачука О.В. із невідомою йому особою, після якої той був затриманий.

Посилання суду першої інстанції на те, що у власному поясненні ОСОБА_2 зазначив, що приблизно в листопаді - грудні 2016 року до нього звертався громадянин ОСОБА_7 з проханням познайомити з лейтенантом Ткачуком О.В., на що він запропонував тому познайомитись з останнім особисто, колегія не вважає таким, що дають підстави вважати про факт вчинення позивачем порушення оскільки ОСОБА_7 не пов'язаний із фактом затримання Ткачука О.В. в межах кримінального провадження №42017260220000003. Згідно пояснень співробітників оперативно-розшукового відділу ДПС (з місцем дислокації н.п. Селятин) ОСОБА_9 та ОСОБА_10 ними отримувалась інформація про можливу причетність до протиправної діяльності лише щодо т.в.о начальника ВІПС «Шепіт» Ткачука О.В.

Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною другою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до позиції Європейського суду з прав людини, висловленої в пункті 53 рішення у справі «Федорченко та Лозенко проти України», суд при оцінці доказів керується критерієм доведення поза розумними сумнівом.

У даній справі відповідачем - суб'єктом владних повноважень не було наведено переконливих доказів на підтвердження того, що його рішення відповідають нормам чинного законодавства України.

Закріплений у частині першій статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України принцип змагальності сторін передбачає, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до частини другої статті 73 Кодексу адміністративного судочинства України, предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Згідно зі статтею 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

У розумінні частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

З огляду на вищевказані обставини у сукупності колегія суддів вважає, що службовим розслідуванням не було доведено факт вчинення позивачем протиправного винного діяння, яке могло б свідчити про порушення ним Присяги. Зазначена у висновку як підстава притягнення ОСОБА_2 до дисциплінарної відповідальності «невжиття ним заходів щодо убезпечення втягування у можливу протиправну діяльність іншого військовослужбовця» викликає розумний сумнів, має характер припущення і не вказує на вчинення позивачем дисциплінарного проступку або ж на ознаки такого проступку.

У відповідності із ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до п.2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Згідно ч. 1 ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Зважаючи на те, що рішення суду першої інстанції є незаконним та необґрунтованим, що призвело до неправильного вирішення справи, рішення суду першої інстанції належить скасувати і ухвалити нове рішення про задоволення позову.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити.

Рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 03 серпня 2018 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України, Чернівецького прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання протиправними та скасування наказів скасувати.

Ухвалити нове рішення.

Адміністративний позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати пункт 2 Наказу № 45-аг від 27.01.2017 року начальника Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України «Про результати службового розслідування» про притягнення старшини - начальника відділення логістики ВІПС «Шепіт» ВПС «Селятин» старшого прапорщика ОСОБА_2 до дисциплінарної відповідальності згідно п. «є» ст. 62 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України з оголошенням «звільнення з військової служби за службовою невідповідністю».

Визнати протиправним та скасувати пункт 4.1 Наказу № 56-ос від 03.02.2017 року начальника Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України «По особовому складу» про припинення (розірвання) контракту та звільнення старшого прапорщика ОСОБА_2 - старшини - начальника відділення логістики інспекторів прикордонної служби (з місцем дислокації н. п. Шепіт) ВПС «Селятин» ІІ категорії (тип Б), з військової служби за п. «е» (через службову невідповідність) ч. 6 (із застосуванням ч. 8) ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» у запас Збройних Сил України без надання права носіння військової форми одягу.

Визнати протиправними та скасувати Наказ № 29-ос від 09.02.2017 року начальника Чернівецького прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України (в/ч 2195) «По особовому складу» в частині виключення із списків особового складу загону та зняття з усіх видів забезпечення з 09.02.2017 року старшого прапорщика ОСОБА_2

Зобов'язати начальника Чернівецького прикордонного загону ДПС України поновити ОСОБА_2 на військовій службі на попередній посаді з 09.02.2017 року з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі 20 листопада 2018 року.

Головуючий

Залімський І. Г.

Судді

Сушко О.О. Смілянець Е. С.