ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а їн и

15 листопада 2018 року

м. Дніпро

справа № П/811/1962/17

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді Семененка Я.В. (доповідач),

суддів: Бишевської Н.А., Добродняк І.Ю.,

за участю секретаря судового засідання Кязимової Д.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Дніпрі апеляційну скаргу оперуповноваженого поліції Дніпровського управління поліції Головного управління Національної поліції в м.Києві Марченка Богдана Володимировича

на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 30 травня 2018 року (суддя - Брегей Р.І.) у справі №П/811/1962/17 за позовом ОСОБА_2, ОСОБА_3 до слідчого слідчого відділу Дніпровського управління поліції Головного управління Національної поліції в м.Києві ОСОБА_10, оперуповноваженого поліції Дніпровського управління поліції Головного управління Національної поліції в м.Києві Ришка Дениса Васильовича, оперуповноваженого поліції Дніпровського управління поліції Головного управління Національної поліції в м.Києві Марченка Богдана Володимировича, дільничного інспектора поліції Дніпровського управління поліції Головного управління Національної поліції в м.Києві Мельника Олександра Володимировича про визнання протиправними дій,-

в с т а н о в и В :

Позивачі звернулися до суду з позовом в якому, з урахуванням уточнень (т.1 а.с.69), просили визнати протиправними дії співробітників поліції Дніпровського УП ГУ НП в м.Києві ОСОБА_10., Ришко Д.В., Марченка Б.В., Мельника О.В. в частині:

- незаконного, неодноразового проникнення 03.11.17 до квартири, розташованої за адресою: АДРЕСА_1 та проведення в ній незаконного обшуку;

- не фіксування слідчої дії, не складання протоколу обшуку квартири, розташованої за адресою: АДРЕСА_2, слідчим ОСОБА_10.;

- недопущення адвокатів ОСОБА_8 та ОСОБА_9 до проведення обшуку та розірвання договору про надання правової допомоги адвокатом ОСОБА_8

В обґрунтування заявлених вимог посилались на те, що ОСОБА_2 є власником вказаної квартири, а ОСОБА_3 зареєстрований та проживає у вказаній квартирі. 03.11.17р., приблизно о 07 год.45 хв., до вказаної квартири прибули відповідачі з метою проведення обшуку. За позицією позивачів дії відповідачів щодо проведення обшуку, є незаконними, оскільки такий обшук проведений без достатніх правових підстав, а саме: в ухвалі слідчого судді, якою надано дозвіл на проведення обшуку, не було зазначено осіб, які прибули для його проведення; під час проведення слідчої дії (обшуку) не було складено протоколу; до обшуку тривалий час не допускались адвокати позивачів; під час обшуку слідчий ОСОБА_10. розірвав (знищив) договір про надання адвокатом ОСОБА_8 правової допомоги. При цьому, позивачі вказували, що в цей же день, через декілька годин, проведено обшук іншою особою, які слідчий суддя надав право

його провести.

Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 30 травня 2018 року позов задоволено частково, а саме:

визнано протиправними дії та бездіяльність слідчого слідчого відділу Дніпровського управління поліції Головного управління Національної поліції в м.Києві ОСОБА_10, оперуповноваженого поліції Дніпровського управління поліції Головного управління Національної поліції в м.Києві Ришка Дениса Васильовича, оперуповноваженого поліції Дніпровського управління поліції Головного управління Національної поліції в м.Києві Марченка Богдана Володимировича, дільничного інспектора поліції Дніпровського управління поліції Головного управління Національної поліції в м.Києві Мельника Олександра Володимировича щодо: проведення обшуку в квартирі АДРЕСА_3 03 листопада 2017 року в період з 08:00 годин до 15:00 годин; розірвання договору про надання правової допомоги адвокатом ОСОБА_8; нескладання протоколу обшуку.

Вирішуючи спірні правовідносини між сторонами та частково задовольняючи позов, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що відповідачами проведено обшук житла не маючи на це відповідних повноважень, оскільки вони не отримували доручень від органу досудового розслідування чи прокурора на проведення такої слідчої дії.

Не погодившись з рішенням суду, оперуповноважений поліції Дніпровського управління поліції Головного управління Національної поліції в м.Києві Марченко Богдан Володимирович подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, неповне з'ясування обставин справи, просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову про відмову у задоволенні позову. Обгрунтовуючи вимоги апеляційної скарги відповідач посилається на те, що суд першої інстанції дійшов безпідставного висновку щодо неправомірності проведення обшуку, оскільки вказана слідча дія проведена у межах кримінального провадження на підставі ухвали слідчого судді. При цьому, позивачам перед проведенням обшуку було пред'явлено зазначену ухвалу судді. Відповідач вказує на те, що у спірному випадку були відсутні підстави надавати позивачам доручення для проведення обшуку на осіб, які прибули для виконання вказаної слідчої дії, оскільки Кримінальний процесуальний кодекс України таких обов'язків не передбачає. В частині задоволених позовних вимог щодо не складання протоколу обшуку, заявник апеляційної скарги вказує на те, що такій дії слідчого чинився опір невстановлених осіб, які завдали йому удару від чого він втратив свідомість, а отже в силу зазначених обставин не було складено протокол обшуку, а не внаслідок неправомірних дій чи бездіяльності самого слідчого. Щодо задоволених позовних вимог в частині неправомірності дій слідчого по розірванню договору, заявник апеляційної скарги вказує на те, що рішення суду в цій частині взагалі важко зрозуміти, а саме те, що мав на увазі суд під дією «розірвання» та хто саме «розірвав» цей договір адвокат ОСОБА_8 чи слідчий.

У відзиві на апеляційну скаргу позивачі просять рішення суду залишити без змін з огляду на його законність і обґрунтованість.

Перевіривши законність і обґрунтованість постанови суду першої інстанції, в межах доводів апеляційної скарги та заявлених вимог, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Щодо підстав розгляду вказаної справи в порядку адміністративного судочинства.

Відповідно до п.2 ч.3 ст.17 КАС України (в редакції до 15.12.2017р., яка діяла на час звернення позивачами з позовом до суду) юрисдикція адміністративних судів не поширюється на публічно-правові справи, що належить вирішувати в порядку кримінального судочинства.

Отже, визначальним для вирішення питання щодо юрисдикції цієї справи, є те, чи могли позивачі оскаржити дії відповідачів щодо проведення обшуку у кримінальному провадженні та чи передбачена можливість кримінальним судочинством розглянути вказаний спір за правилами Кримінального процесуального кодексу України.

У спірному випадку позивачі не мали статусу підозрюваних у кримінальному судочинстві, а отже підлягає дослідженню наявність у позивачів права оскаржити дії слідчого та інших працівників правоохоронних органів під час проведення обшуку у кримінальному судочинстві.

Відповідно до п.25 ч.1 ст.3 КПК України (в редакції на час звернення позивачів з позовом до суду) учасники кримінального провадження - сторони кримінального провадження, потерпілий, його представник та законний представник, цивільний позивач, його представник та законний представник, цивільний відповідач та його представник, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, третя особа, щодо майна якої вирішується питання про арешт, особа, стосовно якої розглядається питання про видачу в іноземну державу (екстрадицію), заявник, свідок та його адвокат, понятий, заставодавець, перекладач, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, секретар судового засідання, судовий розпорядник.

Отже, з огляду на законодавчо визначений вичерпний перелік учасників кримінального провадження, не можливо стверджувати про те, що у спірному випадку (у випадку проведення обшуку) позивачі мали статус учасників кримінального провадження.

Згідно із п.1 ч.1 ст.303 КПК України (в тій же редакції) на досудовому провадженні можуть бути оскаржені такі рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора бездіяльність слідчого, прокурора, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань після отримання заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення, у неповерненні тимчасово вилученого майна згідно з вимогами статті 169 цього Кодексу, а також у нездійсненні інших процесуальних дій, які він зобов'язаний вчинити у визначений цим Кодексом строк, - заявником, потерпілим, його представником чи законним представником, підозрюваним, його захисником чи законним представником, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, володільцем тимчасово вилученого майна.

Таким чином, на час звернення з позовом до суду позивачі не мали права оскаржити будь-які дії слідчого чи прокурора в порядку кримінального судочинства, оскільки не мали статусу учасників кримінального провадження.

Законом № 2213-VIII від 16.11.2017, який набрав чинності з 07.12.2017р., доповнено пункт 25 частини 1 статті 3 КПК України словами «інша особа, права чи законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування».

Отже, з часу змін внесених Законом № 2213-VIII від 16.11.2017 позивачі набули статусу учасників кримінального провадження як особи, права чи законні інтереси яких обмежуються під час досудового розслідування.

В той же час, пунктом 1 частини 1 статті 303 КПК України (із змінами внесеними Законом № 2213-VIII від 16.11.2017) встановлено, що особа, права чи законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування, на досудовому провадженні може оскаржити лише бездіяльність слідчого, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань після отримання заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення, у неповерненні тимчасово вилученого майна згідно з вимогами статті 169 цього Кодексу, а також у нездійсненні інших процесуальних дій, які він зобов'язаний вчинити у визначений цим Кодексом строк.

Таким чином, позивачі і за наслідками внесених змін до КПУ України не були наділені правом оскаржувати дії та бездіяльність слідчого під час проведення обшуку.

Частиною 2 цієї ж норми права встановлено, що скарги на інші дії чи бездіяльність слідчого не розглядаються під час досудового розслідування і можуть бути предметом розгляду під час підготовчого провадження у суді згідно з правилами статей 314-316 цього Кодексу.

У свою чергу, частиною 2 статті 314 КПК України визначено, що підготовче судове засідання відбувається за участю прокурора, обвинуваченого, захисника, потерпілого, його представника та законного представника, цивільного позивача, його представника та законного представника, цивільного відповідача та його представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, згідно з правилами, передбаченими цим Кодексом для судового розгляду. Після виконання вимог, передбачених статтями 342 - 345 цього Кодексу, головуючий з'ясовує в учасників судового провадження їх думку щодо можливості призначення судового розгляду.

Таким чином, серед переліку учасників кримінального провадження, які беруть участь у підготовчому судовому засіданні, відсутні особи, права чи законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування.

Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про те, що позивачі не мали правової можливості оскаржити спірні дії відповідачів у межах кримінального судочинства та враховуючи те, що переданий на вирішення суду спір має публічний характер (пов'язаний з діяльністю органів державної влади), суд вважає, що цей спір повинен вирішуватися в порядку адміністративного судочинства.

Щодо суті спірних правовідносин між сторонами, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити наступне.

Позивачі, у межах цієї справи, оскаржували дії відповідачів щодо незаконності, на їх думку, проведення обшуку у приватному житловому приміщенні власником якого є ОСОБА_2 та на законних підставах в якому проживав ОСОБА_3.

Судом першої інстанції позов задоволено частково та визнано неправомірними дії та бездіяльність відповідачів щодо проведення обшуку, щодо розірвання (знищення) договору на правову допомогу, щодо не складення протоколу обшуку.

Рішення суду першої інстанції оскаржено відповідачем - оперуповноваженим поліції Дніпровського управління поліції Головного управління Національної поліції в м.Києві Марченком Богданом Володимировичем.

Таким чином, враховуючи положення ч.1 ст.308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу та надає оцінку законності та обґрунтованості рішенню суду першої інстанції, в частині задоволених позовних вимог.

Встановлені обставини справи, які підтвердженні матеріалами справи та не заперечуються сторонами, свідчать про те, що 03 листопада 2017 року в період з 08:00 годин до 15:00 годин відповідачами проводився обшук в квартирі АДРЕСА_3.

Незаконність проведеного обшуку позивачі пов'язують з тим, що особи, які його проводили, не мали на це законних підстав, оскільки в ухвалі слідчого судді Дніпровського районного суду м.Києва від 19 жовтня 2017 року, якою надано дозвіл на проведення обшуку, не були зазначені як особи, яким надано право на проведення обшуку.

Саттями 13, 233 КПУ України, які кореспондуються зі ст..30 Конституції України, передбачено, що ніхто е має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді.

Відповідно до ч.1 ст.236 КПК України ухвала про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи може бути виконана слідчим чи прокурором.

Як вбачається з ухвали слідчого судді Дніпровського районного суду м.Києва від 19.10.2017р. дозвіл на проведення обшуку надано:

слідчим СВ Дніпровського УП ГУ Національної поліції в місті Києві Вовку В.В., Гончаруку А.П., Грушецькому Б.Р.;

прокурорам Київської місцевої прокуратури №4 Базні Р.В., Мельнику Д.І., Андрєєву Я.А., Пащенко К.А.;

або за дорученням оперативним співробітникам.

Таким чином, дозвіл на проведення обшуку слідчому СВ Дніпровського УП ГУ НП в м.Києві ОСОБА_10., а також іншим співробітникам Дніпровського УП ГУ НП в м.Києві, які прибули для проведення обушку, не надавався.

Як вбачається з наданого позивачами відеозапису, вказані обставини були предметом обговорення під час ознайомлення слідчим ОСОБА_10. представника позивачів з ухвалою на проведення обшуку, але вказаним слідчим не було пред'явлено своїх повноважень, як і повноважень інших осіб, що з ним прибули, на проведення обшуку.

Таким чином, встановлені у цій справі обставини, які не заперечуються відповідачами, свідчать про те, що відповідачі не були визначені в ухвалі слідчого судді як особи, які мають право на проведення обшуку.

З'ясовуючи можливість проведення відповідачами обшуку за дорученням, оскільки така можливість передбачена ухвалою слідчого судді, суд першої інстанції неодноразово направляв відповідні запити як до органів прокуратури так і до Дніпровського УП ГУ Національної поліції в місті Києві. В той же час, зазначеними правоохоронними органами не було надано суду першої інстанції доказів того, що спірну слідчу дію проводили повноважні особи на підставі відповідного доручення.

Встановивши такі обставини, суд першої інстанції дійшов висновку про обґрунтованість заявлених позивачами вимог щодо незаконності проведеного обшуку, оскільки його проведено не уповноваженими на те особами.

Оскаржуючи рішення суду першої інстанції, відповідачем до апеляційної скарги долучено доручення прокурора Київської місцевої прокуратури №4 Андрєєва Я.А. від 26.10.2017р. на проведення обшуку в квартирі за адресою: м.Кропивницький вул..Гоголя, 78/7.

Надаючи оцінку вказаному доказу, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до ч.4 ст.308 КАС України докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього.

Надавши суду апеляційної інстанції вказане доручення, відповідач не надав жодних доказів і взагалі не обґрунтував поважність причин не подання цих доказів до суду першої інстанції.

При цьому, суд апеляційної інстанції враховує, що судом першої інстанції вживалися належні заходи щодо витребування доказів у справі. Так, суд першої інстанції неодноразово витребував у Дніпровського УП ГУ Національної поліції в місті Києві саме цю інформацію (т.2 а.с.22, 54, 82, 112). Вказані запити Дніпровським УП ГУ Національної поліції в місті Києві отримані, але інформації щодо наявності доручення на проведення обшуку чи його відсутності суду надано не було. Київська місцева прокуратура №4 прокуратури м.Києва відмовилася надавати суду будь-яку інформацію з цього питання, мотивуючи тим, що суд розглядає справу, яка йому не підсудна (т.2 а.с.123-125).

Враховуючи викладене, на підставі положень ч.4 ст.308 КАС України, у суду апеляційної інстанції відсутні правові підстави для прийняття вказаного доручення як доказу правомірності дій заявника апеляційної скарги.

При цьому, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне звернути увагу на те, що вказане доручення прокурора адресовано т.в.о. начальника СВ Дніпровського УП ГУ НП в м.Києві Пасічнику А.В. з проханням доручити групі слідчих та оперативним підрозділам за дорученням слідчих у кримінальному провадженні … з метою встановлення всіх обставин провадження та на виконання ухвал Дніпровського районного суду м.Києва провести обшуки.

Тобто, доручення направлено керівнику слідчого підрозділу для організації виконання, проте відомостей, що керівник слідчого підрозділу уповноважив саме відповідачів його виконувати, вказане доручення не містить.

Отже, вказане доручення взагалі неможливо визнати належним доказом, оскільки в ньому відсутня інформація щодо предмета доказування.

Враховуючи встановлені обставини справи, суд апеляційної інстанції вважає можливим погодитися з висновком суду першої інстанції щодо незаконності проведеного обушку 03 листопада 2017 року в період з 08:00 годин до 15:00 годин, оскільки його проведено не уповноваженими на те особами.

При цьому, суд враховує, що у той же день, уповноваженою особою, яка визначена в ухвалі слідчого судді (слідчий СВ Дніпровського УП ГУ Національної поліції в місті Києві Вовк В.В.), проведено обшук квартири позивачів про що складено відповідний протокол.

В той же час, суд апеляційної інстанції не може погодитися з наступними висновками суду першої інстанції.

Так, вирішуючи справу, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що усіма відповідачами було вчинено неправомірні дії та допущено неправомірну бездіяльність щодо розірвання (знищення) договору про надання правової допомоги та щодо не складання протоколу обшуку, про що і ухвалено судове рішення.

Такі висновки суду першої інстанції є необґрунтованими та жодних мотивів, з яких суд дійшов таких висновків, у рішенні суду не наведено.

В той же час, обставини у цій справі, які встановлені на підставі показань свідків та які фактично підтвердив і представник заявника апеляційної скарги під час розгляду справи у суді апеляційної інстанції, свідчать про те, що екземпляр договору про надання правової допомоги адвокатом ОСОБА_8 знищив слідчий слідчого відділу Дніпровського управління поліції Головного управління Національної поліції в м.Києві ОСОБА_10., а отже, в цій частині заявлених вимог, неправомірність дій слід визнати саме вказаної особи, а не усіх відповідачів по справі.

Щодо складення протоколу обшуку, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до ч.1 ст.104 КПК України у випадках, передбачених цим Кодексом, хід і результати проведення процесуальної дії фіксуються у протоколі.

Згідно із положеннями стю.236 КПК України при проведенні обшуку в обов'язковому порядку складається протокол.

У відповідності із ч.1 ст.106 КПК України протокол під час досудового розслідування складається слідчим або прокурором, які проводять відповідну процесуальну дію, під час її проведення або безпосередньо після її закінчення.

Таким чином, протокол обшуку повинен був скласти слідчий ОСОБА_10., при цьому, незалежно від результатів такого обшуку.

З матеріалів справи вбачається те, що неможливість складення протоколу обшуку слідчий ОСОБА_10. пов'язує з неправомірністю третіх осіб, які не дали йому можливість провести обшук у повному обсязі та нанесли йому тілесні ушкодження, у зв'язку з чим він втратив свідомість.

З цього приводу, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне звернути увагу на те, що у постанові про закриття кримінального провадження від 22.02.2018р. (а.с.146) зазначено, що слідчий ОСОБА_10. змінив свої покази та вказав на те, що ніхто із присутніх йому тілесних ушкоджень не завдавав.

Крім цього, з наданого заявником апеляційної скарги відеозапису вбачається, що слідчий ОСОБА_10. самостійно вийшов із квартири, розмовляв по телефону та іншими особами, які поряд з ним знаходились.

Тобто, судом не було встановлено обставин, які б свідчили про об'єктивну неможливість складення слідчим ОСОБА_10. протоколу обшуку (відобразивши в ньому усі події, які мали місце під час проведення слідчої дії).

Таким чином, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про те, що за встановлених обставин неправомірна бездіяльність щодо не складення протоколу обшуку була допущена саме слідчим ОСОБА_10., а не усіма відповідачами по справі, як про це зазначив суд першої інстанції.

Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про наявність підстав для часткового задоволення апеляційної скарги оперуповноваженого поліції Дніпровського управління поліції Головного управління Національної поліції в м.Києві Марченка Богдана Володимировича, у зв'язку з чим вважає за необхідне постанову суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог скасувати та прийняти нову постанову в цій частині заявлених вимог.

На підставі викладеного, керуючись п.2 ч.1 ст.315, ст.ст. 317, 321, 322, 325 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу оперуповноваженого поліції Дніпровського управління поліції Головного управління Національної поліції в м.Києві Марченка Богдана Володимировича - задовольнити частково.

Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 30 травня 2018 року у справі №П/811/1962/17, в частині задоволених позовних вимог - скасувати та в цій частині прийняти нову постанову.

Визнати протиправними дії слідчого слідчого відділу Дніпровського управління поліції Головного управління Національної поліції в м.Києві ОСОБА_10, оперуповноваженого поліції Дніпровського управління поліції Головного управління Національної поліції в м.Києві Ришка Дениса Васильовича, оперуповноваженого поліції Дніпровського управління поліції Головного управління Національної поліції в м.Києві Марченка Богдана Володимировича, дільничного інспектора поліції Дніпровського управління поліції Головного управління Національної поліції в м.Києві Мельника Олександра Володимировича щодо проведення обшуку в квартирі АДРЕСА_3 03 листопада 2017 року в період з 08:00 годин до 15:00 годин.

Визнати неправомірними дії слідчого слідчого відділу Дніпровського управління поліції Головного управління Національної поліції в м.Києві ОСОБА_10 щодо знищення екземпляру договору про надання правової допомоги адвокатом ОСОБА_8

Визнати неправомірною бездіяльність дії слідчого слідчого відділу Дніпровського управління поліції Головного управління Національної поліції в м.Києві ОСОБА_10 щодо не складання протоколу обшуку.

В іншій частині рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 30 травня 2018 року у справі №П/811/1962/17 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у строки, визначені ст. 329 КАС України.

Вступна та резолютивна частина проголошена 15.11.2018

Повне судове рішення складено 16.11.2018р.

Головуючий - суддя Я.В. Семененко

суддя Н.А. Бишевська

суддя І.Ю. Добродняк