ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@nag.court.gov.ua

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"08" листопада 2018 р. Справа№ 910/2641/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Агрикової О.В.

суддів: Суліма В.В

Чорногуза М.Г.

при секретарі судового засідання Мельничук О.С.,

від позивача - Відсота Д.О.

від відповідача - Максименко А.П.,

Д'якон М.О,

Верцімаха Г.А.

від третьої особи - Пеньковський В.Б.,

розглянувши матеріали апеляційної скарги

Антимонопольного комітету України

на рішення господарського суду міста Києва від 24.07.2018 (повний текст складено 03.08.2018)

у справі №910/2641/18 (суддя Ю.В. Картавцева)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Євротерминал"

до Антимонопольного комітету України

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - Асоціації міжнародних експедиторів України

про визнання недійсним рішення, -

ВСТАНОВИВ:

У березні 2018 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Євротерминал" звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення від 28.10.2016 № 480-р у справі № 128-26.13/112-16 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення № 480-р) у частині.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що, Антимонопольний комітет України неповно з'ясував усі обставини справи та дійшов необґрунтованих висновків про зловживання позивачем монопольним становищем, внаслідок чого виніс протиправне рішення. За наведених обставин, позивач просить суд визнати недійсним рішення Антимонопольного комітету України № 720-р від 21.12.2017 повністю.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 08.05.2018 задоволено клопотання Антимонопольного комітету України про розгляд справи №910/2641/18 у закритому судовому засіданні, а також залучено до участі у справі третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача Асоціацію міжнародних експедиторів України.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 24.07.2018 у справі №910/2641/18 позов задоволено повністю. Визнано недійсним рішення Антимонопольного комітету України від 21.12.2017 №720-р про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу. Стягнуто з Антимонопольного комітету України 1762,00 грн. судового збору.

Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що Комітет не з'ясував, коли саме встановлено дорожні знаки "Рух вантажних автомобілів заборонено" по вулицях Чорноморського козацтва, Отамана Головатого, Церковній та Одарія, внаслідок чого Комітет необґрунтовано обмежив товарні межі ринку лише послугами позивача, пов'язаними з обслуговуванням (обробкою) вантажних транспортних засобів на території демпферного контейнерного майданчика (Сухого порту) та не врахував реальну ситуацію щодо наявності кількох заїздів вантажного транспорту, які фактично використовувались протягом визначених у Рішенні часових меж ринку. Зазначене свідчить про неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи, та визначення товарних меж ринку з порушенням вимог Методики.

Крім того, Комітет невірно визначив територіальні (географічні) межі ринку послуг в межах території демпферного контейнерного майданчика (Сухого порту), що включає в себе накопичувальний транзитний майданчик (НТМ) та Внутрішню дорогу Сухого порту, розміщеного за адресою м. Одеса, вул. Хаджибеївська, яку використовують транспортні засоби з метою проїзду до Одеського морського торговельного порту.

Також, Комітетом не проведено аналізу взаємозамінності послуг, які надає ТОВ "Євротерминал" та інші суб'єкти господарювання, в межах Одеської області, а також неправильно визначено перелік споживачів послуг НТМ ТОВ "Євротерминал", що призвело до звуження територіальних (географічних) меж ринку та порушення вимог Методики. Крім того, місцевим господарським судом встановлено, що в матеріалах справи та Рішенні відсутні докази, того, що поведінка ТОВ "Євротерминал", яка кваліфікована як зловживання, неможлива в умовах існування значної конкуренції на ринку та призводить до ущемлення інтересів суб'єктів господарювання, з огляду на те, що такі висновки Комітету зроблені виключно на дослідженні поведінки ТОВ "Євротерминал" протягом березня 2016 року - листопада 2017 року.

Поряд з цим, суд зазначив, що в порушення закріпленого принципу правової визначеності, обов'язки, що покладаються на ТОВ "Євротерминал" пунктом 4 резолютивної частини Рішення, не дають можливості однозначно та чітко визначити, які саме дії необхідно вчинити або від яких дій ТОВ "Євротерминал" має утриматися, що, в свою чергу ускладнюює процес виконання обов'язкового до виконання Рішення.

Не погодившись з прийнятим рішенням, Антимонопольний комітет України звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 24.07.2018 та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

Вимоги та доводи апеляційної скарги обґрунтовані тим, що на думку скаржника в'їзд вантажних транспортних засобів до Одеського морського торговельного порту був можливий лише через КПП №4 (розташований на території ТОВ «Євротерминал») в зв'язку з прийняттям Одеською міською радою рішення від 25.02.2016 № 46 «Про затвердження схеми організації заїзду вантажного транспорту до Одеського морського порту», яким обмежено рух такого транспорту по вулицях Чорноморського козацтва, Отамана Головатого, Церковній (КПП №2), Одарія (КПП №1). Так, відповідно до Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, товарні межі ринку визначаються шляхом формування групи взаємозамінних товарів, в межах якої споживач може легко перейти від споживання одного товару до іншого. В той же час, альтернативний заїзд до ОМТП через КПП №2 можливий лише за умов порушення правил дорожнього руху, що не можна вважати легким переходом до споживання послуги, а відтак цей заїзд не може розглядатися як взаємозамінний з послугами ТОВ «Євротермінал». Щодо визначення переліку споживачів послуг НТМ ТОВ «Євротермінал», апелянт зазначає, що саме суб'єкти господарювання (перевізники та експедитори), які мають необхідність проїзду вантажним автомобільним транспортом до ОМТП і є споживачами послуг ТОВ «Євротермінал».

Також, апелянт зазначає, що враховуючи умови реалізації послуг ТОВ «Євротермінал» у формі комплексу без виокремлення та визначенні його складових, суб'єкти господарювання вимушені оплачувати такі послуги в повному обсязі та не мають можливості відмовитись від споживання окремих послуг, які їм не потрібні, так само як і відмовитись включення таких послуг до договору, що призводить до ущемлення прав суб'єктів господарювання, в зв'язку з відсутністю конкуренції та альтернативного заїзду в ОМТП. Крім того, дослідження дій ТОВ «Євротермінал» до моменту зайняття останнім монопольного становища не спростовує висновків Комітету, оскільки на той час у споживачів був вибір та можливість відмовитись від послуг ТОВ «Євротермінал».

Поряд з цим, апелянт звернув увагу, що в зобов'язальній частині рішення Комітетом вказано про необхідність забезпечення ТОВ «Євротермінал» вільного проїзду на територію, без оплати за послуги які не споживаються та не замовляються перевізником, що не порушує принцип правової визначеності та не тягне різне розуміння п.4 резолютивної частини рішення Комітету.

Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 13.09.2018 справу № 910/2641/18 передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя - Пономаренко Є.Ю., судді: Дідиченко М.А., Руденко М.А.

Одночасно, з апеляційною скаргою скаржником було подано клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 18.09.2018 у справі №910/2641/18 задоволено клопотання про поновлення пропущеного строку, відкрито апеляційне провадження та встановлено відповідачу строк для подання відзиву на апеляційну скаргу протягом 15 днів з дня отримання ухвали. Зупинено дію рішення Господарського суду міста Києва від 24.07.2018 у справі №910/2641/18.

Указом Президента України "Про ліквідацію апеляційних господарських судів та утворення апеляційних господарських судів в апеляційних округах" № 454/2017 від 29.12.2017ліквідовано Київський апеляційний господарський суд.

Згідно з ч. 6 ст. 147 Закону України "Про судоустрій та статус суддів", у разі ліквідації суду, що здійснює правосуддя на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці (відповідних адміністративно-територіальних одиниць), та утворення нового суду, який забезпечує здійснення правосуддя на цій території, суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті "Голос України" повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.

03 жовтня 2018 року в газеті "Голос України" № 185(6940) опубліковано повідомлення про початок роботи Північного апеляційного господарського суду з 03.10.2018 року.

Частиною 5 ст. 31 ГПК України передбачено, що у разі ліквідації або припинення роботи суду справи, що перебували у його провадженні, невідкладно передаються до суду, визначеного відповідним законом або рішенням про припинення роботи суду, а якщо такий суд не визначено - до суду, що найбільш територіально наближений до суду, який ліквідовано або роботу якого припинено.

Актом прийняття-передачі судових справ від 02.10.2018 року справу №910/2641/18 передано до Північного апеляційного господарського суду.

04 жовтня 2018 року через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу в якому останній просив залишити рішення суду першої інстанції без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Згідно з витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 12.10.2018 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Агрикова О.В., судді Сулім В.В., Чорногуз М.Г.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суд від 17.10.2018 року розгляд справи призначено на 08.11.2018 року.

22 жовтня 2018 року через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від третьої особи надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому остання підтримала доводи апеляційної скарги та просила скасувати рішення суду першої інстанції.

08 листопада 2018 року через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від позивача надійшло клопотання про розгляд справи в закритому судовому засіданні.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 08.11.2018 у справі №910/2641/18 задоволено клопотання Антимонопольного комітету про розгляд справи в закритому судовому засіданні, ухвалено розглядати справу в закритому судовому засіданні.

В судовому засіданні 08.11.2018 року представники відповідача надали усні пояснення по суті спору, відповіли на запитання суду, просили задовольнити апеляційну скаргу. Представник позивача надав усні пояснення по суті спору, відповів на запитання суду, просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги. Представник третьої особи надав усні пояснення по суті спору, відповів на запитання суду, просив задовольнити апеляційну скаргу.

Частинами 1 та 2 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду скасуванню, з наступних підстав.

21 грудня 2017 року Антимонопольним комітетом України (Комітет) прийнято рішення №720-р у справі № 130-26.13/22-17 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення).

Відповідно до зазначеного Рішення Товариство з обмеженою відповідальністю "Євротерминал" у період з березня 2016 року по листопад 2017 року займало монопольне (домінуюче) становище на ринку послуг, пов'язаних з обслуговуванням (обробкою) вантажних транспортних засобів, без оплати яких заїзд в Одеський морський торговельний порт є неможливим, з часткою 100%. Визнано, що дії Товариства з обмеженою відповідальністю "Євротерминал", які полягають у стягненні плати за повний комплекс послуг, пов'язаних з обслуговуванням (обробкою) вантажних транспортних засобів, без оплати яких заїзд в Одеський морський торговельний порт є неможливим, а не тих складових, в яких фактично є потреба у експедиторів (перевізників) і які фактично надаються ТОВ "Євротерминал" та споживаються експедиторами (перевізниками), наслідком чого є стягнення плати за фактично не надані послуги, є порушенням, передбаченим частиною першою статті 13 та пунктом 2 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку послуг обслуговування транспортних засобів на території Сухого порту, що призводить до ущемлення інтересів суб'єктів господарювання, яке було б неможливим за умов існування значної конкуренції на ринку.

За порушення, передбачене в п. 2 резолютивної частини Рішення, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Євротерминал" штраф у розмірі 5 369 399 грн. 00 коп. (п. 3 Рішення).

Зобов'язано Товариство з обмеженою відповідальністю "Євротерминал" забезпечити можливість проїзду в Одеський морський торговельний порт експедиторів (перевізників) територією ТОВ "Євротерминал" без сплати за послуги, у випадку якщо експедитори (перевізники) не потребують і не мають наміру їх споживати, крім тих, що стосуються користування територією ТОВ "Євротерминал" для проїзду до Одеського морського торговельного порту і без яких забезпечити такий проїзд неможливо (п. 4 Рішення).

Господарським судом міста Києва встановлено, що під час прийняття Рішення Комітет виходив з того, що споживачами послуг ТОВ «Євротерминал» є суб'єкти господарювання (перевізники та експедитори), які мають необхідність проїзду вантажним автомобільним транспортом до Одеського морського торговельного порту без порушення Правил дорожнього руху та які попередньо уклали договір з ТОВ «Євротерминал» про надання послуг на території демпферного контейнерного майданчика (Сухий порт) (п. 90 Рішення). Немає послуг, взаємозамінних послугам ТОВ «Євротерминал», пов'язаним з обслуговуванням (обробкою) вантажних транспортних засобів на території демпферного контейнерного майданчика (Сухий порт), без оплати яких проїзд в Одеський морський торговельний порт транспортних засобів є неможливим, у межах яких споживачі послуг ТОВ «Євротерминал» можуть перейти від споживання зазначених послуг до споживання послуг іншого суб'єкта господарювання, та/або інших послуг самого ТОВ «Євротерминал» (п. 93 Рішення). Крім послуг НТМ позивача інші альтернативи щодо заїзду вантажного автотранспорту в Одеський морський торговельний порт відсутні (п. 121 Рішення). ТОВ «Євротерминал» не має жодного конкурента на ринку послуг, пов'язаних з обслуговуванням (обробкою) вантажних транспортних засобів на території демпферного контейнерного майданчику (Сухого порту), без оплати яких проїзд в Одеський морський торговельний порт вантажних транспортних засобів є неможливим (п. 123 Рішення). ТОВ «Євротерминал», на території якого розташовано демпферний контейнерний майданчик (Сухий порт) для відстою вантажного автотранспорту до в'їзду в Одеський морський торговельний порт, є єдиним суб'єктом господарювання, що надає послуги обслуговування вантажного транспорту на ній, без сплати за які заїзд в Одеський морський торговельний порт є неможливим, та є таким, що займає монопольне (домінуюче) становища на ринку послуг, пов'язаних з обслуговуванням (обробкою) вантажних транспортних засобів, без оплати яких проїзд в Одеський морський торговельний порт вантажних транспортних засобів є неможливим, з часткою 100 відсотків (п. 131 Рішення), Так, за умови наявності значної конкуренції на ринку умови надання послуг ТОВ «Євротерминал» були б іншими, що зумовлювалось би конкурентним змаганням та необхідністю надання в рамках такого змагання суб'єктам господарювання більших альтернатив у формах надання послуг з метою досягнення переваг у ціновій конкуренції (п. 206 Рішення).

Задовольняючи позовні вимоги, місцевий господарський суд погодився з доводами позивача, що Комітет штучно звузив товарні межі ринку та протиправно не врахував існування інших заїздів на територію Одеського морського торговельного порту, якими користувалися перевізники та експедитори протягом березня 2016 року-листопада 2017 року. Зокрема, крім КПП № 4 (ТОВ "Євротерминал") вантажний транспорт використовував також інші заїзди/виїзди до Одеського морського порту (КПП № 1 та КПП № 2). Так, відповідно до наказу адміністрації ОМПТ ДП "АМПУ" від 04.02.2016 № 72 "Про призначення постів та контрольно-пропускних пунктів на території адміністрації ОМПТ та режим роботи" визначено 2 КПП для в'їзду у цілодобовому режимі в Одеський морський торговельний порт: ККП № 2 (вул. Кутузова) та КПП № 4 (біля території ТОВ "Євротерминал"). Виїздів з території Одеського морського торговельного порту також передбачено два: КПП № 1 (вул. Одарія) та КПП № 4 (ТОВ "Євротерминал").

Колегія суддів не погоджується з таким висновком місцевого господарського суду, з огляду на наступне.

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон) визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

За визначенням, наведеним у статті 1 Закону, економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно з пунктом 2 статті 50 Закону порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є зловживання монопольним (домінуючим) становищем.

Відповідно до частин першої - третьої статті 13 Закону зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб'єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

Зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку, зокрема, визнається:

1) встановлення таких цін чи інших умов придбання або реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку;

2) застосування різних цін чи різних інших умов до рівнозначних угод з суб'єктами господарювання, продавцями чи покупцями без об'єктивно виправданих на те причин;

3) обумовлення укладання угод прийняттям суб'єктом господарювання додаткових зобов'язань, які за своєю природою або згідно з торговими та іншими чесними звичаями у підприємницькій діяльності не стосуються предмета договору;

4) обмеження виробництва, ринків або технічного розвитку, що завдало чи може завдати шкоди іншим суб'єктам господарювання, покупцям, продавцям;

5) часткова або повна відмова від придбання або реалізації товару за відсутності альтернативних джерел реалізації чи придбання;

6) суттєве обмеження конкурентоспроможності інших суб'єктів господарювання на ринку без об'єктивно виправданих на те причин;

7) створення перешкод доступу на ринок (виходу з ринку) чи усунення з ринку продавців, покупців, інших суб'єктів господарювання.

Зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 12 Закону Суб'єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо:

на цьому ринку у нього немає жодного конкурента;

не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб'єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар'єрів для доступу на ринок інших суб'єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин.

Монопольним (домінуючим) вважається становище суб'єкта господарювання, частка якого на ринку товару перевищує 35 відсотків, якщо він не доведе, що зазнає значної конкуренції (ч. 2 ст. 12 Закону).

Розроблена відповідно до ст. 12 зазначеного Закону та затверджена розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 р. № 49-р Методика визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку встановлює порядок визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку і призначена для аналізу діяльності суб'єктів господарювання, груп суб'єктів господарювання та споживачів з виробництва, реалізації, придбання товарів, надання послуг, виконання робіт на загальнодержавних та регіональних ринках.

Згідно з пунктом 1.2 Методики об'єктами для визначення монопольного (домінуючого) становища є: суб'єкти господарювання; групи суб'єктів господарювання - декілька суб'єктів господарювання, які діють на ринку в певних товарних та територіальних (географічних) межах; обставини, які визначають на відповідному товарному ринку умови здійснення господарської діяльності з виробництва, реалізації, придбання товарів, надання послуг, виконання робіт, а також умови придбання та використання зазначених товарів, робіт, послуг.

Визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання може включати в себе дії, визначені п. 2.1 Методики, зокрема:

встановлення об'єктів аналізу щодо визначення монопольного (домінуючого) становища, а саме суб'єкта господарювання (групи суб'єктів господарювання), конкретного товару (продукції, роботи, послуги), який випускається, постачається, продається, придбавається (споживається, використовується) цим (цими) суб'єктом (суб'єктами) господарювання;

складання переліку товарів (робіт, послуг), щодо яких має визначатися монопольне (домінуюче) становище суб'єкта господарювання і які мають ознаки одного товару, товарної групи;

складання переліку основних продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів) товарів (товарних груп);

визначення товарних меж ринку;

визначення територіальних (географічних) меж ринку;

встановлення проміжку часу, стосовно якого має визначатися становище суб'єктів господарювання на ринку - визначення часових меж ринку;

визначення обсягів товару, який обертається на ринку;

розрахунок часток суб'єктів господарювання на ринку;

складання переліку продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів) товару (товарної групи) - потенційних конкурентів, покупців, які можуть продавати (постачати, виробляти), придбавати (споживати, використовувати) той самий або/та аналогічний товар (товарну групу) на ринку;

визначення бар'єрів вступу на ринок та виходу з ринку для суб'єктів господарювання, які продають (постачають, виробляють), придбавають (споживають, використовують) або можуть продавати (постачати, виробляти), придбавати (споживати, використовувати) той самий або/та аналогічний товар (товарну групу) на ринку;

встановлення монопольного (домінуючого) становища суб'єкта (суб'єктів) господарювання на ринку.

Так, відповідно до наказу адміністрації Одеського морського торговельного порту ДП «АМПУ» від 04.02.2016 №72 «Про призначення постів та контрольно-пропускних пунктів на території адміністрації ОМПТ та режим роботи» визначено 2 контрольно-пропускних пости для в'їзду в цілодобовому режимі до Одеського морського торговельного порту: КПП №2 та КПП №4; виїздів передбачено також 2: КПП №1 та КПП №4.

В той же час, рішенням Одеської міської ради № 46 «Про затвердження схеми організації заїзду вантажного транспорту до Одеського морського порту» від 25.02.2016 передбачено обмеження руху вантажних автомобілів по вулицях Чорноморського козацтва, Отамана Головатого, Церковній, Одарія.

Відповідно до ст. 144 Конституції України органи місцевого самоврядування в межах повноважень, визначених законом, приймають рішення, які є обов'язковими до виконання на відповідній території.

Згідно зі ст. 6 Закону України «Про дорожній рух» до компетенції міських рад та їх виконавчих органів, районних рад та районних державних адміністрацій у сфері дорожнього руху, зокрема, належить організація дорожнього руху на території міста і району згідно з відповідними генеральними планами, проектами детального планування та забудови населених пунктів, автоматизованих систем керування дорожнім рухом, комплексних транспортних схем і схем організації дорожнього руху та з екологічно безпечними умовами.

Статтею 73 Закону України «Про органи місцевого самоврядування» встановлено, що акти ради, сільського, селищного, міського голови, голови районної в місті ради, виконавчого комітету сільської, селищної, міської, районної у місті (у разі її створення) ради, прийняті в межах наданих їм повноважень, є обов'язковими для виконання всіма розташованими на відповідній території органами виконавчої влади, об'єднаннями громадян, підприємствами, установами та організаціями, посадовими особами, а також громадянами, які постійно або тимчасово проживають на відповідній території.

З огляду на викладене, прийняття Одеською міською радою рішення від 25.02.2016 №46 ««Про затвердження схеми організації заїзду вантажного транспорту до Одеського морського порту» є належним доказом обмеження руху вантажних автомобілів по вулицях Чорноморського козацтва, Отамана Головатого, Церковній, Одарія.

Колегія суддів зазначає, що належне виконання рішення органу місцевого самоврядування презюмується, позивачем не надано суду доказів спростування обмеження руху по вулицях Чорноморського козацтва, Отамана Головатого, Церковній, Одарія.

Крім того, в матеріалах наявний лист Одеської митниці ДФС від 12.03.2016 №394/8/15-70-00-01 з повідомленням про встановлення відповідних обмежуючих рух вантажних автомобілів дорожніх знаків, що підтверджує те, що в березні 2016 року такі знаки були встановлені.

Згідно з пунктами 5.1 - 5.3 Методики товарні межі ринку визначаються шляхом формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп), у межах якої споживач за звичайних умов може легко перейти від споживання одного товару до споживання іншого.

Формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп) здійснюється із переліку товарів, які мають для продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів, користувачів) ознаки одного (подібного, аналогічного) товару (товарної групи), за показниками взаємозамінності, якими зокрема є: подібність призначення, споживчих властивостей, умов використання тощо; подібність фізичних, технічних, експлуатаційних властивостей і характеристик, якісних показників тощо; наявність спільної групи споживачів товару (товарної групи); відсутність суттєвої різниці в цінах; взаємозамінність товарів (товарної групи) з точки зору їх виробництва, тобто здатності виробників запропонувати нові товари на заміну існуючих.

Згідно з пунктом 6.1 Методики територіальні (географічні) межі ринку визначаються шляхом установлення мінімальної території, за межами якої з точки зору споживача придбання товарів (товарної групи), що належать до групи взаємозамінних товарів (товарної групи), є неможливим або недоцільним.

При цьому, зокрема, можуть враховуватися: фізичні і технічні характеристики товару (товарної групи); технологічні зв'язки між виробниками і споживачами; можливості щодо технічного, гарантійного, абонентського обслуговування; співвідношення цін, зокрема рівень співвідношення цін на певні товари (товарні групи) в межах цього ринку, прийнятний для виробників чи споживачів; можливості щодо переміщення попиту на товар (товарну групу) між: територіями, які за припущенням входять до одного географічного ринку, зокрема можливість збереження рівня якості і споживчих властивостей товару (товарної групи) при транспортуванні; рівень транспортних витрат, включаючи особливості транспортування товару (товарної групи); наявність торгових, складських приміщень, зручностей виконання вантажно-розвантажувальних робіт, можливостей виконання передпродажної підготовки; наявність знаків для товарів і послуг; наявність на відповідній території та рівень бар'єрів на вивезення чи ввезення товару (товарної групи), а саме: адміністративних бар'єрів; економічних й організаційних обмежень; впливу вертикальної (горизонтальної) інтеграції; бар'єрів, що пов'язані з ефектом масштабу виробництва; бар'єрів, що базуються на абсолютній перевазі рівня витрат; бар'єрів, пов'язаних з розмірами капітальних витрат або обсягів інвестицій, що необхідні для вступу на певний товарний ринок; обмежень щодо попиту; екологічних обмежень; бар'єрів, що перешкоджають виходу з ринку, тощо; місце розташування специфічних груп споживачів; рівень цін на певні товари (товарні групи) на відповідних суміжних територіях, можливість переміщення пропозиції товару (товарної групи) між цими територіями.

Проте, з огляду на встановлені вище обставини, проїзд до ОМТП через КПП №2 можливий лише за умов порушень правил дорожнього руху, що не можна вважати легким переходом до споживання послуги та не можна розглядати як взаємозамінний.

Таким чином, висновок місцевого господарського суду щодо наявності кількох заїздів вантажного транспорту, які фактично використовувались протягом визначених у Рішенні часових меж ринку, колегією суддів визнано необґрунтованим.

Враховуючи вищевикладене, та беручи до уваги, що обмеження проїзду на територію ОМТП було можливим лише через КПП №4 (ТОВ «Євротермінал»), колегія суддів прийшла до висновку, що ТОВ «Євротермінал» займало монопольне становище, в період з березня 2016 по листопад 2017 на ринку послуг, пов'язаних з обслуговуванням (обробкою) вантажних транспортних засобів, без оплати яких проїзд в Одеський морський торговельний порт вантажних транспортних засобів є неможливим, з часткою 100 відсотків.

При цьому, посилання місцевого господарського суду на необхідність застосування географічного та історичного методу колегією суддів визнано безпідставними, оскільки останні не передбачені Методикою.

Крім того, колегія суддів не вбачає за доцільне досліджувати дії ТОВ «Євротермінал» до моменту зайняття останнім монопольного становища на ринку, оскільки такі дії не можуть розцінюватись як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, з огляду на наявність конкуренції та можливості споживачів обрати послуги іншої компанії.

Як зазначено в Рішенні Комітету дії ТОВ "Євротерминал", які полягають у стягненні плати за повний комплекс послуг, пов'язаних з обслуговуванням (обробкою) вантажних транспортних засобів, без оплати яких заїзд в Одеський морський торговельний порт є неможливим, а не тих складових, в яких фактично є потреба у експедиторів (перевізників) і які фактично надаються ТОВ "Євротерминал" та споживаються експедиторами (перевізниками), наслідком чого є стягнення плати за фактично не надані послуги, є порушенням, передбаченим частиною першою статті 13 та пунктом 2 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку послуг обслуговування транспортних засобів на території Сухого порту, що призводить до ущемлення інтересів суб'єктів господарювання, яке було б неможливим за умов існування значної конкуренції на ринку.

Відповідно до ст. 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб'єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку. Зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку, зокрема,визнається:

1) встановлення таких цін чи інших умов придбання або реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку;

2) застосування різних цін чи різних інших умов до рівнозначних угод з суб'єктами господарювання, продавцями чи покупцями без об'єктивно виправданих на те причин;

3) обумовлення укладання угод прийняттям суб'єктом господарювання додаткових зобов'язань, які за своєю природою або згідно з торговими та іншими чесними звичаями у підприємницькій діяльності не стосуються предмета договору;

4) обмеження виробництва, ринків або технічного розвитку, що завдало чи може завдати шкоди іншим суб'єктам господарювання, покупцям, продавцям;

5) часткова або повна відмова від придбання або реалізації товару за відсутності альтернативних джерел реалізації чи придбання;

6) суттєве обмеження конкурентоспроможності інших суб'єктів господарювання на ринку без об'єктивно виправданих на те причин;

7) створення перешкод доступу на ринок (виходу з ринку) чи усунення з ринку продавців, покупців, інших суб'єктів господарювання.

Зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом.

Згідно з п. 2 ст 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема є зловживання монопольним (домінуючим) становищем

Як вбачається з матеріалів справи, для отримання послуг ТОВ «Євротермінал» суб'єкти господарювання укладають договір про надання послуг.

На вимоги Комітету від 29.07.2016 №130-29/08/8137, від 14.03.2017 №130-29/08-2770 до ТОВ «Євротермінал» про надання інформації, зокрема щодо переліку послуг, що надаються на території НТМ позивач повідомив про перелік послуг передбачений договором про надання послуг та про єдиний встановлений тариф на послуги Сухого порту.

Як вбачається з матеріалів справи, зокрема договорів про надання послуг ТОВ «Євротермінал», опитуваннями суб'єктів господарювання, договором з вантажовласниками не передбачено переліку вартості окремих послуг, які надаються ТОВ «Євротермінал» та які входять до комплексу послуг, при цьому послуги що надаються, не пов'язані між собою (використання побутових приміщень, стоянка, регулювання руху, копіювання документів).

Таким чином, споживачі послуг обмежені у можливості вибору тих послуг, які їм дійсно потрібні. При цьому без оплати повного комплексу послуг, (навіть за відсутності потреби) споживачі не зможуть потрапити до ОМТП.

Так, відповідно до інформації наданої ТОВ «Інтер Транс Лоджістікс» листом від 27.06.2017 №796/1вартість послуг обслуговування транспорту на території накопичувального транзитного майданчика, відповідно до умов додаткової угоди №1 від 01.01.2013 до Договору на надання послуг №494/н від 22.07.2009, складає у розмірі гривневого еквіваленту 26 доларів США за одиницю автотранспорту.

Згідно з додатком №1 до Договору №494/п від 22.07.2009 єдиний тариф на послуги НТМ для будь-якого транспорту, в тому числі з оформленими або частково оформленими документами для в'їзду в ОМТП складає:

а)75 грн, в тому числі ПДВ, що еквівалентно 15 доларів США за кожний в'їзд на НТМ, з правом перебування на території НТМ протягом 24 годин з моменту реєстрації транспорту співробітником виконавця.

б) 75 грн, в тому числі ПДВ, що еквівалентно 15 доларів США за кожні наступні 24 годин.

в) Додатковою угодою №1 від 01.01.2013 до Договору №494/п підвищена вартість послуг ТОВ «Евротермінал» на 373,33%, а саме:

-208 грн, в тому числі ПДВ, що еквівалентно 26 доларів США за кожний в'їзд на НТМ, з правом перебування на території НТМ протягом 24 годин з моменту реєстрації транспорту співробітником виконавця.

-208 грн, в тому числі ПДВ, що еквівалентно 26 доларів США за кожні наступні 24 годин.

З 05.04.2017 єдиний тариф на послуги ТОВ «Евротермінал», пов'язаний з обслуговуванням транспортних засобів на території Сухого порту (НТМ) становить 17 доларів США.

Таким чином, ТОВ «Евротермінал» встановлено такі умови надання оплати послуг, як оплата за повний комплекс, незалежно від наявності наміру, потреби чи волевиявлення користування (споживання) окремих складових. Відтак, суб'єкти господарювання змушені погоджуватись на такі умови та сплачувати за послуги, які не споживають, оскільки не зможуть потрапити на територію ОМТП.

Враховуючи невідокремленість складових послуг, відсутність вартості кожної складової, встановлення єдиного тарифу на комплекс послуг ТОВ «Евротермінал», беручи до уваги, що перевізники та експедитори не мають можливості обирати порт заїзду транспортних засобів та користуватись послугами в інших портах, а також, що за умови здійснення ТОВ "Євротерминал" діяльності на конкурентному ринку та наявності цінової конкуренції між ним та іншими учасниками ринку, останній був би вимушений переглядати свою цінову політику та умови надання послуг, колегія суддів прийшла до висновку, що зазначене є порушенням ст 13 та п 2 ст 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

При цьому, відсутність претензій та звернень самих споживачів не свідчить про відсутність у діях ТОВ «Евротермінал» порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді зловживання монопольним становищем на ринку.

Так, відповідно до п. 14 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або як антиконкурентних узгоджених дій, або як недобросовісної конкуренції не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи

настання інших відповідних наслідків.

Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (частина друга статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), або як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), або як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 9, 11, 13-15 і 19 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"), або можливості настання зазначених наслідків у зв'язку з відповідними діями таких суб'єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", статті 4, 6, 8, 15-1, 16, 17 і 18 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"). В останньому випадку господарським судам необхідно з'ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли

б настати в результаті дій суб'єктів господарювання, які мають ознаки зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або антиконкурентних узгоджених дій, або недобросовісної конкуренції.

Як вірно встановлено місцевим господарським судом, за порушення, передбачене в п. 2 резолютивної частини Рішення, на Товариство з обмеженою відповідальністю "Євротерминал" накладено штраф у розмірі 5 369 399 грн. 00 коп. (п. 3 Рішення).

Відповідно до абзацу 2 частини другої статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» за порушення, передбачене ч. 3 статті 6 цього Закону накладається штраф у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб'єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, у якому накладається штраф.

Як вбачається з матеріалів справи розмір чистого доходу від реалізації продукції (товарів, робіт та послуг) ТОВ «Євротерминал» за 2016 рік становить 53694000,00 грн. (лист ТОВ «Євротерминал» від 23.10.2017 №337).

Таким чином, Комітетом визначено розмір штрафу з урахуванням встановлених Законом України «Про захист економічної конкуренції» граничних розмірів (до десяти відсотків доходу (виручки) суб'єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, у якому накладається штраф).

Враховуючи вищевикладене та беручи до уваги наявність у відповідача правових підстав для здійснення кваліфікації дій позивача як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, яке передбачене частиною першою статті 13 та пунктом другим статті 50 Закону України, колегія суддів погоджується доводами відповідача щодо наявності підстав для накладення на позивача штрафу.

Щодо пункту 4 резолютивної частини Рішення, колегія суддів зазначає наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, пунктом 4 резолютивної частини Рішення позивача зобов'язано забезпечити можливість проїзду в Одеський морський торговельний порт експедиторів (перевізників) територією позивача без сплати за послуги, у випадку якщо експедитори (перевізники) не потребують і не мають наміру їх споживати, крім тих, що стосуються користування територією позивача для проїзду до Одеського морського торговельного порту і без яких забезпечити такий проїзд неможливо.

Як зазначалось вище, ТОВ «Євротерминал» надавало за фіксовану плату комплекс послуг, які не завжди використовувались споживачами, проте без оплати яких потрапити на територію ОМТП було неможливо.

Таким чином, п. 4 резолютивної частини Рішення фактично зобов'язано позивача стягувати обов'язкову плату за послуги, що стосуються користування територією позивача для проїзду до Одеського морського торговельного порту і без яких забезпечити такий проїзд неможливо.

Крім того, п. 33 Правил розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, визначено, що в рішенні у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції зазначаються, зокрема, дії які сторони повинні виконувати або від яких утриматись, та строк виконання рішення. За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд не вправі перебирати на себе повноваження (права та обов'язки) Антимонопольного комітету України і замість нього визначатися з тими способами, у які він реалізував положення свого рішення, якщо дійде висновку про його обґрунтованість.

Колегія суддів також зазначає, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод. (рішення Суду у справі Трофимчук проти України, no. 4241/03, від 28.10.2010).

Відповідно до ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Доводи апелянта, викладені ним в апеляційній скарзі, заслуговують на увагу, а тому остання підлягає задоволенню.

Згідно з ч. 2 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право, зокрема, скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині.

Відповідно до ч.1 ст.277 ГПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Судовий збір за розгляд справи в суді першої та апеляційної інстанції підлягає розподілу пропорційно розміру задоволених позовних вимог в порядку ст. 129 ГПК України.

Керуючись ст.ст. 129, 269, п. 2 ч. 1 ст. 275, 282, 284 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду господарського суду міста Києва від 24.07.2018 по справі №910/2641/18 задовольнити.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 24.07.2018 по справі №910/2641/18 скасувати та прийняти нове рішення, яким:

« 1.У задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Євротерминал" відмовити повністю.»

3.Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Євротерминал" (65006, м. Одеса, Хаджибейська дорога, будинок 4; ідентифікаційний код: 33507625) на користь Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, будинок 45; ідентифікаційний код: 00032767) витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги в сумі 2643 (дві тисячі шістсот сорок три гривні) 00 коп.

4.Видачу наказів на виконання цієї постанови доручити Господарському суду міста Києва.

5.Повернути до Господарського суду міста Києва матеріали справи №910/2641/18.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанова апеляційної інстанції може бути оскаржена до Верховного суду у порядку та в строк передбаченими ст.ст. 288, 289 ГПК України.

Повний текст постанови складено 14.11.2018 року.

Головуючий суддя О.В. Агрикова

Судді В.В. Сулім

М.Г. Чорногуз