ПОСТАНОВА

Іменем України

14 листопада 2018 року

Київ

справа №826/2178/17

провадження №К/9901/5678/17

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого - Смоковича М. І.,

суддів: Білоуса О.В., Стрелець Т.Г.,

розглянув у попередньому судовому засіданні в касаційній інстанції справу №826/2178/17

за позовом ОСОБА_1 до Управління державної охорони України про визнання протиправними дій та зобов'язання вчинити дії, провадження в якій відкрито

за касаційною скаргою представника позивача - ОСОБА_2 на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва, прийняту 03 листопада 2017 року у складі головуючого судді - Мазур А.С., та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду, постановлену 12 грудня 2017 року у складі колегії суддів: головуючого судді - Твердохліб В.А., суддів: Костюк Л.О., Троян Н.М.,

І. Суть спору:

1. У лютому 2017 року ОСОБА_1 (далі також - позивач) звернувся до суду з позовом до Управління державної охорони України (далі також - відповідач), у якому, просив:

1.1. визнати протиправними дії Управління державної охорони України щодо звільнення ОСОБА_1 з військової служби;

1.2. визнати Наказ Управління державної охорони України від 26 січня 2017 року №32-ос незаконним;

1.3. визнати підставу звільнення ОСОБА_1 з п. «е» частини шостої статті 26 (через службову невідповідність) Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу» невірною;

1.4. змінити підставу звільнення ОСОБА_1 з п. «е» частини шостої статті 26 (через службову невідповідність) Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу», вказавши підставу звільнення з військової служби - згідно п. «б» частини шостої статті 26 (за станом здоров'я) Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу».

2. В обґрунтування своїх вимог позивач зазначає, що він неодноразово звертався до відповідача з проханням звільнити його з військової служби за станом здоров'я, проте його було звільнено відповідно до п. «е» частини шостої статті 26 (через службову невідповідність) Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу», з чим не погоджуючись, позивач звернувся до суду з даним позовом за захистом свої прав.

3. Відповідач позов не визнав. Заперечуючи проти позовних вимог, відповідач зазначав, що наказом від 26 січня 2017 року №32-ос було законно та обгрунтовано звільнено ОСОБА_1 з військової служби в УДО України.

ІІ. Установлені судами фактичні обставини справ

4. 03 жовтня 2010 року між Управлінням державної охорони України в особі начальника Управління державної охорони України генерал-майора Калініна І.О. та ОСОБА_1 укладено контракт про проходження військової служби в Управлінні державної охорони України терміном дії на 5 (п'ять) років.

5. 06 листопада 2015 року Управлінням державної охорони України винесено наказ №158-ос «По особовому складу», яким продовжено дію контракту понад встановлені строки на період до оголошення демобілізації молодшому лейтенанту ОСОБА_1, з 09 листопада 2015 року.

6. Позивач, не маючи наміру проходити військову службу в подальшому, звертався до керівництва Управління державної охорони України з проханням звільнити його від проходження військової служби, що підтверджується зверненнями від 19 жовтня 2016 року та 28 жовтня 2016 року.

7. 01 листопада 2016 року відповідачем у відповідь на зазначені звернення позивача, повідомлено листом №216-990 про те, що наразі звільнити позивача немає можливості з огляду на особливий період, який триває в країні.

8. 10 листопада 2016 року позивачу надано довідку ЦВЛК №2499, відповідно до якої ОСОБА_1 визнано обмежено придатним до військової служби у зв'язку із захворюванням, пов'язаним з проходженням військової служби.

9. 29 листопада 2016 року позивач звернувся до начальника Управління державної охорони України генерал-полковника Гелетея В.В. з рапортом про звільнення з військової служби за станом здоров'я та надав довідку ЦВЛК №2499.

10. 01 грудня 2016 року відповідно до рапорту №1/5-629 директор департаменту посилення охорони УДО України полковник Кошмяков В.В. доповів начальнику УДО України, що під час перевірки службової діяльності підрозділу, ним встановлено факт безпідставного надання вихідних днів позивачу, зокрема, протягом двох місяців останній перебував 19 днів на вихідному та на 27 днів має листки непрацездатності.

11. 14 грудня 2016 року наказом УДО України №356 «Про проведення службового розслідування» комісією проведено службове розслідування.

12. В подальшому, 26 грудня 2016 року затверджено висновок службового розслідування щодо правомірності надання вихідних днів головному фахівцю 3 відділу 1 Служби «Булат» ДПО УДО України лейтенанту ОСОБА_1, відповідно до якого встановлено, що впродовж часу з 01 жовтня 2016 року по 30 листопада 2016 року позивач 19 днів мав вихідні, 27 днів перебував на лікарняному, 7 днів знаходився на військовій службі.

13. Також, згідно з службовою запискою Медичної служби УДО України від 19 грудня 2016 року №2/18-874сз позивачем не надано до цієї служби протягом жовтня-листопада 2016 року довідок про випадки тимчасової втрати непрацездатності у лікувально-профілактичних закладах, що не належать до закладів охорони здоров'я СБ України, відповідно до розпорядження начальника Управління державної охорони України від 06 квітня 2012 року №41.

14. В ході проведення службового розслідування було відібрано пояснення у Начальника 3 відділу 1 «Булат»» ДПО УДО України підполковника Дергільова С.О., який пояснив, що наданий йому графік виходу на службу позивача (жовтень-листопад 2016 року) він повністю підтверджує; вихідні дні надані позивачу особисто ним, оскільки останній постійно відпрошувався на відвідування медичних закладів.

15. З матеріалів службового розслідування вбачається, що позивачем не надано документів, які б свідчили про поважність причин відсутності на службі за 8 робочих днів, а саме: 11 жовтня 2016 року, 11 листопада 2016 року, 14-18 листопада 2016 року, 21 листопада 2016 року.

16. Також встановлено, що підполковник Дергільов С.О. безпідставно надав позивачу 11 вихідних днів: 03-07 жовтня 2016 року, 10 жовтня 2016 року, 27 жовтня 2016 року, 02 листопада 2016 року, 23-25 листопада 2016 року, 28 листопада 2016 року.

17. 29 грудня 2016 року наказом Управління державної охорони України №657-ос «Про накладення дисциплінарних стягнень» вирішено за порушення вимог п.2 частини першої статті 17 Закону України «Про державну охорону органів державної влади України та посадових осіб», абз.2 статті 11, статті 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, абз.2 статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, звільнити з військової служби за службовою невідповідністю лейтенанта ОСОБА_1

18. 30 грудня 2016 року Відповідач листом №2/6-1214 повідомив позивача про те, що на виконання Наказу УДО №657-ос від 29 грудня 2016 року ОСОБА_1 буде звільнено з військової служби, згідно п.«е» частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу».

19. 26 січня 2017 року ОСОБА_1 звільнено з Управління державної охорони України відповідно до наказу 32-ос від 26.01.2017 року, на підставі п.«е» частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу» через службову невідповідність.

20. Не погоджуючись з таким рішенням відповідача позивач звернувся до суду з даним позовом.

ІІІ. Рішення судів першої й апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення

21. Окружний адміністративний суд міста Києва постановою від 3 листопада 2017 року, яку залишено без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 12 грудня 2017 року, в позові відмовив.

22. Суд першої інстанції, з позицією якого погодився апеляційний суд, виходив з того, що відповідачем правомірно звільнено ОСОБА_1 на підставі п. «е» частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу» (через службову невідповідність).

IV. Провадження в суді касаційної інстанції

23. Представник позивача подав касаційну скаргу, в якій посилається на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення ними норм процесуального права.

24. У скарзі представник позивача просить скасувати рішення судів першої й апеляційної інстанцій, та ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити в повному обсязі.

25. Верховний Суд ухвалою від 5 січня 2018 року відкрив касаційне провадження за цією касаційною скаргою.

26. Відповідач подав заперечення на касаційну скаргу, в яких наполягає на безпідставності останньої та просить у її задоволенні відмовити і залишити оскаржувані судові рішення без змін.

V. Релевантні джерела права й акти їх застосування

27. За приписами частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

28. Підставою для звернення до суду позивач визначив порушення застосування відповідачем норм Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу».

29. Надаючи правову оцінку обставинам справи, Верховний Суд зазначає наступне.

За приписами статті 2 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України, пов'язаній із захистом Вітчизни.

30. Порядок проходження громадянами України військової служби, їх права та обов'язки визначаються цим Законом, іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби громадянами України, які затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

31. Мобілізацію у державі проведено відповідно до Указу Президента України від 17 березня 2014 року №303 (Указ затверджено Законом України від 17 березня 2014 року №1126-VІІ), Указу Президента України від 06 травня 2014 року №454 (Указ затверджено Законом України №1240-VІІ від 06 травня 2014 року), Указу Президента України від 21 липня 2014 року №607 (Указ затверджено Законом України від 22 липня 2014 року №1595-VІІ), Указу Президента України від 14 січня 2015 року №15 (Указ затверджено Законом України від 15 січня 2015 року №113-VІІІ).

32. У зв'язку з оголошенням мобілізації відповідно до Указу Президента України від 17 березня 2014 року №303 (УДО України переведено на штати військового часу, відповідно до статті 4 Указу), в країні відповідно до абзацу 11 статті 1 Закону України «Про оборону України» та абзацу 4 статті 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» наступив особливий період з 18 березня 2014 року (день опублікування Указу Президента України від 17 березня 2014 року №303).

33. Частиною одинадцятою статті 2 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» визначено, що виконання військового обов'язку в особливий період здійснюється з особливостями, визначеними цим Законом та іншими нормативно-правовими актами.

34. Положеннями частини дев'ятої статті 23 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» передбачено, якщо у разі настання особливого періоду для військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом, дія контракту продовжується понад встановлені строки на період до оголошення демобілізації, крім випадків, визначених частиною восьмою статті 26 цього Закону.

35. Таким чином, законодавець пов'язує момент припинення контракту, дія якого продовжена у зв'язку з настанням особливого періоду з рішенням про демобілізацію, у якому буде передбачено здійснення комплексу заходів, спрямованих на планомірне переведення функціонування держави та її військових і військово-цивільних формувань в умовах мирного часу. Або ж такий контракт припиняється з фактичним закінченням особливого періоду.

36. Суди встановили, що позивач добровільно уклав контракт з Управлінням державної охорони України у жовтні 2010 році та вступив на військову службу, при цьому правомірно продовжено дію контракту.

37. Щодо підстав звільнення Позивача з військової служби в Управлінні державної охорони України, Верховний Суд зазначає наступне.

Так, положеннями частин першої та шостої статті 2 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» визначено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов'язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Одним із видів військової служби є військова служба за контрактом осіб рядового складу.

38. За приписами п.2 частини дев'ятої статті 23 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» у разі настання особливого періоду, для військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом, дія контракту продовжується понад встановлені строки на період до оголошення демобілізації, крім випадків, визначених абзацом другим частини третьої цієї статті та частиною восьмою статті 26 цього Закону.

39. Згідно з положеннями статті 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

40. Так, відповідно до частини восьмої статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», під час дії особливого періоду з військової служби звільняються військовослужбовці:

1) з моменту оголошення мобілізації до часу, визначеного пунктами 2 або 3 цієї частини:

а) жінки, які мають дитину (дітей) віком до 18 років, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу;

б) за станом здоров'я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби в мирний час, обмежену придатність у воєнний час, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу;

в) у зв'язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку;

г) у зв'язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання;

ґ) через такі сімейні обставини або інші поважні причини: виховання матір'ю (батьком) - військовослужбовцем, яка (який) не перебуває у шлюбі, дитини або кількох дітей віком до 18 років, які з нею (з ним) проживають, без батька (матері); утримання матір'ю (батьком) - військовослужбовцем, яка (який) не перебуває у шлюбі, повнолітньої дитини віком до 23 років, якщо вона (він) є інвалідом I чи II групи; необхідність постійного стороннього догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії для осіб віком понад 18 років чи лікарсько-консультативної комісії для осіб до 18 років; наявність у військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років;

д) у зв'язку з проведенням організаційних заходів у порядку, визначеному Генеральним штабом Збройних Сил України, за умови завершення виконання визначених завдань;

е) через службову невідповідність осіб рядового, сержантського і старшинського (крім прапорщиків, старших прапорщиків, мічманів, старших мічманів) складу у разі невиконання службових обов'язків;

є) у зв'язку з вислугою встановлених строків військової служби, передбачених частиною першою та абзацом другим частини сьомої статті 23 цього Закону.

41. Підпунктом 2 пункту 252 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008, передбачено, що у разі оголошення мобілізації і настання особливого періоду військовослужбовці Збройних Сил України звільненню не підлягають та продовжують проходити військову службу понад встановлені строки на період до оголошення демобілізації, крім випадків, визначених частиною восьмою статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу».

42. Відтак, Положення пов'язує продовження дії контракту понад встановлений строк, з моментом оголошення мобілізації, а не з періодом її проведення, який триває до оголошення демобілізації.

43. Відповідно до п.«б» частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу» контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби, зокрема, за станом здоров'я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність або обмежену придатність до військової служби.

44. Отже, оскільки в країні триває особливий період, то звільнення за станом здоров'я можливо лише при дотриманні вимог п.«б» частини восьмої статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу», тобто, на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби в мирний час, обмежену придатність у воєнний час, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу.

VI. Позиція Верховного Суду

45. Як вже зазначалось, 29 листопада 2016 року позивач звернувся до начальника Управління державної охорони України генерал-полковника Гелетея В.В. з рапортом про звільнення з військової служби за станом здоров'я та надав довідку ЦВЛК №2499 після проходження військово-лікарської комісії, якою встановлено факт обмеженої придатності до проходження військової служби за станом здоров'я, а тому, позивач вважав, що його необхідно звільнити на підставі п.«б» частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу».

46. З урахуванням зазначеного Верховний суд погоджується з тим, що звільнення позивача на підставі п.«б» частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу» є неможливим, оскільки відомості, зазначені у довідці ЦВЛК №2499 не є правовими підставами для звільнення останнього за станом здоров'я, оскільки з довідки ЦВЛК від 10.11.2016 року №2499 вбачається, що лейтенант ОСОБА_1 обмежено придатний до військової служби, захворювання пов'язане з проходженням військової служби.

47. Верховний Суд дійшов висновку, що при визнанні підстави для звільнення позивача через службову невідповідність, Управління державної охорони правильно керувалося висновком службового розслідування щодо правомірності надання вихідних днів головному фахівцю 3 відділу 1 Служби «Булат» ДПО УДО лейтенанту ОСОБА_1, відповідно до якого було встановлено ознаки дисциплінарного проступку, який полягає в ухиленні від проходження військової служби протягом 8 робочих днів.

48. Верховний Суд відхиляє посилання позивача та його представника на поважність причин відсутності на службі, оскільки останній знаходився на лікарняному, що підтверджується копіями листків непрацездатності, виходячи з наступного.

49. Відповідно до Розпорядження начальника Управління державної охорони України від 06 квітня 2012 року №41 «Про вдосконалення обліку випадків тимчасової втрати працездатності військовослужбовцями УДО України та отримання ними медичної допомоги (медичних послуг) у лікувально-профілактичних закладах, що не належать до закладів охорони здоров'я Служби безпеки України» зобов'язано військовослужбовців у разі перебування на стаціонарному або амбулаторному лікуванні в лікувально-профілактичному закладі, який не належать до закладів охорони здоров'я Служби безпеки України, після завершення лікування в такому закладі забезпечити невідкладне, але не пізніше 5 робочих днів надання до Медичної служби листка тимчасової непрацездатності, виписки з історії хвороби або амбулаторної книжки для реєстрації випадку тимчасової непрацездатності військовослужбовця.

50. Проте, наявність листків непрацездатності не підтверджує причин поважності відсутності на службі, зважаючи на те, що позивачем порушено процедуру подання листків непрацездатності до Медичної служби.

51. Доказів звернення у встановленому порядку до Медичної служби УДО України з наданням вищевказаних документів, матеріали справи не містять, а тому Верховний Суд вважає, що висновки, викладені в службовому розслідуванні є такими що відповідають дійсності.

52. Отже, колегія суддів Верховного Суду погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про те, що відповідачем правомірно звільнено ОСОБА_1 на підставі п.«е» частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу» (через службову невідповідність), а тому відсутні підстави для задоволення позову.

53. Доводи касаційної скарги таких висновків не спростовують і зводяться до переоцінки встановлених судами обставин справи.

54. Верховний Суд констатує, що оскаржувані судові рішення ґрунтуються на правильно встановлених фактичних обставинах справи, яким надана належна юридична оцінка із правильним застосуванням норм матеріального права, що регулюють спірні правовідносини, а суди під час розгляду справи не допустили порушень процесуального закону, які призвели або могли призвести до неправильного вирішення справи.

55. Таким чином, зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.

VII. Судові витрати

56. З огляду на результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв'язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 3, 341, 343, 349, 350, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу представника позивача - ОСОБА_2 залишити без задоволення.

2. Постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 03 листопада 2017 року та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 12 грудня 2017 року у цій справі залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий М. І. Смокович

Судді О. В. Білоус

Т. Г. Стрелець