ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

"31" жовтня 2018 р.

м. Одеса

Справа № 916/1815/17

Господарський суд Одеської області у складі: суддя Волков Р.В.,

секретар судового засідання Кришталь Д.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу №916/1815/17

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю „ТАЛАНЛЕГПРОМ" (вул. Саксаганського, буд. 77, м. Київ, 01033); Товариства з обмеженою відповідальністю "ТОРГОВИЙ ДІМ „УКРЛЕГСИРОВИНА" (вул. Саксаганського, 77, м. Київ, 01033)

до відповідача: Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (вул. Канатна, 83, м. Одеса, 65107)

про визнання недійсним та скасування рішення.

Представники сторін:

Від ТОВ "ТАЛАНЛЕГПРОМ": Кириленко Н.В., довіреність № б/н від 02.07.18 р.;

Від ТОВ "ТОРГОВИЙ ДІМ "УКРЛЕГСИРОВИНА": Волнова Ю.М., довіреність №2 від 21.06.18р.;

Від відповідача: Остапенко В.В., довіреність №08-13/97 від 16.01.18р.

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "ТАЛАНЛЕГПРОМ" (далі - ТОВ "ТАЛАНЛЕГПРОМ") та товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Урклегсировина" (далі - ТОВ "Торговий дім "Урклегсировина") звернулися до господарського суду Одеської області з позовом до Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - територіальне відділення АМК) про визнання недійсним рішення адміністративної колегії територіального відділення АМК від 29.06.2017 № 13-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення № 13-р/к).

Позовна заява обґрунтована порушенням територіальним відділенням АМК норм Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон).

Господарським судом Одеської області було винесено рішення від 13.10.2017 р., яким позовну заяву задоволено, визнано недійсним та скасовано Рішення №13-р/к. Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 23.01.2018 р. рішення суду першої інстанції залишено без змін.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 29.05.2018 р. скарга територіального відділення АМК задоволена частково, рішення господарського суду Одеської області від 13.10.2017 р. та постанову Одеського апеляційного господарського суду від 23.01.2018 р. зі справи №916/1815/17 скасовано. Справу направлено на новий розгляд до господарського суду Одеської області.

Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 15.06.2018 р. було визначено суддю Волкова Р.В. для розгляду справи № 916/1815/17.

Ухвалою від 20.06.2018 р. господарським судом Одеської області у складі судді Волкова Р.В. було прийнято справу до свого провадження, ухвалено справу розглядати за правилами загального позовного провадження зі стадії підготовчого провадження, судове засідання призначено на 16.07.2018 р.

06.07.2018 р. до суду надійшов відзив на позовну заяву (вх.№13564/18) з урахуванням постанови Верховного Суду від 29.05.2018 р., де просить відмовити в задоволенні позову в повному обсязі.

16.07.2018 р. до суду було надано клопотання про відкладення підготовчого засідання від ТОВ «ТАЛАНЛЕГПРОМ» (вх.№14255/18).

Також, 16.07.2018 р. до суду надійшло клопотання про відкладення підготовчого засідання від ТОВ «Торговий дім «УКРЛЕГСИРОВИНА» (вх.№14164/18), обґрунтоване тим, що позивачем було підготовлено та направлено на адресу відповідача уточнення позовних вимог від 12.07.2018 р.

Крім цього, ТОВ «Торговий дім «УКРЛЕГСИРОВИНА» було подано уточнення позовних вимог (вх. №14165/18 від 16.07.2018 р.), де позивач вказує, що:

- недодержання Адміністративною колегією територіального відділення АМК процедурних правил унеможливило з'ясування фактичних обставин, що призвело до прийняття незаконного рішення;

- зупинення розгляду заяви про перевірку Рішення №13-р/к до завершення розгляду судами справи призвело до відсутності перевірки кваліфікації наявності події вищим повноважним державним органом;

- докази спотворення результатів торгів, наведені територіальним відділенням АМК, не підтверджуються належними та допустимими доказами, тому є недостатніми для висновків територіального відділення АМК, зокрема: здійснення господарської діяльності за однією адресою; встановлення засобів зв'язку за однією адресою; пов'язаність відповідачів, що сприяє обміну інформацією між ними; синхронність дій у часі; нотаріальне посвідчення документів одним і тим самим нотаріусом; схожість в оформленні документів, наданих у пропозиціях конкурсних торгів; наявність сталих господарських відносин між товариствами та спільна їх підготовка до торгів;

- висновок територіального органу АМК щодо кваліфікації дій учасників є припущенням, не ґрунтується на належних та безспірних доказах.

За результатами підготовчого судового засідання 16.07.2018 р. було задоволено клопотання позивачів про відкладення розгляду справи, підготовче засідання було відкладено на 01.08.2018 р.

Територіальним органом АМК було подано відповідь на уточнення позовних вимог (вх.№15187/18 від 27.07.2018 р.), в якій відповідач заперечує проти доводів позивачів, у задоволенні позову просить відмовити.

Зокрема, вказує, що у позивачів було достатньо часу для подання додаткових доказів, міркувань та заперечень по суті, оскільки розгляд справ відносно підприємств було розпочато 24.06.2014 р., 09.06.2017 р. ними було отримано попередні висновки, а 29.06.2017 р. було закінчено розгляд зазначених справ, і вказане не заперечується позивачами.

Відповідач також зазначає, що дії чи бездіяльність Антимонопольного комітету України не є предметом розгляду даної справи, як і посилання на зупинення розгляду заяви про перевірку Рішення №13-р/к.

Відповідач повторно наголошує на тому, що для здійснення за результатами розгляду матеріалів справи №141-02/2014 було встановлено схожість запропонованих пропозицій (надання зазначеними учасниками тендеру пропозицій однакового зовнішнього вигляду та оформлення з однаковими граматичними і стилістичними помилками; надання довідок за послідовними номерами тощо), використання приміщення та засобів зв'язку за однією адресою, що не може пояснюватися випадковим збігом за умови дійсного змагання суб'єктів господарювання під час участі у процедурах закупівель.

Крім того, наголошує на тому, що ТOB «ТАЛАНЛЕГПРОМ» та TOB «ТД «УКРЛЕГСИРОВИНА» пов'язані між собою через фізичних осіб та юридичну особу ТОВ ГРУПА «ТАЛАН», засновниками (учасниками) якої, протягом здійснення господарської діяльності ТОВ «ТАЛАНЛЕГПРОМ» та ТОВ «Торговий дім «УКРЛЕГСИРОВИНА» на стадії підготовки та участі у Торгах 1 і 2, були фізичні та юридична особа, які мають безпосереднє відношення до ТОВ «ТАЛАНЛЕГПРОМ» та ТОВ «Торговий дім «УКРЛЕГСИРОВИНА».

Також, вказує, що ТОВ «ТАЛАНЛЕГПРОМ» є виробником предметів закупівель, а ТОВ «Торговий дім «УКРЛЕГСИРОВИНА» є продавцем продукції ТОВ «ТАЛАНЛЕГПРОМ» відповідно до дилерського договору через власні прямі контракти та роздрібну торгівельну мережу.

Отже, при прийнятті відповідного рішення були зібрані належні та допустимі докази, які у їх сукупності свідчать про спільну підготовку пропозиції конкурсних торгів ТОВ «ТАЛАНЛЕГПРОМ» та ТОВ «Торговий дім «УКРЛЕГСИРОВИНА». Сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу. Правове значення в даному випадку має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки, яка призводить до заміни конкуренції на координацію поведінки з метою створення видимості конкуренції в межах торгів.

Посилається на те, що згідно зі ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Отже в Законі не зазначено обов'язковості настання негативних наслідків, а передбачена можливість настання таких негативних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії або можливості настання зазначених наслідків у зв'язку з відповідними діями таких суб'єктів господарювання.

У підготовчому судовому засіданні 01.08.2018 р. судом було оголошено перерву до 14.08.2018 р.

14.08.2018 р. від ТОВ «ТАЛАНЛЕГПРОМ» до суду було подано клопотання про залучення доказів (вх.№16461/18), а саме копію науково-правового експертного висновку Інституту держави і права ім. В.М. Корецького національної академії наук України від 08.08.2018 р. за №126/176-е.

Експерту були поставлені наступні питання:

1. Як необхідно тлумачити термін «спотворення» результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів в розумінні Закону України «Про захист економічної конкуренції»?

2. В чому полягає «недопущення, усунення чи обмеження конкуренції» в розумінні Закону України «Про захист економічної конкуренції»?

3. Чи можливо вбачати пов'язаність ТОВ «ТАЛАНЛЕГПРОМ» та ТОВ «Торговий дім «УКРЛЕГСИРОВИНА» через їх фізичних осіб (учасників, засновників, керівників) під час проведення торгів, викладених у запиті, виходячи із вимог Закону України «Про здійснення державних закупівель» в редакції, яка діяла станом на 23.12.2010 р. та станом на 15.02.20111 р., а також Закону України «Про захист економічної конкуренції»?

На вказані питання було надано наступні відповіді:

1. «Спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів» в розумінні Закону України «Про захист економічної конкуренції» має тлумачитися, як вчинення суб'єктами господарювання або органами влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю узгоджених між собою за попередньою домовленістю несамостійних дій, внаслідок чого відбувається негативний (антиконкурентний) вплив та порушення принципу змагальності (конкуренції) при проведенні торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів, і, як наслідок, обов'язково відбувається нівечення, неправильність та перекручення результатів тендерних, аукціонних, конкурсних процедур.

2. В розумінні Закону України «Про захист економічної конкуренції» сутність термінів «недопущення, усунення чи обмеження конкуренції» полягає у тому, що внаслідок вчинення суб'єктами господарювання або органами влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю однотипних, синхронних (узгоджених між собою за попередньою домовленістю) несамостійних дій, виникли правовідносини, в яких було суттєво обмежено або усунуто або взагалі обмежено змагальність суб'єктів господарювання, при яких замовник (споживач) має можливість максимального вибору товарів.

Експерт вказує також, що для кваліфікації суб'єктів господарювання як антиконкурентних дій за п. 4 ч 2 ст. 6 Закону необхідним є встановлення певних обставин, а саме: наявності антиконкурентних узгодженості дій суб'єктів господарювання, які призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції;

- вказані антиконкурентні узгоджені дії стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Отже, для застосування відповідальності за порушення конкурентного законодавства згідно вимог п. 4 ч 2 ст. 6 Закону повинні бути встановлені однозначні та переконливі прямі докази щодо недопущення, усунення, обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання та яким чином внаслідок таких дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання відбулось спотворення результатів торгів, як це вплинуло на стан конкуренції при здійсненні конкурентного відбору учасників з метою виявлення переможця конкурсних торгів, повинно бути досліджено динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання з поведінкою інших учасників торгів, що є обов'язковими умовами для встановлення факту спотворення торгів внаслідок недопущення, усунення або обмеження конкуренції.

3. Учасники торгів ТОВ «ТАЛАНЛЕГПРОМ» та ТОВ «ТД «УКРЛЕГСИРОВИНА» безпосередньо не пов'язані між собою участю у створенні або керівництві один одного, не мають контролю один над одним через фізичних осіб (учасників, засновників, керівників), не мають вирішального впливу та у цілому не можуть вважатись пов'язаними особами в розумінні Закону України «Про здійснення державних закупівель» (в редакції, яка діяла станом на 23.12.2010 р.) та Закону України «Про захист економічної конкуренції».

14.08.2018 р. позивачами було надано заперечення на відповідь на уточнення позовних вимог (вх.№16462/18), де вони посилаються на відсутність достатньої кількості часу для надання доказів, заперечень та міркувань при розгляді справи територіальним органом АМК, неналежний спосіб повідомлення телефонограмою про дату, час та місце розгляду справи (проте не заперечується самий факт повідомлення), неправомірність зупинення перевірки рішень Антимонопольним комітетом України, надання відповідачем неналежної судової практики, а також необхідність настання відповідних наслідків в результаті вчинення антиконкурентних узгоджених дій.

14.08.2018 р. судом було протокольно продовжено за власною ініціативою строк підготовчого провадження на 30 днів, оголошено перерву до 04.09.2018 р.

22.08.2018 р. до суду було надано додаткові пояснення (вх.№17100/18) від територіального відділення АМК. У цих поясненнях відповідач наголошує на неналежності та недопустимості висновку експерта у галузі права, наданого позивачами, в якості доказу у справі.

04.09.2018 р. до суду надійшла відповідь на додаткові пояснення (вх.№17876/18) ТОВ «ТАЛАНЛЕГПРОМ», в якому позивач вказує, що інформація щодо Інституту держави і права ім. В.М. Корецького Національної академії наук України є загальновідомою, посилається на статутну діяльність Інституту та зазначає, що заперечення відповідача, що такий висновок не є судовою експертизою, то таке твердження відповідає чинному законодавству, але наданий експертний висновок є належним доказом та підлягає оцінці судом.

04.09.2018 р. було протокольно оголошено ухвалу про закінчення підготовчого провадження та призначено розгляд справи по суті на 12.09.2018 р.

12.09.2018 р. у судовому засіданні було оголошено перерву до 10.10.2018 р.

10.10.2018 р. судове засідання не відбулось у зв'язку з перебуванням судді на лікарняному.

17.10.2018 р. господарським судом Одеської області було винесено ухвалу, якою розгляд справи по суті призначено на 31.10.2018 р.

Сторонами у справі було надано наступні пояснення.

29 червня 2017 р. Адміністративна колегія Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийняла Рішення № 13-р/к, яким постановила:

1.Визнати, що Товариством з обмеженою відповідальністю „ТАЛАНЛЕГПРОМ" (код ЄДРПОУ - 31862978) та Товариством з обмеженою відповідальністю „Торговий Дім „УКРЛЕГСИРОВИНА" (код ЄДРПОУ - 32304111) вчинене правопорушення, передбачене пунктом 1 статті 50, яке кваліфікується пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів закупівлі «взуття захисне та різне» (оголошення про проведення процедури закупівлі № 45794 у інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» № 47 (435) від 22.11.2010 р.), що проводились Державним підприємством „Іллічівський морський торгівельний порт".

2.Керуючись частинами 2 та 5 Закону України „Про захист економічної конкуренції" за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначеного у п. 1 резолютивної частині цього рішення накласти на:

Товариство з обмеженою відповідальністю „ТАЛАНЛЕГПРОМ" (код ЄДРПОУ - 31862978) штраф у розмірі 68 000 (шістдесят вісім тисяч) гривень.

Товариство з обмеженою відповідальністю „Торговий Дім «УКРЛЕГСИРОВИНА» (код ЄДРПОУ - 32304111) штраф у розмірі 68 000 (шістдесят вісім тисяч) гривень.

3.Визнати, що Товариством з обмеженою відповідальністю „ТАЛАНЛЕГПРОМ" (код ЄДРПОУ - 31862978) та Товариством з обмеженою відповідальністю „Торговий Дім „УКРЛЕГСИРОВИНА" (код ЄДРПОУ - 32304111) вчинене правопорушення, передбачене пунктом 1 статті 50, яке кваліфікується пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України „Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів закупівлі «взуття захисне та різне, н.в.і.у.» (оголошення про проведення процедури закупівлі № 52818 у інформаційному бюлетені „Вісник державних закупівель" №53 (441) від 20.12.2010р.), що проводились Відкритим акціонерним товариством „Одеський припортовий завод".

4.Керуючись частинами 2 та 5 Закону України „Про захист економічної конкуренції" за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначеного у п. 1 резолютивної частини цього рішення накласти на:

Товариство з обмеженою відповідальністю „ТАЛАНЛЕГПРОМ" (код ЄДРПОУ - 31862978) штраф у розмірі 48 972 (сорок вісім тисяч дев'ятсот сімдесят дві) гривні.

Товариство з обмеженою відповідальністю „Торговий Дім „УКРЛЕГСИРОВИНА" (код ЄДРПОУ - 32304111) штраф у розмірі 48 972 (сорок вісім тисяч дев'ятсот сімдесят дві) гривні.

Позивачі вважають, що рішення територіального відділення АМК прийнято з неповним з'ясуванням обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; з порушенням та неправильним застосуванням норм матеріального і процесуального права, що призвело до прийняття неправильного рішення, тому таке рішення підлягає визнанню недійсним та підлягає скасуванню.

Як зазначено позивачами, рішення Одеського обласного територіального відділення № 13-р/к від 29.06.2016 р. було отримано ТОВ „ТАЛАНЛЕГПРОМ" та ТОВ „Торговий Дім „УКРЛЕГСИРОВИНА" 07 липня 2017 р.

В обґрунтування позовних вимог позивачі вказують наступне.

В інформаційному бюлетені „Вісник державних закупівель" № 47 (435) від 22 листопада 2010 р. Державне Підприємство „Іллічівський морський торгівельний порт", що виступало Замовником конкурсних торгів, було опубліковано оголошення № 45794 про проведення відкритих торгів по предмету закупівлі: код 19.30.3 -„взуття захисне та різне" (далі - Торги 1), зі строком подання пропозицій конкурсних торгів (дата і час) - 23.12.2010р. до 12 год. 00 хв., дата розкриття пропозицій конкурсних торгів (дата і час) - 23.12.2010р. о 16 год. 00 хв.

Відповідно до Протоколу розкриття пропозицій конкурсних торгів та протоколу оцінки пропозицій конкурсних торгів № 59 від 23.12.2010 р. на торги було подано 2 (дві) пропозиції від учасників:

ТОВ „ТАЛАНЛЕГПРОМ" з ціновою пропозицією 1 111 698,00 (один мільйон сто одинадцять тисяч шістсот дев'яносто вісім) гривень 00 коп. з ПДВ;

ТОВ „Торговий Дім „УКРЛЕГСИРОВИНА" з ціновою пропозицією 1 139 898,00 (один мільйон сто тридцять дев'ять тисяч вісімсот дев'яносто вісім) гривень 00 коп. з ПДВ.

За результатами оцінки пропозицій конкурсних торгів, 29.12.2010 р. було акцептовано пропозицію конкурсних торгів ТОВ „ТАЛАНЛЕГПРОМ", з яким укладено Договір поставки № 39-ОТ від 24.01.2011р.

В інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» № 53 (441) від 20.12.2010р. Відкритим акціонерним товариством «Одеський припортовий завод», що виступало Замовником конкурсних торгів, було опубліковано оголошення № 52818 про проведення відкритих торгів по предмету закупівлі: код 19.30.3 - „взуття захисне та різне, н.в.і.у." (далі - Торги 2).

Строк подання пропозицій конкурсних торгів (дата і час) - 15.02.2011 р. до 09 год. 00 хв., дата розкриття пропозицій конкурсних торгів (дата і час) - 15.02.2011 р. о 10 год.00 хв.

Відповідно до Протоколу № 29 розкриття пропозицій конкурсних торгів та Протоколу № 29 оцінки пропозицій конкурсних торгів (цінових пропозицій) від 15.02.2011 р. пропозиції конкурсних торгів подали такі суб'єкти господарювання:

ТОВ „ТАЛАНЛЕГПРОМ" з ціновою пропозицією 320 301,60 (триста двадцять тисяч триста одна) гривня 60 коп. з ПДВ;

ТОВ „Торговий Дім „УКРЛЕГСИРОВИНА" з ціновою пропозицією 326 482,80 (триста двадцять шість тисяч чотириста вісімдесят дві) гривні 80 коп. з ПДВ.

За результатами оцінки пропозицій конкурсних торгів, 23.02.2011р. було акцептовано пропозицію конкурсних торгів ТОВ „ТАЛАНЛЕГПРОМ", з яким укладено Договір поставки № 20/СН-83 від 14.03.2011 р. на суму 320 301,60 (триста двадцять тисяч триста одна) гривня 60 коп. з ПДВ.

Торги 1 та Торги 2 проводились Замовниками відповідно до вимог Закону України „Про здійснення державних закупівель" в редакції, яка діяла на момент проведення оголошення та проведення конкурсних торгів, на умовах закупівлі - відкриті торги.

Позивачі наголошують, що факт спільного заснування учасниками Товариств третьої юридичної особи ТОВ ГРУПА «ТАЛАН» (код ЄДРПОУ 32302748) не може розцінюватися як контроль у розумінні абз. 4 ст. 1 Закону України „Про захист економічної конкуренції", бо Товариство з обмеженою відповідальністю „ТАЛАНЛЕГПРОМ" та учасниця Товариства з обмеженою відповідальністю „Торговий Дім „УКРЛЕГСИРОВИНА" ОСОБА_4, які є учасниками та посадовими особами ТОВ ГРУПА «ТАЛАН», мають контроль та вирішальний вплив саме на цю юридичну особу - Товариство з обмеженою відповідальністю ГРУПА «ТАЛАН», а не навпаки.

Товариство з обмеженою відповідальністю ГРУПА «ТАЛАН», яка є пов'язаною особою з учасниками процедури закупівлі, не брала участь у Торгах 1 та Торгах 2, тому реєстрація за однією адресою учасників/посадових осіб Товариства та наявність/відсутність родинних стосунків не може вливати на кваліфікацію учасників Торгів 1 та Торгів 2.

Позивачі зазначають, що твердження Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету про пов'язаність учасників процедури закупівлі у розумінні абз. 4 ст. 1 Закону України „Про захист економічної конкуренції" не відповідає дійсному стану речей, а висновок про загальну зацікавленість, про обізнаність із діяльністю один одного, про доступ та обмін інформацією є припущенням, що не підтверджено належними та допустимими доказами.

Позивачами було пояснено суду, що в Торгах 1 та в Торгах 2 Товариство з обмеженою відповідальністю „ТАЛАНЛЕГПРОМ" брало участь як виробник продукції, зазначені факти підтверджуються наданими до конкурсної документації кваліфікаційними документами, серед яких: копія Сертифікату відповідності серії ДІ, зареєстрованим в Реєстрі за № UA 1.003.0155485-10, з Додатком серії ГЕ, копія Висновку державної санітарно-епідеміологічної служби від 18.04.2008 р. № 05.03.02-04/24004, копія Протоколу державної санітарно-епідеміологічної експертизи від 16.04.2008 р. № 1513, довідки про наявність кваліфікації працівників, перелік обладнання, що використається підприємством, тощо.

Відповідно до зазначених документів та фактичних обставин виробництво продукції здійснюється за адресою: Сумська обл., м. Ромни, вул. Тельмана, 24, що підтверджується Договором про передачу в оренду основних засобів № 1 від 01.01.2008р., отже саме за цією адресою фактично здійснює свою господарську діяльність ТОВ „ТАЛАНЛЕГПРОМ". Реєстрація місця знаходження ТОВ „ТАЛАНЛЕГПРОМ" за адресою: м.Київ, вул. Саксаганського, буд. 77, було здійснено з представницькою функцією, тому основна господарська діяльність здійснюється за адресою виробництва: Сумська область, м. Ромни, вул. Тельмана, 24.

В свою чергу, ТОВ „Торговий Дім „УКРЛЕГСИРОВИНА" брало участь в Торгах 1 та Торгах 2 як дилер українського виробника ТОВ „ТАЛАНЛЕГПРОМ", у зв'язку з чим для підтвердження відповідності кваліфікаційним вимогам, окрім документів на підтвердження власної правосуб'єктності, подавались документи виробника щодо наявності у нього основних фондів, працівників відповідної кваліфікації, обладнання, сертифікати відповідності та висновки й протоколи державної санітарно-епідеміологічної експертизи, тощо.

Конкурсні документи ТОВ „Торговий Дім „УКРЛЕГСИРОВИНА" в Торгах 1 та в Торгах 2 містили копію Дилерського договору № 67/10/ю від 01.07.2010 р., предметом якого є надання ТОВ „ТАЛАНЛЕГПРОМ" права реалізації спецвзуття, яке виробляється підприємством, на території України.

На виконання п. 2.1.2 умов Дилерського договору щодо надання ТОВ „Таланлегпром" надало ТОВ „Торговий Дім „Укрлегсировина" документи щодо робітників, обладнання та НТД на продукцію (лист вих. № 14/К.Ф. від 20.12.2010 р.)

Проте позивачі вказують, що з цього листа не зрозуміло, в яких саме відкритих торгах ДП «ІМТП» № у 2011- 2012 роках буде брати участь ТОВ „Торговий дім «Укрлегсировина».

Позивачі вказують, що вони не здійснюють контроль один над одним, тому кожна із сторін не мала можливості заборонити або обмежити участь іншої сторони в конкурсних торгах.

На думку позивачів, тендерні комітети при розгляді конкурсних пропозицій мали повну та достовірну інформації щодо статусу обох учасників - як виробника, так і дилера, бо така інформація не приховувалась й була надана у повному обсязі.

Обидва Позивача зареєстровані за однією юридичною адресою: 01033, м. Київ, вул. Саксаганського, 77, проте, будинок 77 по вулиці Саксаганського у м. Києві представляє собою шестиповерховий будинок з декількома під'їздами, в яких розташована велика кількість підприємств, магазинів, офісів. Тому факт реєстрації місцезнаходження Позивачів за однією адресою не свідчить про використання одного й того ж приміщення обома юридичними особами.

Так, ТОВ „Торговий Дім „Укрлегсировина" орендує приміщення загальною площею 390,26 кв.м., що розташовані в підвальному, на першому та п'ятому поверхах будинку, а ТОВ „Таланлегпром" орендує приміщення загальною площею 426,37 кв.м., що розташовані на шостому поверсі будинку, які використовуються для виконання представницьких функцій.

Позивачі вказують, що встановлення засобів зв'язку в приміщенні за однією адресою спростовується укладенням особисто кожною юридичною особою з Публічним акціонерним товариством „Укртелеком" Договору про надання телекомунікаційних послуг та використання кожним абонентом своїх телефонних номерів.

Отже, позивачі вважають, що реєстрація місцезнаходження за однією адресою не є безспірним доказом здійснення господарської діяльності за одною адресою, також як і розташування телефонних номерів в одному будинку не може бути доказом щодо обміну інформацією між учасниками Торгів 1 та Торгів 2, а посилання територіального відділення АМК на встановлення засобів зв'язку за однією адресою як на можливість встановлювати зв'язок один з одним, за твердженням позивачів, жодним чином не доводить наявність умов для усунення конкуренції під час Торгів 1 і 2.

Позивачі зазначають, що оскільки і виробник, і дилер приймали участь в обох торгах, а довідки щодо відсутності заборгованості по податкам і зборам, про відсутність порушення справи про банкрутство, про відсутність судимості у посадових осіб та витяги з ЄДРПОУ повинні бути чинними на відповідну дату, то звернення за отриманням довідок приблизно в один час є нормальною сталою практикою для здійснення господарської діяльності.

Щодо звернення до одного приватного нотаріуса для вчинення нотаріальних дій позивачами надано пояснення щодо того, що офіс нотаріуса знаходиться за адресою: вул. Панківська, 20/ Жилянська, 82, м. Київ, - тобто поряд з офісами позивачів, тому зручно звертатися саме до неї.

Позивачі зазначають, що відповідно до чинного законодавства застосування та оформлення схожої за формою та змістом документації для участі у конкурсних торгах не заборонено жодним із положень українського законодавства. Відповідна схожість пояснюється тим, що протягом тривалого та багаторазового досвіду участі у тендерних процедурах, підприємства розробили та використовують найбільш оптимальну форму тендерної документації. Окрім цього, сама конкурсна документація є типовою.

Форма частини документів конкурсних торгів затверджується наказом Міністерства економіки України «Про затвердження стандартної форми документації конкурсних торгів» від 26.07.2010 року № 919, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 10 серпня 2010 р. за N 653/17948, що також пояснює схожість в оформленні пропозицій конкурсних торгів.

Позивачами зазначено, що в пункті 5.6. Рішення від 29.06.2017 р., що оскаржується, Відділення АМКУ неодноразово звертається до порівняння поданої тендерної документації, проте, звертає увагу тільки на схожість у написанні, в той час як на різницю в наданих документах увагу не звертається. Наприклад, як на факт написання переліку «Реєстр наданих документів» різним шрифтом, на написання юридичної та поштової адреси учасників різним розміром шрифту, на заповнення таблиці різним шрифтом, на написання цифри « 9» в одній пропозиції - без апострофу, а в іншій - цифри « 19» з апострофом.

Також, при участі в Торгах 2 пропозиції конкурсних торгів ТОВ „Таланлегпром" мало назву „Пропозиція конкурсних торгів", а ТОВ „Торговий Дім „Укрлегсировина" - „Тендерна пропозиція"; заповнення табличок предмету закупівлі зроблено різним розміром шрифту; один документ при написанні ПДВ прописом містить зазначення „гривня", інший - грн.; при зазначені телефону уповноваженої особи допущено скорочення „т", інший документ в найменуванні уповноваженої особи має повну назву посади директора з найменуванням Товариства та телефон - «тел.» й нижнє підкреслювання тексту.

Позивачі зазначають, що територіальне відділення АМК посилається виключно на зовнішні ознаки в оформленні документів, однак, позивачі стверджують, що такі дії не можуть самі по собі свідчити про те, що між учасниками процедури закупівлі на конкурсних торгах відбувся обмін інформацією при підготовці конкурсної пропозиції.

Відповідач заперечує проти доводів, що викладені позивачами, зазначаючи, що спірне рішення є обґрунтованим, законним таким, що прийнято з додержанням вимог чинного законодавства та підлягає до виконання з боку Позивачів у даній справі.

Відповідач вказує, що посилання позивачів на те, що конкурсним комітетом встановлено відсутність підстав для відмови або відхилення конкурсних пропозицій свідчить про непов'язаність учасників торгів, спростовується тим, що виключно органи АМК мають повноваження з розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Єдність інтересів учасників торгів свідчить про обізнаність із діяльністю один одного та можливість доступу і обміну інформацією під час підготовки своїх цінових пропозицій для у конкурсних торгах. Підготовка документів для участі у конкурсних торгах не залежить від місцезнаходження виробництва продукції підприємства. При цьому, знаходження учасників за однією адресою спрощує обмін інформацією, дає можливість встановлювати зв'язок один з одним, інформування один одного про свої запропоновані ціни під час підготовки та проведення Торгів.

У відповідь на вказівку позивачів про те, що довідки щодо відсутності заборгованості по податках, про відсутність порушення справи про банкрутство, про відсутність судимості у посадових осіб та витяги з ЄДРПОУ повинні бути чинними на відповідну дату, тому звернення отриманням довідок приблизно в один час є нормальною сталою практикою, відповідач вказує, що під час проведення конкурсних торгів ДП «Іллічівський морський торгівельний порт», строк чинності довідок встановлений лише для відомостей про те, що учасник не визнаний в установленому порядку банкрутом і проти нього не порушено справу про банкрутство. Відносно інших довідок ані ДП «Іллічівський морський торгівельний порт», ані Відкрите акціонерне товариство «Одеський припортовий завод» як Замовники не встановлювали строків їх чинності.

Так, учасники могли звертатись до органів державної влади та отримувати довідки протягом періоду з дати оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів до дати розкриття пропозицій конкурсних торгів, а саме:

У Торгах 1 оголошення опубліковано 22.11.2010 р., а дата розкриття пропозицій конкурсних торгів - 23.12.2010 о 16 год. 00 хв., таким чином, учасники мали 32 дні для підготовки своїх пропозицій.

У Торгах 2 оголошення опубліковано 20.12.2010 р., дата розкриття пропозицій конкурсних торгів - 15.02.2011 о 10 год. 00 хв. Учасники мали 58 днів для підготовки своїх пропозицій.

Учасники в складі своїх конкурсних пропозицій надавали довідки від державних органів, які видані від однієї дати за послідовними номерами, що не може пояснюватися простим збігом обставин та свідчить про те, що ТОВ «Таланлегпром» з ТОВ «ТД «Укрлегсировина» формували свої конкурсні пропозиції спільно. Пропозиції конкурсних торгів обох учасників - ТОВ «Таланлегпром» з ТОВ «ТД «Укрлегсировина» повинні відрізнятись одна від іншої, як за зовнішнім оформленням, так і за ціновими параметрами, у разі, якщо учасники торгів готували їх окремо один від іншого, без обміну інформації, оскільки мали б відображати їх індивідуальні, творчі, суб'єктивні підходи до підготовки пропозицій конкурсних торгів. Однак, за результатами проведеного дослідження матеріалів конкурсних пропозицій встановлено наявність антиконкурентної погодженої поведінки між ТОВ «Таланлегпром» з ТОВ «ТД «Укрлегсировина».

Відповідач також вказує, що надання довідки тендерному комітету ДП «ІМТП» щодо надання виробником дилеру відповідних документів лише підтверджує про надання активної допомоги своєму конкуренту ТОВ «ТАЛАНЛЕГПРОМ», що безумовно свідчить про антиконкурентні узгоджені дії.

Крім того, згідно зі ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Отже, в Законі не зазначено обов'язковості настання негативних наслідків, а передбачена можливість настання таких негативних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії або можливості настання зазначених наслідків у зв'язку з відповідними діями таких суб'єктів господарювання.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення сторін, суд встановив наступне.

29 червня 2017 р. Адміністративна колегія Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийняла Рішення № 13-р/к, яким постановила:

1.Визнати, що Товариством з обмеженою відповідальністю „ТАЛАНЛЕГПРОМ" (код ЄДРПОУ - 31862978) та Товариством з обмеженою відповідальністю „Торговий Дім „УКРЛЕГСИРОВИНА" (код ЄДРПОУ - 32304111) вчинене правопорушення, передбачене пунктом 1 статті 50, яке кваліфікується пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів закупівлі «взуття захисне та різне» (оголошення про проведення процедури закупівлі № 45794 у інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» № 47 (435) від 22.11.2010 р.), що проводились Державним підприємством „Іллічівський морський торгівельний порт".

2.Керуючись частинами 2 та 5 Закону України „Про захист економічної конкуренції" за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначеного у п. 1 резолютивної частині цього рішення накласти на:

Товариство з обмеженою відповідальністю „ТАЛАНЛЕГПРОМ" (код ЄДРПОУ - 31862978) штраф у розмірі 68 000 (шістдесят вісім тисяч) гривень.

Товариство з обмеженою відповідальністю „Торговий Дім «УКРЛЕГСИРОВИНА» (код ЄДРПОУ - 32304111) штраф у розмірі 68 000 (шістдесят вісім тисяч) гривень.

3.Визнати, що Товариством з обмеженою відповідальністю „ТАЛАНЛЕГПРОМ" (код ЄДРПОУ - 31862978) та Товариством з обмеженою відповідальністю „Торговий Дім „УКРЛЕГСИРОВИНА" (код ЄДРПОУ - 32304111) вчинене правопорушення, передбачене пунктом 1 статті 50, яке кваліфікується пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України „Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів закупівлі «взуття захисне та різне, н.в.і.у.» (оголошення про проведення процедури закупівлі № 52818 у інформаційному бюлетені „Вісник державних закупівель" №53 (441) від 20.12.2010р.), що проводились Відкритим акціонерним товариством „Одеський припортовий завод".

4.Керуючись частинами 2 та 5 Закону України „Про захист економічної конкуренції" за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначеного у п. 1 резолютивної частини цього рішення накласти на:

Товариство з обмеженою відповідальністю „ТАЛАНЛЕГПРОМ" (код ЄДРПОУ - 31862978) штраф у розмірі 48 972 (сорок вісім тисяч дев'ятсот сімдесят дві) гривні.

Товариство з обмеженою відповідальністю „Торговий Дім „УКРЛЕГСИРОВИНА" (код ЄДРПОУ - 32304111) штраф у розмірі 48 972 (сорок вісім тисяч дев'ятсот сімдесят дві) гривні.

В інформаційному бюлетені „Вісник державних закупівель" № 47 (435) від 22 листопада 2010 р. Державне Підприємство „Іллічівський морський торгівельний порт", що виступало Замовником конкурсних торгів, було опубліковано оголошення № 45794 про проведення відкритих торгів по предмету закупівлі: код 19.30.3 -„взуття захисне та різне" (далі - Торги 1), зі строком подання пропозицій конкурсних торгів (дата і час) - 23.12.2010р. до 12 год. 00 хв., дата розкриття пропозицій конкурсних торгів (дата і час) - 23.12.2010р. о 16 год. 00 хв.

Відповідно до Протоколу розкриття пропозицій конкурсних торгів та протоколу оцінки пропозицій конкурсних торгів № 59 від 23.12.2010 р. на торги було подано 2 (дві) пропозиції від учасників:

ТОВ „ТАЛАНЛЕГПРОМ" з ціновою пропозицією 1 111 698,00 (один мільйон сто одинадцять тисяч шістсот дев'яносто вісім) гривень 00 коп. з ПДВ;

ТОВ „Торговий Дім „УКРЛЕГСИРОВИНА" з ціновою пропозицією 1 139 898,00 (один мільйон сто тридцять дев'ять тисяч вісімсот дев'яносто вісім) гривень 00 коп. з ПДВ.

За результатами оцінки пропозицій конкурсних торгів, 29.12.2010 р. було акцептовано пропозицію конкурсних торгів ТОВ „ТАЛАНЛЕГПРОМ", з яким укладено Договір поставки № 39-ОТ від 24.01.2011р.

В інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» № 53 (441) від 20.12.2010р. Відкритим акціонерним товариством «Одеський припортовий завод», що виступало Замовником конкурсних торгів, було опубліковано оголошення № 52818 про проведення відкритих торгів по предмету закупівлі: код 19.30.3 - „взуття захисне та різне, н.в.і.у." (далі - Торги 2).

Строк подання пропозицій конкурсних торгів (дата і час) - 15.02.2011 р. до 09 год. 00 хв., дата розкриття пропозицій конкурсних торгів (дата і час) - 15.02.2011 р. о 10 год.00 хв.

Відповідно до Протоколу № 29 розкриття пропозицій конкурсних торгів та Протоколу № 29 оцінки пропозицій конкурсних торгів (цінових пропозицій) від 15.02.2011 р. пропозиції конкурсних торгів подали такі суб'єкти господарювання:

ТОВ „ТАЛАНЛЕГПРОМ" з ціновою пропозицією 320 301,60 (триста двадцять тисяч триста одна) гривня 60 коп. з ПДВ;

ТОВ „Торговий Дім „УКРЛЕГСИРОВИНА" з ціновою пропозицією 326 482,80 (триста двадцять шість тисяч чотириста вісімдесят дві) гривні 80 коп. з ПДВ.

За результатами оцінки пропозицій конкурсних торгів, 23.02.2011р. було акцептовано пропозицію конкурсних торгів ТОВ „ТАЛАНЛЕГПРОМ", з яким укладено Договір поставки № 20/СН-83 від 14.03.2011 р. на суму 320 301,60 (триста двадцять тисяч триста одна) гривня 60 коп. з ПДВ.

Рішення № 13-р/к мотивоване таким:

- ТОВ "Таланлегпром" та ТОВ "Торговий дім "Урклегсировина" для здійснення своєї господарської діяльності використовують приміщення за однією адресою: 01033, м. Київ, вул. Саксаганського, 77;

- ТОВ "Таланлегпром" та ТОВ "Торговий дім "Урклегсировина" під час підготовки та участі у торгах використовували засоби зв'язку, встановлені за однією адресою;

- ТОВ "Таланлегпром" та ТОВ "Торговий дім "Урклегсировина" пов'язані між собою через фізичних осіб, які протягом здійснення ними господарської діяльності були їх засновниками (учасниками), керівниками, підписантами та у період проведення Торгів 1, 2 одночасно є співвласниками ТОВ "ГРУПА "ТАЛАН";

- ТОВ "Таланлегпром" та ТОВ "Торговий дім "Урклегсировина" у складі пропозиції конкурсних торгів подавали документи, які були видані (оформлені) різними органами з однаковими датами;

- ТОВ "Таланлегпром" та ТОВ "Торговий дім "Урклегсировина" у складі своїх пропозицій конкурсних торгів подавали копії документів, засвідчені приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Рудик Я.А.;

- за результатами аналізу документації торгів виявлено, що ТОВ "Таланлегпром" та ТОВ "Торговий дім "Урклегсировина" переліки наданих документів, сформовані в довільній формі, мають спільні особливості зовнішнього оформлення та структуру, що не може пояснюватися випадковістю;

- здійснення спільної підготовки до участі у Торгах 1 підтверджується наданим ТОВ "Торговий дім "Урклегсировина" у складі своєї конкурсної пропозиції листом - "Довідка про надання ТОВ "Торговий дім "Урклегсировина" документів від 20.12.2010 вих. №14/К.Ф., яким генеральний директор ТОВ "Таланлегпром" повідомляє тендерний комітет ДП "Іллічівський морський торговельний порт", що для участі у відкритих торгах на поставку взуття виробництва ТОВ "Таланлегпром" у 2011-2012 надає ТОВ "Торговий дім "Урклегсировина" документи щодо робітників, обладнання на НТД на продукцію підприємства.

Відповідно до п.п. 1.5, 6.3.3 Статуту ТОВ „Таланлегпром" (нова редакція затверджена 10.11.2009 р.), засновниками (учасниками) Товариства є ОСОБА_6, який володіє 98 % Статутного капіталу Товариства та ОСОБА_7, яка володіє 2 % Статутного капіталу. ОСОБА_6 є генеральним директором, який згідно п. 9.6.4. Статуту здійснює керування господарською діяльністю Товариства та має право укладати будь-які угоди за власним розсудом без обмежень.

Відповідно до Статуту ТОВ „Торговий Дім „Укрлегсировина" (зі змінами та доповненнями від 15.08.2003 р.), учасниками Товариства є ОСОБА_8, яка володіє 3% Статутного капіталу, та ОСОБА_4, яка володіє 97 % Статутного капіталу Товариства та є його директором.

В свою чергу договір оренди № 11 від 01.03.2010 р., який укладений між ТОВ Група «Талан» та ТОВ «Таланлегпром» разом із Додатком 1, підписаний з боку ТОВ «Таланлегпром» Генеральним директором ТОВ «Таланлегпром» А.М. Лаврик, а договір оренди № 12 від 01.03.2010 р.,який укладений між ТОВ Група «Талан» та ТОВ «ТД «Укрлегсировина», підписаний з боку ТОВ «ТД «Укрлегсировина» фінансовим директором ТОВ «ТД «Укрлегсировина» ОСОБА_7.

Також, слід відзначити, що відповідно до Протоколу зборів засновників ТОВ «Таланлегпром» № 1 від 11.02.2002, в період проведення Торгів 1 і 2 посаду Генерального директора обіймав ОСОБА_6 (Наказ № 1 від 11.02.2002) і володів 98 % статутного фонду та посаду фінансового директора обіймала ОСОБА_7 і володіла 2 % статутного капіталу ТОВ «Таланлегпром».

Згідно із відомостями з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців та громадських формувань та Статуту (нова редакція 2009) ТОВ «Таланлегпром», ОСОБА_6 та ОСОБА_7 зареєстровані за однією адресою 42000, Сумська область, Роменський район, село Г ераснмівка, вулиця Берегова, будинок 25.

Пунктом 11 ст. 1 Закону України «Про здійснення державних закупівель» встановлено, що змова - це домовленість між двома чи кількома учасниками процедури закупівлі, спрямована на встановлення ціни пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції на штучних або неконкурентних рівнях з відома або без відома замовника.

Відповідно до ч. 1 ст. 29 Закону України «Про здійснення державних закупівель, замовник відхиляє пропозицію конкурсних торгів, у разі якщо: учасник: не відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим статтею 16 цього закону; не- погоджується з виправленням виявленої замовником арифметичної помилки; не надав забезпечення пропозиції конкурсних торгів, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; наявні підстави, зазначені у статті 17 та частині сьомій статті 28 цього Закону; пропозиція конкурсних торгів не відповідає умовам документації конкурсних торгів.

Статтею 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (далі Закон) передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку; монополізація - досягнення суб'єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, підтримання або посилення цього становища.

Згідно з ст. 5 Закону, узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб'єкта господарювання, об'єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб'єктами господарювання, що створили зазначений суб'єкт господарювання, об'єднання, або між ними та новоствореним суб'єктом господарювання, або вступ до такого об'єднання.

Антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції ( ч.1 ст. 6 Закону)

Згідно з п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Відповідно до п. 1 ст. 50 Закону, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії.

За порушення, передбачені п. 1 ст. 50 Закону, накладаються штрафи у розмірі, передбаченому частиною другою статті 52 Закону.

Частиною 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов'язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб'єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію. Зазначене не було враховано у вирішенні спору судами попередніх інстанцій.

Відтак для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб'єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки конкурсних пропозицій, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Водночас згідно з частиною другою статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема:

- розгляд заяв і справ про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проведення досліджень за цими заявами і справами;

- прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Стаття 19 цього Закону визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

За приписом частини першої статті 59 Закону підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, зокрема, є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

У свою чергу, обґрунтованим визнається рішення суду, ухвалене на основі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених доказами, які були досліджені в судовому засіданні і які відповідають вимогам закону про їх належність та допустимість, або обставин, що не підлягають доказуванню, а також якщо рішення містить вичерпні висновки суду, що відповідають встановленим на підставі достовірних доказів обставинам, які мають значення для вирішення справи.

Сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, у даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами), а докази такого спотворення територіальним відділенням АМК наведено в Рішенні № 13-р/к, і саме вони підлягають дослідженню та оцінці.

Враховуючи зазначене, суд вказує, що доводи позивачів щодо того, що ним не було надано достатньо часу для надання відповідних доказів, заперечень та міркувань при розгляді справи, що призвело до унеможливлення встановлення фактичних об'єктивних обставин та прийняття необґрунтованого рішення, суд сприймає із врахуванням того, що 24.06.2014 р. розпорядженнями адміністративної колегією Одеського обласного територіального відділення АМК України №№143-рп/к, 144-рп/к по справах №№141-02/2014,142-02/2014 було розпочато розгляд справ відносно позивачів, і вказані вище розпорядження були ними отримані 01.07.2014 р. Крім того, 09.06.2017 р. позивачами було отримано попередні висновки №10-ПВ від 01.06.2017 р., а про розгляд справи 29.06.2017 р. позивачів було повідомлено телефонограмами від 21.06.2017 р.

Більше того, при розгляді судового спору сторони не позбавлені можливості надати усі відповідні докази, заперечення та міркування, які вони вважають необхідними для встановлення фактичних об'єктивних обставин справи.

Посилання позивачів на те, що зупинення розгляду заяви про перевірку Рішення №13-р/к до завершення розгляду судами справи призвело до відсутності перевірки кваліфікації наявності події вищим повноважним державним органом не враховуються судом при винесенні рішення, оскільки оцінка правомірності винесення розпоряджень державного уповноваженого Антимонопольного комітету України №05/161-р та №05/162-р від 09.08.2017 р. не є предметом розгляду даної справи.

Доводи позивача ТОВ «ТАЛАНЛЕГПРОМ», про те, що місце його реєстрації та здійснення основної господарської діяльності не є тотожними, а приміщення за адресою: вул. Саксаганського, 77, м. Київ, - використовується для представницьких функцій сприймаються судом критично у зв'язку з тим, що не спростовують висновки територіального відділення АМК щодо того, що це є сприятливою умовою для здійснення обміну інформації. Крім того, встановлення засобів зв'язку за однією адресою підтверджує наявність фактичної діяльності за адресою місцезнаходження позивачів.

Щодо посилання позивачів на те, що з листа за вих. № 14/К.Ф. від 20.12.2010 р. незрозуміло, у яких саме відкритих торгах ДП «ІМТП» № у 2011- 2012 роках буде брати участь ТОВ „Торговий дім «Укрлегсировина», суд зазначає наступне.

У Довідці про надання ТОВ «Торговий дім «Укрлегсировина» документів чітко вказано, що ТОВ «ТАЛАНЛЕГПРОМ» надає ТОВ «Торговий дім «Укрлегсировина» документи щодо обладнання, робітників та НТД на продукцію підприємства на запит ТОВ «Торговий дім «Укрлегсировина» щодо участі у відкритих торгах на поставку взуття виробництва ТОВ «Таланлегпром». Так, очевидним є предмет торгів, а саме - взуття, не менш очевидним є те, що пропонується взуття виробництва ТОВ «Таланлегпром».

Враховуючи те, що позивачі зазначають про часту участь у відкритих торгах, а також те, що ТОВ «Таланлегпром» на той момент також готувалась тендерна документація на поставку взуття власного виробництва, суд оцінює вказану довідку як один із належних доказів обізнаності позивачів із участю один одного у одних і тих самих торгах.

Крім того, у висновку відповідача належним чином доведено достатніми та допустимими доказами те, що для здійснення своєї господарської діяльності використовують приміщення за однією адресою: 01033, м. Київ, вул. Саксаганського, 77; ТОВ "Таланлегпром" та ТОВ "Торговий дім "Урклегсировина" під час підготовки та участі у торгах використовували засоби зв'язку, встановлені за однією адресою.

Що стосується аналізу відносин контролю між учасниками та посадовими особами позивачів, суд зазначає наступне.

Позивачі були притягнуті до відповідальності саме за антиконкурентні узгоджені дії, що виявились у спотворенні результатів торгів.

Відповідно до частини другої статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" суб'єктами правопорушення у сфері захисту конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій є учасники узгоджених дій, тобто особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії.

Зі змісту статті 5 та частин першої та другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" випливає, що узгодженими діями, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції і стосуються, зокрема, спотворення результатів аукціонів, конкурсів, тендерів, вважаються:

укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі;

створення суб'єкта господарювання, об'єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб'єктами господарювання, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі;

а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Однак вжитий законодавцем термін "узгодженість", попри зазначення про це у нормі права, передбачає завідому обізнаність учасників узгоджених дій про дії кожного з них, схвалення таких дій усіма учасниками та відповідність таких дій інтересам кожного з учасників.

Також положення статей 5 та 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" не містять чіткого критерію "погодженої конкурентної поведінки (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання" та "координації конкурентної поведінки між суб'єктами господарювання", що, відповідно, дає високу ступінь розсуду при тлумаченні цих правових термінів органами АМК та збільшує дискреційні повноваження суду, що може призвести до ущемлення прав учасників судочинства.

При цьому територіальним відділенням АМК безумовно доведено пов'язаність посадових осіб позивачів та учасників товариства між собою у контексті аналізу можливості впливу на прийняття рішень один одним, а також доведено існування відносин контролю.

Отже, відповідачем доведено, що ТОВ "Таланлегпром" та ТОВ "Торговий дім "Урклегсировина" пов'язані між собою через фізичних осіб, які протягом здійснення ними господарської діяльності були їх засновниками (учасниками), керівниками, підписантами та у період проведення Торгів 1, 2 одночасно є співвласниками ТОВ "ГРУПА "ТАЛАН».

Суд також враховує доведеність матеріалами справи наступних обставин:

- ТОВ "Таланлегпром" та ТОВ "Торговий дім "Урклегсировина" у складі пропозиції конкурсних торгів подавали документи, які були видані (оформлені) різними органами з однаковими датами - послідовність номерів у довідках беззаперечно свідчить про погоджені та одночасні дії позивачів;

- ТОВ "Таланлегпром" та ТОВ "Торговий дім "Урклегсировина" у складі своїх пропозицій конкурсних торгів подавали копії документів, засвідчені приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Рудик Я.А., що не заперечується позивачами та встановлено судом на підставі наданих доказів.

- за результатами аналізу документації торгів виявлено, що ТОВ "Таланлегпром" та ТОВ "Торговий дім "Урклегсировина" переліки наданих документів, сформовані в довільній формі, мають спільні особливості зовнішнього оформлення та структуру, що не може пояснюватися випадковістю.

Крім того, аналізуючи інші надані сторонами пояснення та документи, суд зазначає наступне.

Відповідно до вимог ст.ст. 108,109 ГПК України, учасники справи мають право подати до суду висновок експерта у галузі права щодо:

1) застосування аналогії закону, аналогії права;

2) змісту норм іноземного права згідно з їх офіційним або загальноприйнятим тлумаченням, практикою застосування, доктриною у відповідній іноземній державі.

При цьому висновок експерта у галузі права не може містити оцінки доказів, вказівок про достовірність чи недостовірність того чи іншого доказу, про переваги одних доказів над іншими, про те, яке рішення має бути прийнято за результатами розгляду справи.

Висновок експерта у галузі права не є доказом, має допоміжний (консультативний) характер і не є обов'язковим для суду. Суд може посилатися в рішенні на висновок експерта у галузі права як на джерело відомостей, які в ньому містяться, та має зробити самостійні висновки щодо відповідних питань.

Так, поставлені питання та надані на них відповіді не стосуються застосування аналогії закону чи аналогії права, а також змісту норм іноземного права.

Крім того, судом враховується те, що позивачем ТОВ «ТАЛАНЛЕГПРОМ» не було надано доказів того, що особа, яка надала експертний висновок, має науковий ступінь та є визнаним фахівцем у галузі права, як того вимагає ст. 70 ГПК України.

Отже, за результатом вивчення наданого висновку, судом здійснено його оцінку виключно в якості джерела відомостей та їх аналізу.

Крім того, безпідставним є посилання позивачів на пункт 8.3 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства", оскільки територіальне відділення АМК кваліфікувало порушення позивачів за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, і відповідний пункт названої постанови не стосується згаданої норми Закону, а п.3 ч.2 цієї статті - розподілу ринків чи джерел постачання за територіальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи придбання, за колом продавців, покупців або споживачів чи за іншими ознаками, що кваліфікується попередньою змовою.

Слід зазначити, що змагальність продавців - учасників конкурентних процедур закупівель, ґрунтується на непевності щодо інших учасників та їх поведінки і зумовлює необхідність кожним з учасників пропонування кращих умов за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій - усувається непевність, а відтак усувається конкуренція між ними.

Оскільки замовник обмежений у ході здійснення процедури торгів лише тими пропозиціями, які подані, то у разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, тобто вибір переможця закупівлі на принципах прозорої конкурентної процедури.

Таким чином, узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спотворює результат, тобто об'єктивно порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв'язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

Відповідно до п. 14 постанови Пленуму ВГСУ від 26.12.2011 № 15 для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій, не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як конкурентні узгоджені дії (частина 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції») або можливості настання зазначених наслідків у зв'язку з відповідними діями таких суб'єктів господарювання.

Згідно статті 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції» доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення.

Під час розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів Антимонопольним комітетом України та його територіальними відділеннями проводиться збір доказів, які в тій чи іншій мірі можуть свідчити про узгодженість поведінки учасників, обмін між ними інформацією, спільну підготовку документації для участі у торгах тощо.

Таким чином, факт завищення або заниження цінових пропозицій учасниками, наявність спільних особливостей в цінових пропозиціях не є обов'язковою умовою для кваліфікації порушення.

Керуючись зазначеним вище, суд приходить до висновку про відмову у задоволенні позовних вимог у повному обсязі,

ВИРІШИВ:

1. У задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "ТАЛАНЛЕГПРОМ" (вул. Саксаганського, буд. 77, м. Київ, 01033, ідентифікаційний код 31862978) та Товариства з обмеженою відповідальністю "ТОРГОВИЙ ДІМ „УКРЛЕГСИРОВИНА" (вул. Саксаганського, 77, м. Київ, 01033, ідентифікаційний код 32304111) до Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (вул. Канатна, 83, м. Одеса, 65107, ідентифікаційний код 20992104) про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.06.2017 р. № 13-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі №141-02/2014 - відмовити.

2. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "ТАЛАНЛЕГПРОМ" (вул. Саксаганського, буд. 77, м. Київ, 01033, ідентифікаційний код 31862978) на користь Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (65107, м. Одеса, вул. Канатна, 83, ідентифікаційний код 20992104) витрати зі сплати судового збору у загальному розмірі 4960,00 грн.

3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "ТОРГОВИЙ ДІМ „УКРЛЕГСИРОВИНА" (вул. Саксаганського, 77, м. Київ, 01033, ідентифікаційний код 32304111) на користь Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (65107, м. Одеса, вул. Канатна, 83, ідентифікаційний код 20992104) витрати зі сплати судового збору у загальному розмірі 4960,00 грн.

Рішення суду може бути оскаржено в апеляційному порядку протягом двадцяти днів з моменту складення повного тексту.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст рішення складений та підписаний 08 листопада 2018 р.

Суддя Р.В. Волков