___________________________________________________________________

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 жовтня 2018 р.

м. Херсон

Справа № 821/927/18

13год. 25 хв.

Херсонський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді: Хом'якової В.В.,

при секретарі: Перебийніс Н.Ю.,

за участю представників позивача Долгополова О.В., Літвінова О.В.,

представників відповідача Табакар В.С., Тодосійчук А.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом Товариство з обмеженою відповідальністю "Кредо-Інвест-Строй" до Управління з питань архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради про визнання протиправним та скасування рішень та зобов'язання вчинити певні дії,

встановив:

Позивач звернувся до суду з вказаним адміністративним позовом, в якому просить:

- визнати протиправним та скасувати припис заступника начальника Управління з питань Державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 27.04.2018 року;

- визнати протиправним та скасувати наказ начальника Управління з питання архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради від 11.05.2018 року "Про скасування реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт на об'єкті "Будівництво двох 9-ти поверхових житлових будинків у м. Херсоні в межах вул. Р.Люксембург-Уварова-Філатова та Миколаївського шосе" від 08.08.2011 року № ХС08311026767 і повідомлення про зміну даних в зареєстрованій декларації про початок виконання будівельних робіт від 18.05.2016 року №ХС 103161410446;

- визнати протиправним та скасувати рішення Управління з питання архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради про відмову у видачі сертифіката № ХС 172181280718 від 08.05.2018 року;

- зобов'язати Управління з питання архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради прийняти в експлуатацію закінченого будівництвом об'єкт та видати сертифікат на об'єкт "Будівництво двох 9-ти поверхових житлових будинків у м. Херсоні в межах вул. Р.Люксембург-Уварова-Філатова та Миколаївського шосе - Житловий будинок №1 - І черга будівництва".

Позовні вимоги мотивовані тим, що підстави для проведення позапланової перевірки відсутні, сама перевірка була проведена з порушенням порядку її проведення.

Порушення, зазначені у Приписі про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм стандартів і правил, позивачем допущені не були, а сам припис суперечить вимогам п. 11, 17 і Додатку до Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 № 553 (далі - Порядок № 553). У виданому позивачу припису були встановлені строки усунення виявлених перевіркою недоліків, які мають більш стислі терміни усунення недоліків, ніж передбачено Порядком № 553.

Позивач стверджує про те, що підстав для скасування декларації про початок виконання будівельних робіт , передбачених ч. 6 ст. 37 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", не було. Вважає даний наказ протиправним, оскільки відповідач не проводив на підприємстві жодних планових та/або позапланових перевірок, не виявляв факту надання недостовірних даних або інших порушень.

Також позивач зазначає, що підставою для відмови у видачі сертифіката стали ті ж самі факти і порушення, які зазначені у Приписі про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм стандартів і правил від 27.04.2018 року.

Ухвалою суду від 17.05.2018 позовну заяву було залишено без руху та встановлено строк для усунення її недоліків.

Після усунення недоліків позову, ухвалою від 25.05.2018 у справі відкрито провадження в адміністративній справі за правилами загального позовного провадження за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Кредо-Інвест-Строй". Розпочато підготовку справи до судового розгляду та призначено підготовче засідання на 22.06.2018.

Ухвалою від 22.06.2018 відкладено розгляд справи у підготовчому засіданні на 03.08.2018.

Ухвалою суду від 03.08.2018 закрито підготовче провадження, призначено справу до судового розгляду по суті на 10.08.2018.

У судовому засіданні 10.08.2018 відповідачем подано відзив на позовну заяву з доданими доказами, тому в судовому засіданні оголошено перерву до 22.08.2018.

Відповідач позов не визнав, у відзиву на позовну заяву просить суд відмовити у задоволенні позову з тих підстав, що порушень порядку проведення позапланової перевірки дотримання вимог містобудівного законодавства товариства з обмеженою відповідальністю ТОВ "Кредо-Інвест-Строй" на об'єкті будівництва "Будівництво двох дев'ятиповерхових житлових будинків у м. Херсоні у межах вул. Р. Люксембург-вул. Уварова-вул. Філатова та Миколаївське шосе (вул. Філатова, 32-а)" не було допущено. Підставою для перевірки стало звернення Херсонської місцевої прокуратури від 06.12.2017 № 77/9955вих-17. Твердження позивача, що прокуратура не має відношення до правоохоронних органів безпідставна, необгрунтована та суперечить ст.2 Закону України "Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів", відповідно до якої правоохоронні органи - органи прокуратури. Національної поліції, служби безпеки, Військової служби правопорядку у Збройних Силах України, Національне антикорупційне бюро України, органи охорони державного кордону, органи доходів і зборів, органи і установи виконання покарань, слідчі ізолятори, органи державного фінансового контролю, рибоохорони, державної лісової охорони, інші органи, які здійснюють правозастосовні або правоохоронні функції. Головним спеціалістом Управління було відправлено товариству запрошення на перевірку, у якому було зазначено, що початок перевірки відбудеться 16.04.2018 за адресою по вул. Філатова, 32-а у м. Херсоні. ТОВ "Кредо-Інвест-Строй" отримав запрошення бути присутнім або забезпечити присутність уповноваженої особи під час проведення перевірки. 16.04.2018 представник ТОВ "Кредо-Інвест-Строй" розписався та отримав направлення №38 від 16.04.2018 стосовно проведення позапланової перевірки. За результатами позапланової перевірки виявлено що: 24.04.2018 до управління з питань державного архітектурно- будівельного контролю Херсонської міської ради від ТОВ "Кредо-Інвест-Строй" надійшла заява про прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об'єкта та видачу сертифіката. До заяви додано акт готовності до експлуатації. На розгляд до Управління забудовником надано експертний звіт від 02 січня 2018року по проектній документації розробленій ФОП ОСОБА_2, звіт виконаний ТОВ "Експертиза МВК". Забудовником також надано частину робочого проекту (пояснювальна записка) розробленого ВАТ "Херсон-Дніпромісто" на будівництво 10-ти поверхового житлового будинку. Розділ "опалення", "енергетичний паспорт", та інші, зазначеного проекту, не відповідають фактично виконаним будівельним роботам. Роботи з опорядження не завершенні та не відповідають проектним рішенням. На останніх двох поверхах відсутня примусова вентиляція, передбачена проектом, металопластикові вікна і засклені балкони не відповідають проектним рішенням (однокамерні замість двокамерних), вентиляційні канали виконано з силікатної цегли замість глиняної цегли або жаростійкого бетону, що є порушенням п. 6.8.12 ДБН В.2.5-67:2013 Опалення. Вентиляція та кондиціонування. Утеплення фасаду виконується з горючих матеріалів без виконання поясів через кожні три поверхи та обрамлення віконних та балконних прорізів тепловою ізоляцією із негорючих матеріалів, що є порушенням пункту 5.3.3 та пункту 5.3.5 ДБН В.2.6-33:2008 та проектних рішень. Вхідні двері в квартири та люки виходу на покрівлю не відповідають вимогам п. 2.34,п.2.63 ДБН В.2.2-15:2015 Житлові будинки. Основні положення. Застосовано пожежонебезпечні вироби. Підчас будівництва використано будівельні матеріали, що не відповідають державним стандартам і правилам (цегла та плити перекриття повторного вжитку). Журнал вхідного контролю якості будівельних матеріалів не надано (відсутній). Виконавча та технічна документація на об'єкті будівництва ведеться з порушенням п. 4.8 ДБН А.3.1-5-2016 "Організація будівельного виробництва". Форми бланків актів на закриття прихованих робіт, журнал робіт не відповідають затвердженим формам. На розгляд надано прошитий журнал з назвою "исполнительная документация книга №1". В журналі в довільному порядку вшито ксерокопії декларації про початок виконання будівельних робіт, 9 аркушів загального журналу робіт, 10 актів про закриття прихованих робіт керівництво з користування невіліром, частини журналів спеціалізованих робіт, розділи проектної документації розроблено ФОП ОСОБА_3 та ксерокопії паспортів громадян України та їх ідентифікаційні коди. Журнал вхідного контролю якості будівельних матеріалів не надано (відсутній). За наслідками перевірки посадовими особами Управління складено акт перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 27.04.2018, яким задокументований факт порушення містобудівного законодавства та протоколи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 27.04.2018. Посадовою особою Управління по результатам перевірки був винесений Припис від 27.04.2018 про усунення позивачем порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, яким з метою усунення виявлених порушень посадова особа вимагає: Здійснити перебудову з використанням сертифікованих будівельних матеріалів, що відповідають державним стандартам України до 27.05.2018, привести об'єкт будівництва у відповідність до вимог будівельних норм, стандартів і правил та розроблених проектних рішень до 27.05.2018, привести технічну та виконавчу документацію у відповідність до будівельних норм, стандартів і правил та надати на розгляд до Управління до 11.05.2018.

11.05.2018р. посадовою особою Управління було здійсненна позапланова перевірка виконання п.3 даного припису та виявлено факт невиконання, що є порушенням ч.4 ст.41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та ч. 14 Постанови КМУ №553 .

22.08.2018 судове засідання продовжено, оголошено перерву до 12.09.2018.

31.08.18 позивач надав заперечення на відзив, в яких зазначив, що не погоджується з викладеними у відзиві відповідача доводами та вважає їх такими, що не відповідають дійсності .

14.09.2018 судом зупинено провадження у справі, для надання сторонам часу для досягнення примирення по справі.

19.10.2018 поновлено провадження у справі. Представники сторін прибули в судове засідання, повідомили суд про те, що до примирення не прийшли.

Представники позивача просять задовольнити позов з підстав, вказаних у позові та поясненнях.

Представники відповідача заперечують проти задоволення позовних вимог з викладених у відзиві підстав.

Заслухавши сторони та дослідивши докази у справі, суд встановив такі обставини.

08.08.2011 ТОВ "Кредо-Інвест-Строй" зареєстрована декларація про початок виконання будівельних робіт на об'єкті "будівництво двох 9-ти поверхових житлових будинків у м. Херсоні в межах вул. Р.Люксембург- Уварова-Філатова та Миколаївського шосе" № ХС08311026767.

18.05.2016 зареєстровано повідомлення про зміну даних в зареєстрованій декларації про початок виконання будівельних робіт № ХС103161410446.

12.04.2018 на адресу позивача надійшло повідомлення про проведення позапланової перевірки об'єкті будівництва по вул. Філатова,32-а, в м. Херсоні, яка відбудеться 16.04.2018 о 10 годині.

Відповідно до наказу Управління про проведення позапланової перевірки від 16.04.2018р. № 91 та направлення від 16.04.2018 № 38 (строк дії з 16 по 27 квітня 2018 року) заступником начальника управління Срібним Р.Ю. здійснено позапланову перевірку на об'єкті будівництва "будівництво двох 9-ти поверхових житлових будинків у м. Херсоні в межах вул. Р.Люксембург-Уварова-Філатова та Миколаївського шосе", замовник ТОВ "Кредо-Інвест-Строй".

За результатами позапланової перевірки виявлено що: 24.04.2018 до управління з питань державного архітектурно- будівельного контролю Херсонської міської ради від ТОВ "Кредо-Інвест-Строй" надійшла заява про прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об'єкта та видачу сертифіката, до заяви додано акт готовності до експлуатації, підписаний ФОП ОСОБА_2 (генеральний проектувальник) та Мирошниченком В. (інженер технічного нагляду). Згідно декларації про початок виконання будівельних робіт від 08.08.2011 проектна документація розроблена ВАТ "Херсон-Дніпромісто", інженер відповідальний за технічний нагляд - Чеканович М.Г. На розгляд до Управління забудовником надано експертний звіт від 02 січня 2018року по проектній документації розробленій ФОП ОСОБА_2 Звіт виконаний ТОВ "Експертиза МВК". Забудовником також надано частину робочого проекту (пояснювальна записка) розробленого ВАТ "Херсон-Дніпромісто" на будівництво 10-ти поверхового житлового будинку. Розділ "опалення", "енергетичний паспорт", та інші, зазначеного проекту, також не відповідають фактично виконаним будівельним роботам. Роботи з опорядження не завершенні та не відповідають проектним рішенням. На останніх двох поверхах відсутня примусова вентиляція, передбачена проектом розробленим ФОП ОСОБА_2 Металопластикові вікна і засклені балкони не відповідають проектним рішенням (однокамерні замість двокамерних). Вентиляційні канали виконано з силікатної цегли замість глиняної цегли або жаростійкого бетону, що є порушенням п. 6.8.12 ДБН В.2.5-67:2013 ОПАЛЕННЯ.ВЕНТИЛЯЦІЯ ТА КОНДИЦІОНУВАННЯ. Утеплення фасаду виконується з горючих матеріалів без виконання поясів через кожні три поверхи та обрамлення віконних та балконних прорізів тепловою ізоляцією із негорючих матеріалів що є порушенням пункту 5.3.3 та пункту 5.3.5 ДБН В.2.6-33:2008 та проектних рішень. Вхідні двері в квартири та люки виходу на покрівлю не відповідають вимогам п. 2.34,п.2.63 ДБН В.2.2-15:2015 Житлові будинки. Основні положення. Застосовано пожежонебезпечні вироби. Під час будівництва використано будівельні матеріали, що не відповідають державним стандартам і правилам (цегла та плити перекриття повторного вжитку). Журнал вхідного контролю якості будівельних матеріалів не надано (відсутній). Виконавча та технічна документація на об'єкті будівництва ведеться з порушенням п. 4.8 ДБН А.3.1-5-2016 "Організація будівельного виробництва". Форми бланків актів на закриття прихованих робіт, журнал робіт не відповідають затвердженим формам. На розгляд надано прошитий журнал з назвою "исполнительная документация книга №1". В журналі в довільному порядку вшито ксерокопії документів, актів про закриття прихованих робіт керівництво з користування невіліром, частини журналів спеціалізованих робіт, розділи проектної документації розроблено ФОП ОСОБА_3 та ксерокопії паспортів громадян України та їх ідентифікаційні коди. Журнал вхідного контролю якості будівельних матеріалів не надано (відсутній).

Складений за наслідками перевірки акт перевірки не містить підпису уповноваженої особи позивача, був надісланий поштою.

Вказані висновки акту перевірки стали підставою для прийняття протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 27.04.2018, винесення припису про усунення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 27.04.2018, а в подальшому для винесення постанов про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Так, у припису від 27.04.2018 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил вказано, що за результатами перевірки було встановлено:

- вентиляційні канали виконані з силікатної цегли замість глиняної цегли або жаростійкого бетону;

- вхідні двері в квартиру та люки виходу на покрівлю не відповідають вимогам ДБН В.2.2-15:2015.Житлові будинки. Основні положення. Застосовані пожежонебезпечні вироби;

- під час будівництва використано будівельні матеріали повторного вжитку. Журнал вхідного контролю і будівельних матеріалів не наданий;

- роботи з опорядження не завершені та не відповідають проектним рішенням;

- утеплення фасаду виконано з горючих матеріалів без виконання поясів через кожні три поверхи та обрамлення віконних та балконних прорізів тепловою ізоляцією із негорючих матеріалів;

- на останніх двох поверхах відсутні примусова вентиляція;

- метало пластикові вікна те засклені балкони не відповідають проектним рішенням (однокамерні замість двокамерних);

- виконавча та технічна документація на об'єкті будівництва ведеться з порушенням форм бланків актів на закриття прихованих робіт, журнали робіт не відповідають затвердженим формам.

В приписі з метою усунення виявлених порушень посадова особа вимагає: "Здійснити перебудову з використанням сертифікованих будівельних матеріалів, що відповідають державним стандартам України до 27.05.2018, привести об'єкт будівництва у відповідність до вимог будівельних норм, стандартів і правил та розроблених проектних рішень до 27.05.2018, привести технічну та виконавчу документацію у відповідність до будівельних норм, стандартів і правил та надати на розгляд до Управління до 11.05.2018."

23 квітня 2018 року ТОВ "Кредо-Інвест-Строй" подано до Управління з питання архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської Ради заяву про прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об'єкта та видачу сертифіката на об'єкт "Будівництво двох 9-ти поверхових житлових будинків в межах вул. Р.Люксембург-Уварова-Філатова та Миколаївського шосе-Житловий будинок № 1 - 1 черга будівництва" з актом про готовність об'єкта до експлуатації.

08 травня 2018 року співробітником ТОВ "Кредо-Інвест-Строй" отримано в Управлінні з питання архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради відмову у видачі сертифіката від № ХС 172181280718 від 08 травня 2018 року. Підставою для відмови у видачі сертифіката зазначено: будівельні роботи, передбачені проектною документацією виконані не в повному обсязі; наявні відхилення від проектних рішень; застосовано будівельні матеріали, що не відповідають вимогам ДСТУ та державних вимог.

10 травня 2018 року товариством надано відповідачу відповідь на зауваження, які були зазначені в приписі від 27.04.2018.

14.05.2018 на адресу позивача надійшов лист відповідача від 11.05.2018 вих. № 363/01-22, яким підприємству було повідомлено, що на підставі п. 15 Порядку виконання підготовчих і будівельних робіт, затвердженого Постановою КМ України від 13.04.2011 року № 466, відповідачем прийнято рішення про скасування декларації про початок виконання будівельних робіт на об'єкті будівництво двох 9-ти поверхових житлових будинків у м. Херсоні в межах вул. Р.Люксембург-Уварова-Філатова та Миколаївського шосе" від 08.08.2011 № ХС08311026767 і повідомлення про зміну даних в зареєстрованій декларації про початок виконання будівельних робіт від 18.05.2016 № ХС103161410446.

Вважаючи рішення відповідача (припис, лист про скасування декларації про початок виконання будівельних робіт, відмову у видачі сертифіката) неправомірними, позивач звернувся з даним позовом до суду.

Надаючи правову оцінку відносинам, що виникли між сторонами, суд виходить з наступного.

Згідно зі ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з ч.2 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Правові та організаційні основи містобудівної діяльності встановлює Закон України "Про регулювання містобудівної діяльності" від 17.02.2011 N3038-VI (далі - Закон N 3038-VI). Процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих і будівельних робіт та ліцензійних умов провадження господарської діяльності, пов'язаної із створенням об'єктів будівництва визначає Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 № 553 (далі - Порядок № 553).

Згідно із визначенням закріпленим в ч. І ст. 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Порядок визначає процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт. Відповідно абз.5 ч.І ст. 41 Закону "Про регулювання містобудівної діяльності", п. 7 Порядку №553 позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена планом роботи інспекції. Підстави для проведення позапланової перевірки визначаються положеннями ст. 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності". Аналогічні підстави для проведення позапланової перевірки викладені і в п. 7 Порядку №553 (станом на момент виникнення спірних правовідносин).

Підставами для проведення позапланової перевірки є: подання суб'єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об'єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням; необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об'єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів; виявлення факту самочинного будівництва об'єкта; перевірка виконання суб'єктом містобудівної діяльності вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю;вимога головного інспектора будівельного нагляду Держархбудінспекції щодо проведення перевірки за наявності підстав, встановлених законом; звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб'єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; вимога правоохоронних органів про проведення перевірки. Як вбачається з акту перевірки №38, позапланова перевірка об'єкта будівництва проведена на підставі наказу Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю №91 від 16.04.18 та направлення № 38 від 16.04.2018, перевірка тривала з 16.04.18 по 27.04.18.

Позивач посилається на відсутність підстав перевірки. В направленні для проведення позапланової перевірки, як підстава, зазначається звернення Херсонської міської прокуратури від 06.12.2017 року № 77/9955вих-17, тобто, перевірка проведена за вимогою правоохоронних органів про проведення перевірки. Але суд звертає увагу на те, що в направленні на перевірку не зазначено предмета перевірки, є тільки посилання на звернення прокуратури. Але суду ні копії звернення, ні наказу від 16.04.201 № 91, на підставі якого було видано направлення, не надано. Крім того, суд вважає, що в направленні на перевірку не зазначено предмета перевірки, є тільки посилання на звернення прокуратури. Але суду ні копії звернення, ні наказу від 16.04.201 № 91, на підставі якого було видано направлення, не надано.

Відповідно до ч.5 ст.7 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" перед початком здійснення заходу посадові особи органу державного нагляду (контролю) зобов'язані пред'явити керівнику суб'єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу або уповноваженій ним особі посвідчення (направлення) та службове посвідчення, що засвідчує посадову особу органу державного нагляду (контролю), і надати суб'єкту господарювання копію посвідчення (направлення). Посадова особа органу державного нагляду (контролю) без посвідчення (направлення) на здійснення заходу та службового посвідчення не має права здійснювати державний нагляд (контроль) суб'єкта господарювання. Суб'єкт господарювання має право не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходу, якщо вони не пред'явили документів, передбачених цією статтею. Згідно з ч.3 ст.6 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" суб'єкт господарювання повинен ознайомитися з підставою проведення позапланового заходу з наданням йому копії відповідного посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю). Посадова особа позивача - керівник допустив до перевірки, про що свідчить підпис на направленні та відсутність будь-яких заперечень щодо її проведення. Тому посилатись після проведення перевірки на відсутність підстав для її проведення позивач не вправі.

Згідно пунктів 16,17, 18 Порядку №533 за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком. Керівникові кожного суб'єкта містобудування, щодо якого складений акт перевірки, або його уповноваженій особі надається по одному примірнику такого акта. Один примірник акта перевірки залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю. Акт перевірки підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку, та керівником суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, або його уповноваженою особою, в останній день перевірки. Якщо суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід'ємною частиною такого акта. У разі відмови суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припису, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю робить у акті відповідний запис.

У разі відмови суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акта та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням.

Отже, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб'єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об'єкт будівництва. З акту перевірки від 27.04.2018 року, вбачається, що в ньому зазначено про складання акту у присутності директора ТОВ Фомина М.Є.

Згідно пункту 12 Порядку №533 Посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю зобов'язані: у повному обсязі, об'єктивно та неупереджено здійснювати державний архітектурно-будівельний контроль у межах повноважень, передбачених законодавством; дотримуватися ділової етики у взаємовідносинах із суб'єктами господарювання та фізичними особами; ознайомлювати суб'єкта містобудування чи уповноважену ним особу з результатами державного архітектурно-будівельного контролю у строки, передбачені законодавством; за письмовим зверненням суб'єкта містобудування надавати консультативну допомогу у здійсненні державного архітектурно-будівельного контролю… Згідно пунктів 18-23 Порядку №553 керівникові кожного суб'єкта містобудування, щодо якого складений акт перевірки, або його уповноваженій особі надається по одному примірнику такого акта. Один примірник акта перевірки залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю. Акт перевірки підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку, та керівником суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, або його уповноваженою особою, в останній день перевірки. Якщо суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід'ємною частиною такого акта. У разі відмови суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю робить у акті відповідний запис. У разі відмови суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акта та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням.

З аналізу зазначених вище норм законодавства можна зробити висновок, що державний архітектурно-будівельний контроль повинен здійснюватись в присутності суб'єкта містобудування, який повинен ознайомитись з його результатами, зокрема, з актом перевірки, приписом, протоколом, має право на надання пояснень, документів, які спростовують порушення, заперечень, тощо. З вищевикладеного вбачається, що відповідач при здійсненні перевірки повинен дотримуватись відповідного порядку здійснення цієї перевірки.

Суд відхиляє посилання Управління на присутність уповноваженої особи товариства Фоміна М.Є. при проведенні позапланової перевірки, зважаючи на відсутність доказів пред'явлення йому акту перевірки на ознайомлення та підписання, в акті перевірки відсутній опис порушень, встановлених при виході на об'єкт, а були досліджені тільки документи, додані до заяви позивача від 24.04.2018 про прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об'єкта.

Представники позивача стверджують, що після пред'явлення направлення на перевірку, жодна посадова особа на об'єкт будівництва по вул. Філатова, 32а, в офіс товариства за адресою м. Херсон, вул. Лютеранська, 14 а не приходила. Від підписання акту перевірки не відмовлялись, але отримали його поштою разом з приписом.

Виходячи з викладеного, суд погоджується з доводами позивача стосовно порушення відповідачем вимог Порядку №553 в частині проведення позапланової перевірки без забезпечення прийняття в ній участі представника позивача, можливості подання ним документів, пояснень, зауважень та заперечень до Акту перевірки. Про те, що такі зауваження та пояснення у позивача були, свідчить відповідь на припис від 27.04.2018, наданий позивачем 10.05.2018 листом № 480. Отже , порушено право позивача бути вислуханим, що означає, що щодо будь-якого адміністративного акту, який за своїм характером може несприятливо впливати на права, свободи або інтереси особи, така особа може пред'явити факти й аргументи та, у відповідних випадках, докази, що будуть ураховані адміністративним органом.

Щодо законності припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм стандартів і правил, то суд вважає доводи позивача про його неправомірність обґрунтованими.

У відповідності з підпункту 3 п. 11, п. 17 Порядку, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 за №553, посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час проведення перевірки мають право: у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов'язкові для виконання приписи до: усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил; зупинення підготовчих та будівельних робіт. Припис складається у двох примірниках. Один примірник припису залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю, а інший надається суб'єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль. (п. 19 Порядку № 553). У приписі обов'язково встановлюється строк для усунення виявлених порушень згідно з додатком (п. 17 Порядку № 553).

Позивач не заперечує тієї обставини, що припис ним отримано 27.04.2018. Це зазначено і у листі позивача від 10.05.2018 № 480. З оскаржуваного припису, що має похідний характер від обставин, виявлених в ході перевірки, убачається, що позивач має усунути порушення : здійснити перебудову з використання сертифікованих будівельних матеріалів, що відповідають держаним стандартам України до 27.05.2018 ; привести об'єкт будівництва у відповідність до вимог будівельних норм, стандартів і правил та розроблених проектних рішень до 27.05.2018 ; привести технічну та виконавчу документацію у відповідність до будівельних норм, стандартів і правил та надати на розгляд до Управління до 11.05.2018. Проте цей припис виданий в результаті позапланової перевірки, в якій , як встановив суд. товариство участі не приймало та було позбавлено права надати документи, зауваження, заперечення на цей акт перевірки, а також в результаті виявлення в ході перевірки обставин, що мають характер припущень , а не встановлених у належний спосіб фактів (наприклад, шляхом розкриття в ході перевірки конструктивних елементів споруди, залучення експертів для цього, проведення вимірів, тощо). За таких обставин вимоги припису є безпідставними та протиправними, оскільки покладені в їх підґрунтя факти не були виявлені, зафіксовані та задокументовані у належний спосіб. Метою внесення припису Управлінням є усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, проектної документації, будівельних норм, державних стандартів і правил, технічних умов, інших нормативних документів під час виконання підготовчих і будівельних робіт. Ця мета має публічно-правовий характер і спрямована на забезпечення принципу законності у сфері містобудування. Однак досягатися вона повинна не за рахунок порушення чи створення загрози порушення інших охоронюваних законом інтересів.

Суд також приймає до уваги, що на припис від 27.04.2018 позивачем була надано відповідь, в якій позивач заперечує правомірність пред'явлених вимог та зазначає, що вентиляційні канали виконані із керамічної цегли (ДСТУ Б В.2.7-61:2008 - на даний час), шахти вище поверхні покрівлі виконані із силікатної цегли (ДСТУ Б В.2.7-80:2008 - на даний час), із-за поганої якості керамічної цегли. Вказівок щодо того, що шахти обов'язково повинні бути виконані із керамічної цегли у ДБН В.2.5-67:2013, розд.12; ДБН В.2.2-15-2005, розд. "Отопление, вентиляция, и кондиционирование"; ДСТУ Б А.2.4-41:2009 - немає. Посилання на п. 6.8.12 ДБН В.2.5-67:2013 у приписі стосується димових труб, яких у проекті немає, у проекті застосовані опалювальні котли із горизонтальним відводом димових газів.

Також товариство зазначило, що вхідні двері у квартири, а також елементи кріплення і запирання прийняті посиленої конструкції з ущільненнями у притворах згідно ДСТУ Б.В. 2.6-11-97 "Двері металеві протиударні вхідні в квартири" із змінами №1 і №2. Люки виходу на покрівлю і коробка до нього оббиті покрівельною сталлю по прокладенню, що не горить. На залізобетонні вироби, що вживаються у другій раз, є в наявності сертифікати і лабораторні висновки, що зберігаються в архіві у шафах, що запираються, згідно чинного законодавства. Сертифікати надаються перевіряючим органам за їх вимогою, тому пропонуємо з'явитись до нашого офісу та ознайомитись із сертифікатами та лабораторними висновками, які були надані для ознайомлення в ході проведення позапланової перевірки заступнику начальника управління Срібному Р.Ю. Стосовно виконання робіт з опорядження товариство повідомило, що вони будуть виконані згідно строків , вказаних у приписі від 27.04.18. Також позивач має експертний звіт, щодо розгляду проектної документації у повному обсязі. Згідно ДБН В 1.1-7:2016 "Пожежна безпека об'єктів будівництва", пункт 5.6.., " у будинках II і III ступенів вогнестійкості допускається виконувати зовнішню поверхню облицювання зовнішніх стін будинку з використанням матеріалів групи горючості Г1..". За обґрунтуванням із зміною Завдання на коригування, можливо приймати у якості конструктивних заходів, обмеження поширення пожежі в будинках із врахуванням пункту 6.1, ДБН В.1.1-7:2016 (перешкоди у вигляді поясу із негорючих матеріалів". Щодо вентиляція, товариство повідомило, що у відповідності до п.5.30 (із змінами) ДБН В.2.2-15-2005, запроектована із природним імпульсом . При обґрунтуванні (малій тязі) в отвори вентиляційних каналів вставлені побутові канальні вентилятори у квартирах, що заселені. Всі металопластикові вікна перероблені на однокамерні, подвійний склопакет це одинарний або однокамерний склопакет, назва виходить від того, що використовується одна заповнена повітрям камера в склопакеті. Товариство вказує, що будівництво об'єкту ведеться із 2011 року, бланкова продукція виконана відповідно вимогам тих років і не переписується. Зараз бланки застосовуються у віповідності до діючого чинного законодавства, у тому числі ДБН А.3.1-5:2016 " Організація будівельного виробництва". Заперечення позивача проти припису відповідачем не спростовані, з опису викладених в приписі порушень вбачається не відповідність описаних порушень фактично здійсненим будівельним роботам, посилання на стандарти, які не повинні застосовуватись товариством.

Також суд приймає до уваги, що заходи усунення порушень, які викладені відповідачем в оспорюваному приписі, як то здійснити перебудову з використання сертифікованих будівельних матеріалів, що відповідають держаним стандартам України; привести об'єкт будівництва у відповідність до вимог будівельних норм, стандартів і правил та розроблених проектних рішень; привести технічну та виконавчу документацію у відповідність до будівельних норм, стандартів і правил , мають узагальнююче визначення і не містить в собі визначення конкретних дій для усунення порушення. УДАБК Херсонської міської ради, як спеціальний орган, дії якого повинні бути спрямовані на дотримання замовниками містобудівного законодавства, повинен був зазначити у приписі конкретно визначені заходи, які був би зрозумілими замовнику і виконання якого призводило би до усунення виявлених порушень. Враховуючи зазначене, припис від 27.04.2018, складений відносно позивача, підлягає скасуванню.

Суд погоджується з доводами позивача про встановлення в приписі нереальних строків виконання, а саме щодо приведення технічної та виконавчої документації у відповідність до будівельних норм, стандартів і правил та надати на розгляд до Управління до 11.05.2018. Згідно з п. 17 Порядку № 553 у приписі обов'язково встановлюється строк для усунення виявлених порушень згідно з додатком. Цей додаток до Порядку № 553, який має назву "Строки для усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, івельних норм, стандартів і правил, виявлених під час здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю" (підпункт 2 п. 17 Порядку № 553). При цьому, строк для усунення такого виду порушення як "Ведення виконавчої документації з порушенням будівельних норм, стандартів і правил" повинен складати 15 робочих днів. Оскільки припис отриманий позивачем 27.04.2018, то останній день виконання п. 3 припису є 22.05.2018 . З наведеного вище вбачається, що Відповідачем, під час встановлення в Приписі строків на усунення виявлених порушень допущені порушення вимог підпункт 2 п. 17 і Додатку до Порядку № 553.

Доводи позивача про отримання припису 03.05.2018 суд не приймає до уваги, як не підтверджені документально, крім того, у листі від 10.05.2018 № 480 позивач вказує на одержання матеріалів перевірки саме 27.04.2018.

Щодо позовної вимоги про визнання протиправним та скасування наказу начальника Управління з питання архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської Ради від 11.05.2018 року "Про скасування реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт на об'єкті "будівництво двох 9- ти поверхових житлових будинків у м. Херсоні в межах вул. Р.Люксембург-Уварова-Філатова та Миколаївського шосе" від 08.08.2011 року № ХС08311026767 і повідомлення про зміну даних в зареєстрованій декларації про початок виконання будівельних робіт від 18.05.2016 року № ХС103161410446", то ці вимоги також є правомірними з огляду на наступне.

Пунктом 2 частини 1 ст.34 Закону № 3038-VI (в редакції, яка була чинною на час подання декларації про початок виконання будівельних робіт) передбачено, що замовник має право виконувати будівельні роботи після реєстрації органом державного архітектурно-будівельного контролю декларації про початок виконання будівельних робіт - щодо об'єктів будівництва, що належать до I - III категорій складності. Згідно ч.2 ст.36 Закону № 3038-VI (в редакції, яка була чинною на час подання декларації про початок виконання будівельних робіт) реєстрацію декларації про початок виконання будівельних робіт проводить орган державного архітектурно-будівельного контролю на безоплатній основі протягом п'яти робочих днів з дня надходження декларації. Форма декларації про початок виконання будівельних робіт, порядок її подання та реєстрації, форма повідомлення про зміну даних у зареєстрованій декларації визначаються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування (ч.3 ст.36 Закону № 3038-VI (в редакції, яка була чинною на час подання декларації про початок виконання будівельних робіт)).

Право на виконання будівельних робіт виникає у замовника після реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт. Реєстрація декларації про початок виконання будівельних робіт здійснюється орган державного архітектурно-будівельного контролю. У разі коли декларація подана чи оформлена з порушенням установлених вимог, Інспекція повертає її замовнику з обґрунтуванням причин повернення у строк, передбачений для її реєстрації. Інспекцією ДАБК у Херсонській області при перевірці даної декларації не встановлено подачу чи оформлення декларації про початок виконання будівельних робіт з порушенням установлених вимог законодавства.

Відповідно до ч.2 ст.39-1 № 3038-VI у разі виявлення відповідним органом державного архітектурно-будівельного контролю факту подання недостовірних даних, наведених у надісланому повідомленні чи зареєстрованій декларації, які є підставою вважати об'єкт самочинним будівництвом, зокрема якщо він збудований або будується на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи, чи без належно затвердженого проекту або будівельного паспорта, а також у разі скасування містобудівних умов та обмежень реєстрація такої декларації, право на початок виконання підготовчих або будівельних робіт, набуте на підставі поданого повідомлення, підлягають скасуванню відповідним органом державного архітектурно-будівельного контролю у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Про скасування декларації чи права на початок виконання підготовчих або будівельних робіт, набутого на підставі поданого повідомлення, відповідний орган державного архітектурно-будівельного контролю письмово повідомляє замовника протягом трьох робочих днів з дня скасування.

17.01.2017 р. Верховною Радою України прийнято Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення містобудівної діяльності" № 1817-VIII (набрав чинності 10.06.2017 р.), пунктом 2 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" якого передбачено, що зареєстровані до набрання чинності цим Законом декларації про початок виконання підготовчих та/або будівельних робіт є чинними до завершення будівництва об'єктів, крім випадків їх скасування відповідно до пункту 3 цього розділу.

Відповідно до п.3 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" цього Закону зареєстровані до набрання чинності цим Законом декларації про початок виконання підготовчих та/або будівельних робіт можуть бути скасовані відповідним органом державного архітектурно-будівельного контролю у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, у разі: 1) подання замовником заяви про скасування декларації про початок виконання підготовчих та/або будівельних робіт; 2) наявності відомостей про припинення юридичної особи або підприємницької діяльності фізичною особою - підприємцем (замовником), смерті фізичної особи - замовника або визнання її безвісно відсутньою; 3) встановлення під час перевірки порушень вимог містобудівної документації, містобудівних умов та обмежень, невідповідності об'єкта будівництва проектній документації на будівництво такого об'єкта та вимогам будівельних норм, стандартів і правил, порушень містобудівного законодавства, невиконання вимог приписів посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю; 4) скасування містобудівних умов та обмежень; 5) виявлення органом державного архітектурно-будівельного контролю факту подання недостовірних даних, наведених у зареєстрованій декларації, які є підставою вважати об'єкт самочинним будівництвом, зокрема якщо він збудований або будується на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи, чи без належно затвердженого проекту або будівельного паспорта; 6) виконання будівельних робіт, не передбачених згідно з декларацією про початок виконання будівельних робіт.

Таким чином підстави для скасування декларації про початок виконання будівельних робіт, які зареєстровані до набрання чинності цим Законом, визначені підпунктами 1-6 пункту 3 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення містобудівної діяльності" від 17.01.2017 р. № 1817-VIII. та є вичерпними.

З листа начальника Управління з питань державної архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради ОСОБА_1 від 11.05.2018 № 363/01-22 слідує, що підставою визнання скасованою декларації про початок виконання будівельних робіт від 08.08.2011 та повідомлення про зміну даних у зареєстрованій декларації від 18.05.2016 є посилання на п. 15 Порядку виконання підготовчих і будівельних робіт, затверд. Постановою КМУ від 13.04.2011 № 466, без конкретизації підстав такого скасування.

Пункт 15 Порядку виконання підготовчих і будівельних робіт, затверд. Постановою КМУ від 13.04.2011 № 466 (далі - Порядок № 466), встановлює, що у разі виявлення відповідним органом державного архітектурно-будівельного контролю факту подання наведених у надісланому повідомленні недостовірних даних, які є підставою вважати об'єкт самочинним будівництвом, зокрема якщо він збудований або будується на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи, чи без належно затвердженого проекту або будівельного паспорта, а також у разі скасування містобудівних умов та обмежень, право на початок виконання підготовчих або будівельних робіт, набуте на підставі поданого повідомлення, підлягає скасуванню відповідним органом державного архітектурно-будівельного контролю.

Право на початок виконання підготовчих або будівельних робіт, набуте на підставі поданого повідомлення, також може бути скасовано відповідним органом державного архітектурно-будівельного контролю у разі: подання замовником заяви про скасування повідомлення про початок виконання підготовчих та/або будівельних робіт; отримання відомостей про ліквідацію юридичної особи, що є замовником будівництва; встановлення під час проведення перевірки порушень вимог містобудівної документації, містобудівних умов та обмежень, невідповідності об'єкта будівництва проектній документації на будівництво такого об'єкта, вимогам будівельних норм, стандартів і правил, порушень містобудівного законодавства у разі невиконання вимог приписів посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю. Орган державного архітектурно-будівельного контролю скасовує право на початок виконання підготовчих або будівельних робіт, набуте на підставі поданого повідомлення, шляхом видачі відповідного розпорядчого акта. Держархбудінспекція виключає з реєстру запис про реєстрацію повідомлення не пізніше наступного робочого дня з дня повідомлення органом державного архітектурно-будівельного контролю про таке скасування. Про скасування права на початок виконання підготовчих або будівельних робіт, набутого на підставі поданого повідомлення, відповідний орган державного архітектурно-будівельного контролю письмово повідомляє замовнику протягом трьох робочих днів з дня скасування.

Як видно з приписів п. 15 Порядку № 466 , він містить в собі декілька окремих підстав для скасування реєстрації декларації. Яка саме з зазначеного переліку використана відповідачем як підстава для прийняття оскарженого рішення ним не зазначено.

Відповідачем не надано жодного доказу існування підстави, встановленої підпунктом 15 Порядку виконання підготовчих і будівельних робіт, затверд. Постановою КМУ від 13.04.2011 № 466, для скасування декларації про початок виконання будівельних робіт та повідомлення про зміну даних у зареєстрованій декларації. Частинами 1, 2, 4 статті 73 КАС України встановлено, що належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом позовних вимог ТОВ "Кредо-Строй-Інвест" є оскарження наказу про скасування декларації про початок виконання будівельних робіт", а докази, які надаються сторонами, повинні стосуватися саме підстав прийняття даного наказу.

Суд зазначає, що наказу про скасування декларації та повідомлення відповідачем не надано ні позивачу, ні суду, отже, декларація та повідомлення про внесення в неї змін були скасовані листом, хоч Порядком № 466 встановлено, що орган державного архітектурно-будівельного контролю скасовує декларацію про початок виконання будівельних робіт не листом, а саме наказом, який є розпорядчим актом.

Крім того, лист від 11.05.2018 № 363/01-22 про скасування декларації та повідомлення підписаний не начальником Управління з питань ДАБК Херсонської міської ради ОСОБА_1, а невідомою особою, прізвище та посада якої не вказані, оскільки підпис на листі навіть візуально явно не співпадає з іншими підписами цієї посадової особи.

Підсумовуючи викладене, а також ту обставину, що відповідачем не надано жодного доказу існування підстави, встановленої п. 15 Порядку № 466 , для скасування декларації про початок виконання будівельних робіт та повідомлення про зміну даних у декларації, суд вважає таке скасування неправомірним. Суд вважає, що Управління прийняло рішення поспішно і воно ще й позбавлене ознак пропорційності (без дотримання необхідного балансу між несприятливими наслідками для прав і свобод особи і цілями, на досягнення яких воно спрямоване). Приймаючи рішення, відповідач не врахував, що товариство понесло значні матеріальні витрати на будівництво, дозвіл на яке дала держава, а через деякий час остання (в особі відповідача) визнала його таким, що порушує містобудівне законодавство. Такі обставини справи змушували державу допомогти ТОВ "Кредо-Інвест-Строй" усунути виявлені порушення у спосіб, який б мінімізував його витрати на перебудову та приведення об'єкта будівництва у відповідність до вимог будівельних стандартів і правил. На вчинення таких дій державу спрямовує принцип верховенства права, дія якого встановлена приписами статті 8 Конституції України. Цією нормою права встановлено, що суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Щодо позовної вимоги про визнання протиправним та скасувати рішення Управління з питання архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської Ради про відмову у видачі сертифіката № ХС 172181280718 від 08 травня 2018 року, то суд вважає її такою, що підлягає задоволенню з огляду на наступне. 23 квітня 2018 року ТОВ "Кредо-Інвест-Строй" подано до Управління з питання архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської Ради заяву про прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об'єкта та видачу сертифіката на об'єкт "Будівництво двох 9-ти поверхових житлових будинків в межах вул. Р. Люксембург-Уварова-Філатова та Миколаївського шосе-Житловий будинок № 1 - 1черга будівництва" з актом про готовність об'єкта до експлуатації.

А 08 травня 2018 року ТОВ "Кредо-Інвест-Строй" отримано в Управлінні з питання архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської Ради відмову у видачі сертифіката від № ХС 172181280718 , підставою для відмови у видачі сертифіката вказано: будівельні роботи, передбачені проектною документацією, виконані не в повному обсязі; наявні відхилення від проектних рішень; застосовано будівельні матеріали, що не відповідають вимогам ДСТУ та державних вимог. Тобто підставою для відмови у видачі сертифіката стали ті ж самі факти і порушення, які зазначені у приписі про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм стандартів і правил від 27.04.2018 року.

Відповідно до положень ч.2 ст. 39 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об'єктів з середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками, здійснюється на підставі акта готовності об'єкта до експлуатації шляхом видачі органами державного архітектурно-будівельного контролю сертифіката у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Прийняття рішення про реєстрацію (повернення) декларації про готовність об'єкта до експлуатації, видачу (відмову у видачі) сертифіката здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю протягом десяти робочих днів з дати подання відповідних документів. (ч. 4 ст. 39 Закону).

Порядок прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів затверджений постановою КМУ від 13 квітня 2011 року №461. Відповідно до пунктів 23-27 вказаного Порядку сертифікат видається органом державного архітектурно-будівельного контролю за формою, наведеною у додатку 7 до цього Порядку. Для отримання сертифіката замовник (його уповноважена особа) подає особисто або надсилає рекомендованим листом з описом вкладення чи через електронну систему здійснення декларативних та дозвільних процедур у будівництві до відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю заяву про прийняття в експлуатацію об'єкта та видачу сертифіката за формою, наведеною у додатку 8 до цього Порядку, до якої додається акт готовності об'єкта до експлуатації за формою згідно з додатком 9 до цього Порядку. Орган державного архітектурно-будівельного контролю приймає подані замовником заяву, акт готовності об'єкта до експлуатації та вчиняє дії у межах чинного законодавства щодо з'ясування питання достовірності відомостей у поданих документах, відповідності об'єкта проектній документації, вимогам будівельних норм, стандартів і правил, за результатами яких складається довідка за формою, наведеною у додатку 10 до цього Порядку. Орган державного архітектурно-будівельного контролю протягом десяти робочих днів з дати реєстрації заяви приймає рішення про видачу сертифіката або про відмову в його видачі.

Підставою для відмови у видачі сертифіката є:

- неподання документів, необхідних для прийняття рішення про видачу сертифіката;

- виявлення недостовірних відомостей у поданих документах;

- невідповідність об'єкта проектній документації та вимогам будівельних норм, державних стандартів і правил, у тому числі щодо доступності для маломобільних груп населення.

Отже, підстави для відмови у видачі сертифіката є визначені законодавством обставини, а тому відповідач не наділений повноваженнями за конкретних фактичних обставин діяти на власний розсуд . Всупереч наведеним нормам законодавства, відповідач не обґрунтував конкретні причини відмови , виклавши зміст причини відмови в загальній формі, не конкретизовано, що виключає можливість для позивача вчинити будь-які дії на усунення недоліків.

Відмова у видачі сертифіката є актом індивідуального характеру, головною рисою таких актів є їхня конкретність (гранична чіткість), а саме: чітке формулювання конкретних юридичних волевиявлень суб'єктами адміністративного права, які видають такі акти; розв'язання за їх допомогою конкретних, а саме індивідуальних, справ або питань, що виникають у сфері державного управління; чітка визначеність адресата, конкретної особи або осіб; виникнення конкретних адміністративно-правових відносин, обумовлених цими актами; чітка відповідність такого акта нормам чинного законодавства. Натомість, оскаржуване рішення органу ДАБК не відповідає критеріям чіткості та зрозумілості акта індивідуальної дії, та породжує його неоднозначне трактування, що в свою чергу впливає на можливість реалізації права або виконання обов'язку ТОВ зрозуміти юридичне волевиявлення суб'єкта владних повноважень.

Згідно з ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Таким чином, особливістю адміністративного судочинства є те, що обов'язок доказування в спорі покладається на відповідача - орган публічної влади, який повинен надати суду всі матеріали, які свідчать про його правомірні дії. Отже, вирішення даної справи залежить від доведеності відповідачем правомірності прийняття оскаржуваного рішення, та доведеності обставини наявності порушень вимог чинних норм в документації, поданій позивачем відповідачу.

Враховуючи встановлені обставини, суд приходить до висновку про те, що відмова у видачі сертифіката є протиправною та такою, що не відповідає вимогам чинного законодавства.

Щодо вимоги позивача зобов'язати Управління прийняти в експлуатацію закінчений будівництвом об'єкт , то суд вважає дану вимогу передчасною. Згідно з пунктом другим частини другої статті 245 цього ж Кодексу у разі задоволення адміністративного позову суд може прийняти постанову про зобов'язання відповідача вчинити певні дії.

Разом з тим, суд приймає до уваги, що позивач не заявляв вимог про зобов'язання відповідача відновити реєстрацію декларації про початок виконання будівельних робіт та повідомлення про зміну даних у зареєстрованій декларації, але відповідач не позбавлений права виконати дані дії в добровільному порядку. До моменту поновлення реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт та повідомлення про зміну даних ставити питання про зобов'язання Управління прийняти в експлуатацію закінчений будівництвом об'єкт є передчасним. Процес прийняття в експлуатацію об'єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об'єктів із середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками, передбачає вчинення органом державного архітектурно-будівельного контролю певних дій, тобто є дискреційним повноваженням .

Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку про часткове задоволення позовних вимог ТОВ "Кредо-Інвест-Строй".

Згідно ч.1 ст.139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Позивачем за подання позовної заяви сплачено судовий збір у розмірі 7048,00 грн., судові витрати щодо сплати судового збору підлягають присудженню на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень - Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради пропорційно розміру задоволених вимог. Таким чином, сплачений ТОВ "Кредо-Інвест-Строй" судовий збір у сумі 5286 грн. підлягає стягненню з бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись ст.ст. 139, 143, 243-246, 250, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

вирішив:

Задовольнити позов товариства з обмеженою відповідальністю "Кредо-Інвест-Строй" частково.

Визнати протиправним та скасувати припис Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської Ради про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм стандартів і правил від 27.04.2018 року.

Визнати протиправним та скасувати наказ начальника Управління з питання архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської Ради від 11.05.2018 року «Про скасування реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт на об'єкті «будівництво двох 9-ти поверхових житлових будинків у м. Херсоні в межах вул.. Р.Люксембург-Уварова-Філатова та Миколаївського шосе» від 08.08.2011 року № ХС08311026767 і повідомлення про зміну даних в зареєстрованій декларації про початок виконання будівельних робіт від 18.05.2016 року № ХС103161410446».

Визнати протиправним та скасувати рішення Управління з питання архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської Ради про відмову ТОВ "Кредо-Інвест-Строй" у видачі сертифіката № ХС 172181280718 від 08 травня 2018 року.

В решті вимог відмовити.

Стягнути з Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської Ради (73000, м. Херсон, вул. Перекопська, 166, код ЄДРПОУ 40092261) на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Кредо-Інвест-Строй" (73000, м. Херсон, вул. Лютеранська, 14 а, код ЄДРПОУ 33929583) судовий збір в сумі 5286 грн..

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку безпосередньо до П'ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складання повного судового рішення, при цьому відповідно до п.п. 15.5 п. 15 розділу VII "Перехідні положення" КАС України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються через суд першої інстанції,який ухвалив відповідне рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Повний текст рішення виготовлений та підписаний 27 жовтня 2018 р.

Суддя Хом'якова В.В.

кат. 6.1