ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА _{01030, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-В, тел. (044) 284-18-98, E-mail: inbox@ki.arbitr.gov.ua}

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.10.2018

Справа №910/5078/18

Господарський суд міста Києва у складі судді Блажівської О.Є. при секретарі судового засідання Хмельовському В.О., розглянувши за правилами загального позовного провадження справу №910/5078/18

за позовом Державної організації «Українське агентство з авторських та суміжних прав» в інтересах BROADCAST MUSIC, ІNC (ВМІ)

до Товариства з обмеженою відповідальністю «МАРКО КОНЦЕРТ»

про стягнення 111 690,00 грн,-

Представники учасників справи:

від позивача - не з'явився;

від Державної установи «Українське агентство з авторських та суміжних прав», яка діє в інтересах позивача - Мельник В.А., довіреність №107 від 01.08.18;

Сергійчук М.С., довіреність №110 від 01.08.2018;

від відповідача - Відловська І.Я., довіреність № /25 від 25.09.18;

від відповідача - Горбачов О.О., довіреність № б/н від 25.09.18;

вільний слухач - ОСОБА_5, водійське посвідчення.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Державна організація «Українське агентство з авторських та суміжних прав», в інтересах BROADCAST MUSIC, ІNC (ВМІ), 24 квітня 2018 року звернулася до Господарського суду міста Києва з позовом до відповідача - Товариства з обмеженою відповідальністю «МАРКО КОНЦЕРТ», про стягнення компенсації за порушення майнових авторських прав.

Державною організацією «Українське агентство з авторських та суміжних прав» заявлені вимоги про стягнення з відповідача 111 690,00 грн за порушення останнім вимог законодавства та майнового права позивача шляхом публічного виконання творів без дозволу позивача та без виплати винагороди, а саме:

- Назва твору: «ІНФОРМАЦІЯ_1», виконавець- ОСОБА_9;

- Назва твору: «ІНФОРМАЦІЯ_2», виконавець- ОСОБА_10;

- Назва твору: «ІНФОРМАЦІЯ_3», виконавець- ОСОБА_11.

Ухвалою Господарського суду м. Києва від 02.05.2018 вказану позовну заяву і додані до неї документи повернуто заявнику на підставі п.2 ч.5 ст.174 Господарського процесуального кодексу України.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 11.06.2018 Ухвалу Господарського суду м.Києва від 02.05.2018 скасовано, справу №910/5078/18 передано до Господарського суду м.Києва для розгляду.

Розглянувши матеріали справи №910/5078/18, Господарський суд міста Києва дійшов висновку, що дану справу слід розглядати за правилами загального позовного провадження.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 23.06.2018 відкрито провадження у справі, підготовче засідання призначено на 11.07.2018.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 09.07.2018 повідомлено сторін про те, що у зв'язку з викликом судді Блажівської О.Є. для проходження співбесіди за результатами дослідження досьє у межах кваліфікаційного оцінювання, розгляд даної справи, призначений на 11.07.2018 не відбудеться, наступне засідання у справі призначено на 15.08.18.

У підготовче засідання 15.08.2018 з'явився представник Державної організації «Українське агентство з авторських та суміжних прав». Представники позивача та відповідача у підготовче засідання не з'явилися, про причини неявки суд не повідомили, про час і місце проведення засідання були повідомленні належним чином.

У підготовчому засіданні 15.08.2018 присутнім представником Державної організації «Українське агентство з авторських та суміжних прав» було заявлене клопотання про продовження строку підготовчого провадження.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 15.08.2018 продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів, підготовче засідання відкладено на 19.09.2018.

07.09.2018 через відділ діловодства Господарського суду міста Києва від Державної організації «Українське агентство з авторських та суміжних прав» надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи додаткових документів.

У підготовче засідання 19.09.2018 з'явилися представник Державної організації «Українське агентство з авторських та суміжних прав». Представники позивача та відповідача у підготовче засідання не з'явилися, про причини неявки суд не повідомили, про час і місце проведення засідання були повідомленні належним чином.

Клопотань, щодо відкладення підготовчого засідання не надходило.

У підготовчому судовому засіданні 19.09.2018 присутнім представником Державної організації «Українське агентство з авторських та суміжних прав» надано усні пояснення щодо можливості закриття підготовчого провадження та про призначення справи до розгляду по суті.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 19.09.2018 закрито підготовче провадження, розгляд справи по суті призначено на 17.10.18.

12.10.2018 через відділ діловодства Господарського суду міста Києва від відповідача надійшов відзив на позовну заяву із проханням про поновлення строків на подачу відзиву.

У судовому засіданні, призначеному на 17.10.2018 Господарським судом міста Києва оголошено перерву на 18.10.2018.

У судове засідання, призначене на 18.10.2018 з'явилися представник Державної організації «Українське агентство з авторських та суміжних прав» та відповідача. Представник відповідача не з'явилися, про причини неявки суд не повідомив, про час і місце проведення засідання був повідомленний належним чином.

Представник Позивача підтримав позовні вимоги повністю.

Представник Відповідача заперечив проти задоволення позовних вимог.

Відповідно до вимог статті 222 Господарського процесуального кодексу України судом під час розгляду справи здійснювалось фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального пристрою.

Відповідно до ст.233 Господарського процесуального кодексу України, рішення у даній справі прийнято у нарадчій кімнаті за результатами оцінки доказів, поданих сторонами та витребуваних судом.

В судовому засіданні 18.10.2018 оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Суд також враховує положення частини 1 статті 6 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод» 04.11.1950 року про право кожного на справедливий і публічний розгляд його справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Розглянувши подані сторонами документи і матеріали, всебічно і повно з'ясувавши фактичні обставини, на які посилається позивач на підтвердження позовних вимог, а відповідач на підтвердження заперечень на позовні вимоги, об'єктивно оцінивши докази, що мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Господарський суд міста Києва, -

ВСТАНОВИВ:

Державна організація «Українське агенство з авторських та суміжних прав» є організацією колективного управління, яка діє на підставі Статуту, Свідоцтва Державного департаменту інтелектуальної власності Міністерства освіти і науки України про облік організації колективного управління № 3/2003 від 22.08.2003 року та згідно Закону України «Про авторське право і суміжні права» від 23.12.1993 року №3792-ХІІ управляє на колективній основі майновими правами суб'єктів авторського права.

31.12.2004 між Broadcast Music Ink. (ВМІ) і Державною організацією «Українське агентство з авторських та суміжних прав» (далі - Організація) укладено договір про взаємне представництво інтресів (далі - Договір), за умовами якого:

- слово «термін» означає період, що починається з 31.12.2004 та закінчується 31.12.2007, при чому даний період дії Договору від 31.12.2004 буде продовжуватися із року в рік автоматично, якщо він не буде розірваний іншою стороною рекомендованим листом, листом-підтвердженням або іншим еквівалентним повідомленням не пізніше ніж за шість місяців до закінчення кожного періоду (пункт «а» Договору від 31.12.2004);

- за Договором від 31.12.2004 Організація є єдиним представником інтересів Broadcast Music Ink. (ВМІ) на території України протягом терміну Договору від 31.12.2004 (підпункт «б» пункту 2 Договору від 31.12.2004);

- сторони встановлюють, що агентство та його ліцензіати користуються всіма правами на твори ВМІ, властивими для звичайної передачі прав на виконання, і якими користуються ліцензіати агентства на музичні композиції на території агентства (підпункт «в» пункту 2 Договору від 31.12.2004).

Відповідно до п.1 розділу 2 (дозволи) Договору даним Договором агентство надає ВМІ на невиключній основі усі права, якими володіє або які отримає агентство на сповіщення та будь-яке публічне виконання творів агентства будь-якими способами, як вже відомими так і такими, що будуть розроблені пізніше, а також право видавати дозволи на такі дії.

Згідно із п.п.(і) п.(е) ч.1 розділу 2 (дозволи) Договору за даним Договором агентство передає ВМІ виключне право на представництво інтересів та вимог усіх членів/авторів, композиторів та окремих видавців агентства в судах, органах державної влади та перед третіми особами відносно творів агентства, які передані ВМІ.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.1107 Цивільного кодексу України розпоряджання майновими правами інтелектуальної власності здійснюється на підставі ліцензійного договору.

Згідно з ч.1 ст.1109 Цивільного кодексу України за ліцензійним договором одна сторона (ліцензіар) надає другій стороні (ліцензіату) дозвіл на використання об'єкта права інтелектуальної власності (ліцензію) на умовах, визначених за взаємною згодою сторін з урахуванням вимог цього Кодексу та іншого закону.

Відповідно до ч.ч. 3, 4 ст.1109 Цивільного кодексу України у ліцензійному договорі визначаються вид ліцензії, сфера використання об'єкта права інтелектуальної власності (конкретні права, що надаються за договором, способи використання зазначеного об'єкта, територія та строк, на які надаються права, тощо), розмір, порядок і строки виплати плати за використання об'єкта права інтелектуальної власності, а також інші умови, які сторони вважають за доцільне включити у договір. Вважається, що за ліцензійним договором надається невиключна ліцензія, якщо інше не встановлено ліцензійним договором.

Відповідно до ч.1 ст.1110 Цивільного кодексу України ліцензійний договір укладається на строк, встановлений договором, який повинен спливати не пізніше спливу строку чинності виключного майнового права на визначений у договорі об'єкт права інтелектуальної власності.

Згідно з п.1.1. Угоди користувачів IPI, укладеної між Швейцарським товариством з прав авторів на музичні твори SUISA (як адміністратором системи ІРІ) та Державним підприємством «Українське агентство з авторських та суміжних прав», SUISА надав користувачеві доступ до системи ІРІ.

База даних ІРІ існує тільки в електронному вигляді. Система ІРІ це міжнародна база даних та інформаційна система, яка є підсистемою Загальної інформаційної системи (CIS), в якій містяться дані щодо правовласників майнових авторських прав на музичні твори, передані в колективне управління авторсько-правовим організаціям - членам CISAC.

Відповідно до Додаткової угоди від 11.03.2013 агентство з метою ідентифікації музичних творів з репертуару іншої сторони даного Договору може використовувати інформацію з CIS-Net, а також із WID та IPI.

Судом встановлено, що відповідно до виписки із системи IPI про приналежність автора до членів іноземної авторсько-правової організації, яка управляє майновими правами авторів на колективній основі, вбачається, що права на музичні твори «ІНФОРМАЦІЯ_1», виконавець- ОСОБА_9, «ІНФОРМАЦІЯ_2», виконавець- ОСОБА_10, «ІНФОРМАЦІЯ_3», виконавець- ОСОБА_11, передані Broadcast Music, Inc (ВМІ).

До майнових прав інтелектуальної власності на твір, відповідно до ст.440 Цивільного кодексу України, відносяться: право на використання твору; виключне право дозволяти використання твору; право перешкоджати неправомірному використанню твору, в тому числі забороняти таке використання; інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.

Як передбачено ст.1 Закону України «Про авторське право і суміжні права», виключним правом є майнове право особи, яка має щодо твору, виконання, постановки, передачі організації мовлення, фонограми чи відеограми авторське право і (або) суміжні права, на використання цих об'єктів авторського права і (або) суміжних прав лише нею і на видачу лише цією особою дозволу чи заборону їх використання іншим особам у межах строку, встановленого цим Законом.

Відповідно до ч.3 ст.15 Закону України «Про авторське право і суміжні права», виключне право автора (чи іншої особи, яка має авторське право) на дозвіл чи заборону використання твору іншими особами дає йому право дозволяти або забороняти, зокрема, публічне виконання творів.

Як зазначено в пункті 41 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012 № 12 «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності», використанням твору в силу статті 441 Цивільного кодексу України вважається, серед іншого, його публічне використання різними способами, як-от публічний показ, публічне виконання, в тому числі з допомогою технічних засобів, публічне сповіщення (радіо, телебачення) у місці, відкритому для публічного відвідування. Відповідальність за публічне виконання твору несе, зокрема, юридична особа, яка бере на себе ініціативу і відповідальність за проведення відповідного заходу.

Відповідно до приписів статті 1 Закону, публічне виконання - це подання за згодою суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав творів, виконань, фонограм, передач організацій мовлення шляхом декламації, гри, співу, танцю та іншим способом як безпосередньо (у живому виконанні), так і за допомогою будь-яких пристроїв і процесів (за винятком передачі в ефір чи по кабелях) у місцях, де присутні чи можуть бути присутніми особи, які не належать до кола сім'ї або близьких знайомих цієї сім'ї, незалежно від того, чи присутні вони в одному місці і в один і той самий час або в різних місцях і в різний час.

Цією ж статтею встановлено що публічне сповіщення (доведення до загального відома) - передача за згодою суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав в ефір за допомогою радіохвиль (а також лазерних променів, гамма-променів тощо), у тому числі з використанням супутників, чи передача на віддаль за допомогою проводів або будь-якого виду наземного чи підземного (підводного) кабелю (провідникового, оптоволоконного та інших видів) творів, виконань, будь-яких звуків і (або) зображень, їх записів у фонограмах і відеограмах, програм організацій мовлення тощо, коли зазначена передача може бути сприйнята необмеженою кількістю осіб у різних місцях, віддаленість яких від місця передачі є такою, що без зазначеної передачі зображення чи звуки не можуть бути сприйняті.

За змістом статей 435, 440, 441, 443 Цивільного кодексу України, статей 7, 15, 31-33 Закону: право на використання твору належить автору або іншій особі, яка одержала відповідне майнове право у встановленому порядку; використання твору здійснюється лише за згодою автора або особи, якій передано відповідне майнове право (за виключенням випадків, вичерпний перелік яких встановлено законом).

Відповідно до пункту 3 статті 426 Цивільного кодексу України використання об'єкта права інтелектуальної власності іншою особою здійснюється з дозволу особи, яка має виключне право дозволяти використання об'єкта права інтелектуальної власності, крім випадків правомірного використання без такого дозволу, передбачених цим Кодексом та іншим законом.

Пунктом 29 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012 №12 «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності» зазначено, що враховуючи приписи Господарського процесуального кодексу України щодо обов'язку доказування і подання доказів господарському суду у вирішенні питання про те, якій стороні належить доводити обставини, що мають значення для справи про захист авторського права чи суміжних прав, слід враховувати таке:

1) позивач повинен довести належність йому авторського права та/або суміжних прав чи права на їх захист, а також факт використання об'єктів даних прав відповідачем, а в разі заявлення вимог про відшкодування шкоди - розмір шкоди і причинно-наслідковий зв'язок між завданою шкодою та діями відповідача. У випадках, коли права автора засвідчено свідоцтвом, виданим в установленому порядку уповноваженим органом, власник майнових прав інтелектуальної власності на твір, які було передано на зазначений у свідоцтві твір, звільняється від доведення належності йому відповідних прав; у таких випадках обов'язок доведення належності цих прав іншій особі, ніж та, що зазначена у свідоцтві, покладається на відповідача.

2) відповідач має довести додержання ним вимог Цивільного кодексу України і Закону при використанні ним твору та/або об'єкту суміжних прав; в іншому разі фізична або юридична особа визнається порушником авторського права та/або суміжних прав, і для неї настають наслідки, передбачені цими законодавчими актами. Крім того, відповідач повинен спростувати визначену цивільним законодавством презумпцію винного заподіяння шкоди (статті 614, 1166 Цивільного кодексу України).

Відповідно до ст.45 Закону України «Про авторське право і суміжні права», суб'єкти авторського права і суміжних прав можуть управляти своїми правами, зокрема, через організацію колективного управління.

Частиною 1 ст.47 Закону передбачено, що суб'єкти авторського права і (або) суміжних прав можуть доручати управління своїми майновими правами організаціям колективного управління.

Відповідно до п.49 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012 №12 «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності», організації колективного управління, які здійснюють управління майновими правами на твори, повинні довести наявність у них прав на управління авторськими майновими правами певного кола осіб. Отже, у разі звернення організації колективного управління до суду з позовом про захист прав суб'єктів авторського права суд повинен з'ясовувати обсяг повноважень цієї організації згідно з договорами, укладеними цією організацією та суб'єктом авторського права. Якщо в організації колективного управління відсутні повноваження на управління майновими правами суб'єкта авторського права, зокрема, щодо конкретного твору, судам слід відмовляти у задоволенні позову цієї організації.

Документами, що підтверджують право організації на звернення до суду із заявою про захист авторського права та/або суміжних прав, є: видане Міністерством освіти і науки України свідоцтво про облік організацій колективного управління, свідоцтво про визначення організації уповноваженою організацією колективного управління; статут організації, що управляє майновими правами на колективній основі; договір з особою, якій належать відповідні права, на управління майновими правами на колективній основі, та/або договір з іноземною організацією, що управляє аналогічними правами, і документи, що підтверджують наявність у неї відповідних повноважень.

Відповідно до п.9 Договору про взаємне представництво інтресів від 31.12.2004 кожна сторона може встановити та призначити іншій, або її призначеній особі, законним чином оформленого повіреного у справах іншої Сторони, без права його відкликання протягом зазначеного тут терміну, на користь іншої Сторони, або власника авторських прав, або автора/композитора будь-якого твору, що підпадає під дію даного Договору довіряючи йому: здійснювати будь-які дії, брати участь у справах, складати, визнавати або подавати будь-які правові документи та документи та папери в рамках процесів чи позовів, які можуть виявитися необхідними, належними або доцільними для недопущення порушення прав, наданих зазначеною стороною згідно з даним договором.

Відповідно до статті 204 Цивільного кодексу України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Суд звертає увагу, що матеріали справи не містять жодних належних, допустимих та достовірних доказів в розумінні ст.ст.76, 77, 78, 79, 91 Господарського процесуального кодексу України на підтвердження того, що вказаний Договір є нечинним або визнаний судом недійсним у встановленому законом порядку. А тому відповідно до статті 204 Цивільного кодексу України правомірність правочину презюмується.

Крім того, Суд зазначає, що Договір, на підставі якого правовласник отримав заявлені права, які в наступному передані в колективне управління Організації колективного управління авторськими та суміжними правами, підтверджує наявність у правовласників відповідних прав.

За таких підстав, Суд приходить до висновку, що Організація на підставі договорів про управління майновими авторськими правами наділена повноваженнями на управління майновими правами суб'єкта авторського права - позивача у справі, зокрема, щодо спірних музичних творів та, відповідно, правом на звернення з позовом до суду в інтересах позивача.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 27 лютого 2018 року у справі №910/6037/16.

Як зазначає Державна організація «Організація колективного управління авторськими та суміжними правами», Актом фіксації від 15.12.2017 року, складеного представником організації колективного управління авторськими та суміжними правами та відеозаписом публічного виконання на відеокамеру було встановлено, що у приміщенні клубу Bel etage за адресою: м.Київ, вул.Шота Руставелі, 16А, на концерті «Джас на крыше. Broadway» публічно виконувались музичні твори, які належать до репертуару Державної організації «Українське агентство з авторських та суміжних прав», а саме твори під назвою:

- «ІНФОРМАЦІЯ_1», виконавець- ОСОБА_9;

- «ІНФОРМАЦІЯ_2», виконавець- ОСОБА_10;

- «ІНФОРМАЦІЯ_3», виконавець- ОСОБА_11.

Обґрунтовуючи заявлені позовні вимоги, Державна організація «Організація колективного управління авторськими та суміжними правами» зазначає, що використання організатором концерту «Джас на крыше. Broadway» - Товариством з обмеженою відповідальністю «МАРКО КОНЦЕРТ», вищевказаних музичних творів відбулося без дозволу правовласника та без сплати авторської винагороди, чим порушено авторські права, передбачені вимогами п. «а», статті 50 Закону України «Про авторське право і суміжні права».

В обґрунтування заперечень на позовну заяву Товариство з обмеженою відповідальністю «МАРКО КОНЦЕРТ» зазначило, що не погоджується із обставинами та твердженнями, на які посилається Державна організація «Організація колективного управління авторськими та суміжними правами», вважає позовні вимоги безпідставними та недоведеними, при цьому останнім зазначено, що:

- представником позивача не доведений сам факт публічного виконання відповідачем музичних творів, також відповідачем повідомлено, що сумнівним є те, що представники громадськості ОСОБА_7 та ОСОБА_8 взагалі були обізнані з юридичною особою відповідача та чому вони зробили висновок, що саме відповідач здійснював публічне виконання творів та яким чином вони зробили висновок, що саме музичні твори, зазначені у вказаному акті були виконані, не зазначені їх паспортні дані, тощо, крім того на території закладу Bel etage заборонено проводити фото та відеозйомку, у зв'язку з чим відповідач вважає, що акт фіксації публічного використання музичних творів від 15.09.2017 не може вважатися належним доказом у справі;

- Товариством з обмеженою відповідальністю «МАРКО КОНЦЕРТ» не здійснювалось виконання вказаних у позовній заяві музичних творів, останній не є виконавцем музичних творів, а також не є організатором гастрольних заходів, а також зазначено, що Товариство з обмеженою відповідальністю «МАРКО КОНЦЕРТ» не укладало договорів з гастролерами, власниками стаціонарних сценічних майданчиків та іншими особами, статутом відповідача не передбачено такого виду діяльності як організація гастрольних заходів, останній є платником третьої групи, платником якої не можуть бути суб'єкти господарювання, які здійснюють діяльність з організації, проведення гастрольних заходів, а відповідно останній не порушував майнові авторські права позивача та через це не потребував отримувати дозвіл осіб, які мають виключне право дозволяти використання об'єкта права інтелектуальної власності та права яких захищає представник позивача в інтересах позивача.

Враховуючи викладене, суд вважає за необхідне зазначити наступне.

З огляду проведеного відеозапису достовірно вбачається, що такий запис проводився у приміщенні клубу Bel etage, розташованому за адресою: м. Київ, вул.Шота Руставелі, 16 а, в якому зафіксовано звучання музичних творів під назвою - «ІНФОРМАЦІЯ_1», виконавець- ОСОБА_9; «ІНФОРМАЦІЯ_2», виконавець- ОСОБА_10; «ІНФОРМАЦІЯ_3», виконавець- ОСОБА_11.

З вищенаведеного Суд дійшов висновку, що наданий Державною організацією «Українське агентство з авторських та суміжних прав» відеозапис здійснювався у приміщенні клубу Bel etage, розташованому за адресою: м. Київ, вул.Шота Руставелі, 16 а, в якому проводився концерт «Джас на креше. Broadway», та доводить факт використання Товариством з обмеженою відповідальністю «МАРКО КОНЦЕРТ» вказаних вище музичних творів.

Також Суд зазначає, що Державна організація «Організація колективного управління авторськими та суміжними правами» мала право провести відеофіксацію, з огляду на положення пункту 6 Постанови Кабінету Міністрів України від 18 січня 2003 р. N 71 «Про затвердження розміру, порядку та умов виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань», за яким суб'єкти комерційного використання повинні, зокрема, не перешкоджати представникам уповноважених організацій колективного управління фіксувати факти прямого чи опосередкованого комерційного використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань, зокрема, за допомогою технічних засобів і (або) шляхом складення відповідного акта фіксації.

В матеріалах справи наявний наказ №Ф/110/17 від 14.09.2017 року, виданий в.о.генерального директора Державної організації «Організація колективного управління авторськими і суміжними правами», яким начальника відділу моніторингу та фіксації порушень авторських прав управління зборів авторської винагороди Державної організації «Організація колективного управління авторськими і суміжними правами» - Шульгу А.А. направлено на фіксацію концерту «Джас на крыше. Broadway». Також вказаний Акт фіксації, не містить доказів того, що фіксація здійснювалась неуповноваженим представником Організації, крім того, у вказаному Акті чітко виділено графу, в якій необхідно зазначити представників громадськості та зазначити лише їх ПІБ та місце проживання.

Оскільки чинне законодавство України не містить обов'язкових вимог до порядку проведення фіксації комерційного використання музичних творів способом публічного виконання/публічного сповіщення та форми і змісту Актів фіксації представником організацій колективного управління, враховуючи вищевикладене, акт фіксації від 15.09.2017, та відеозапис від 15.09.2017 є належними доказами.

Щодо того, що Товариством з обмеженою відповідальністю «МАРКО КОНЦЕРТ» не здійснювалось виконання вказаних у позовній заяві музичних творів, останній не є виконавцем музичних творів, не є організатором гастрольних заходів, а також, що Товариство з обмеженою відповідальністю «МАРКО КОНЦЕРТ» не укладало договорів з гастролерами, власниками стаціонарних сценічних майданчиків та іншими особами, статутом відповідача не передбачено такого виду діяльності як організація гастрольних заходів, останній є платником третьої групи, платником якої не можуть бути суб'єкти господарювання, які здійснюють діяльність з організації, проведення гастрольних заходів, а відповідно останній не порушував майнові авторські права позивача та через це не потребував отримувати дозвіл осіб, які мають виключне право дозволяти використання об'єкта права інтелектуальної власності та права яких захищає представник позивача в інтересах позивача, суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до Закону України «Про гастрольні заходи в Україні» гастрольні заходи - це видовищні заходи (фестивалі, концерти, вистави, лекційно-концертні, розважальні програми, виступи пересувних циркових колективів, пересувні механізовані атракціони типу «Луна-парк» тощо) закладів, підприємств, організацій культури, творчих колективів, у тому числі тимчасових, окремих виконавців за межами їх стаціонарних сценічних майданчиків. Гастрольні заходи, за винятком благодійних гастрольних заходів, проводяться з метою отримання доходів.

Гастролерами визначаються заклади, підприємства і організації культури, творчі колективи, окремі виконавці, які здійснюють гастрольні заходи на території України.

Об'єктом використання під час гастрольних заходів виступає виконання, яке охороняється як об'єкт суміжних прав відповідно до статті 449 Цивільного кодексу України та статті 35 Закону України «Про авторське право і суміжні права».

Однак саме виконання ґрунтується на використанні того чи іншого твору, яке, в свою чергу, охороняється як об'єкт авторського права відповідно до статті 433 Цивільного кодексу України та статті 8 Закону України «Про авторське право і суміжні права».

Відповідно до статті 1 Закону України «Про авторське право і суміжні права» виконавець - актор (театру, кіно тощо), співак, музикант, танцюрист або інша особа, яка виконує роль, співає, читає, декламує, грає на музичному інструменті, танцює чи будь-яким іншим способом виконує твори літератури, мистецтва чи твори народної творчості, циркові, естрадні, лялькові номери, пантоміми тощо, а також диригент музичних і музично-драматичних творів.

Частина друга статті 418 Цивільного кодексу України закріплює, що право інтелектуальної власності становлять особисті немайнові права інтелектуальної власності та (або) майнові права інтелектуальної власності, зміст яких щодо певних об'єктів права інтелектуальної власності визначається Цивільним кодексом та іншим законом.

Особи, що приймають участь в організації гастролей, повинні здійснювати діяльність з дотриманням прав авторів творів, виконавців, виробників фонограм/відеограм (у разі необхідності), а саме: самим дотримуватися положень законодавства України про авторське право і суміжні права та забезпечувати їх дотримання іншими особами.

Відповідно до статті 2 Закону України «Про гастрольні заходи в Україні» визначено, що організатори гастрольних заходів (концертів) несуть відповідальність за дотримання положень законодавства України про авторські і суміжні права.

В свою чергу, згідно з пунктом 13 Порядку організації та проведення гастрольних заходів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 15.01.2004 №35, організатори гастрольних заходів, гастролери, підприємства, установи та організації, залучені до організації та проведення гастрольних заходів, а також власники (уповноважені ним органи чи особи) стаціонарних сценічних майданчиків у межах своїх повноважень забезпечують дотримання вимог законодавства, зокрема про авторські та суміжні права.

Відповідачем у відзиві зазначено, що Товариство з обмеженою відповідальністю «МАРКО КОНЦЕРТ» не є організатором гастрольних заходів, крім того, відповідачем зазначено, що останнє є платником третьої групи, платником якої не можуть бути суб'єкти господарювання, які здійснюють діяльність з організації, проведення гастрольних заходів.

Як встановлено судом, Товариство з обмеженою відповідальністю «Марко Концерт» створене з метою одержання прибутку та наступного його розподілу між учасниками товариства.

Відповідно до п.7.1 Статуту Товариства з обмеженою відповідальністю «МАРКО КОНЦЕРТ» Товариство досягає своєї мети шляхом здійснення різноманітних видів господарської діяльності, включаючи, але не обмежуючись наступними:

- Театральна та концертна діяльність;

- Діяльність із підтримки театральних та концертних заходів;

- Організація інших видів відпочинку і розваг;

- Організація і проведення семінарів, конференцій, симпозіумів, виставок, аукціонів, лотерей, конкурсів, ярмарків, концертів (у тому числі і комерційних), а також заходів, пов'язаних з громадськістю та співвітчизниками за кордоном.

Крім того, відповідно до інформації, розміщеної на сайті Товариства з обмеженою відповідальністю «Марко Концерт», Товариство з обмеженою відповідальністю «Марко Концерт» - «Проект, который создан с целью повысить культурные ценности людей. Это союз творческих личностей. Основа проекта - синтез нескольких видов искусства - джаз, классика, театр, поэзия, балет, - и современных технологий. Организовываем, продюсируем, пишем, продаем билеты на мероприятия, которые хочется посещать».

Враховуючи викладене, відповідачем не спростовано факту здійснення організації концертів, в тому числі концерту «Джас на крыше. Broadway», крім того, посилання відповідача на те, що він є платником третьої групи, платником якої не можуть бути суб'єкти господарювання, які здійснюють діяльність з організації, проведення гастрольних заходів, не є доказом на спростування того, що відповідач не може здійснювати діяльність, пов'язану з організацією гастрольних заходів.

Одночасно, як встановлено судом, вказаний концерт «Джас на крыше. Broadway» відбувся в приміщенні клубу Bel etage, розташованому за адресою: м. Київ, вул.Шота Руставелі, 16 а, при цьому будь-які докази на підтвердження договірних відносин між власником клубу Bel etage, Товариством з обмеженою відповідальністю «МАРКО КОНЦЕРТ» та іншими особами, які брали участь у вказаному заході, відсутні, договори (ліцензійні договори) на підтвердження отримання відповідачем дозволу від суб'єктів авторських та суміжних прав вказаних музичних творів на використання останніх не містяться в матеріалах справи, а тому, у зв'язку з вищевикладеними обставинами, відповідачем у справі повинне бути саме Товариство з обмеженою відповідальністю «МАРКО КОНЦЕРТ» як організатор вказаного концерту.

Крім того, відповідно до приписів постанови Пленуму Вищого Господарського суду України «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності» № 12 від 17.10.2012 саме відповідач має довести додержання ним вимог ЦК України і Закону України «Про авторське право і суміжні права» при використанні ним твору та/або об'єкту суміжних прав; в іншому разі фізична або юридична особа визнається порушником авторського права та/або суміжних прав, і для неї настають наслідки, передбачені цими законодавчими актами. Крім того, відповідач повинен спростувати визначену цивільним законодавством презумпцію винного заподіяння шкоди (статті 614, 1166 ЦК України).

При цьому, Товариство з обмеженою відповідальністю «МАРКО КОНЦЕРТ» здійснюючи діяльність з організації концертів повинен був дотримуватися положень законодавства України про авторські і суміжні права.

Враховуючи вищевикладене, оскільки Товариством з обмеженою відповідальністю «МАРКО КОНЦЕРТ» не спростовано визначену цивільним законодавством презумпцію винного заподіяння шкоди, не надано доказів на підтвердження договірних відносин з іншими особами, твердження Товариства з обмеженою відповідальністю «МАРКО КОНЦЕРТ» є необґрунтованими.

Статтею 50 Закону України «Про авторське право і суміжні права» встановлено, що порушенням авторського права і (або) суміжних прав, що дає підстави для судового захисту, є вчинення будь-якою особою дій, які порушують особисті немайнові права суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав, визначені статтями 14 і 38 цього Закону, та їх майнові права, визначені статтями 15, 39, 40 і 41 цього Закону, з урахуванням передбачених статтями 21 - 25, 42 і 43 вказаного вище Закону обмежень майнових прав.

При порушеннях будь-якою особою авторського права і (або) суміжних прав, передбачених статтею 50 цього Закону, недотриманні передбачених договором умов використання творів і (або) об'єктів суміжних прав, використанні творів і об'єктів суміжних прав з обходом технічних засобів захисту чи з підробленням інформації і (або) документів про управління правами чи створенні загрози неправомірного використання об'єктів авторського права і (або) суміжних прав та інших порушеннях особистих немайнових прав і майнових прав суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав суб'єкти авторського права і (або) суміжних прав мають право вимагати визнання та поновлення своїх прав, у тому числі забороняти дії, що порушують авторське право і (або) суміжні права чи створюють загрозу їх порушення.

Відповідно до п. «г» ч. 1 ст. 52 Закону України «Про авторське право і суміжні права», при порушеннях будь-якою особою, зокрема, авторського права, передбаченого статтею 50 закону, суб'єкти авторського права мають право подавати позови про відшкодування збитків (матеріальної шкоди), включаючи упущену вигоду, або стягнення доходу, отриманого порушником внаслідок порушення ним авторського права, або виплату компенсацій.

Так, у пункті 42 постанови пленуму Верховного Суду України від 04.06.2010 №5 «Про застосування судами норм законодавства у справах про захист авторського права і суміжних прав» зазначено, що розмір компенсації визначається судом виходячи з позовних вимог, однак не може бути меншим від 10 і не може перевищувати 50 000 мінімальних заробітних плат (пункт "г" частини другої статті 52 Закону), які встановлені законом на час ухвалення рішення у справі.

Пунктом «г» ч. 2 ст. 52 Закону України «Про авторське право і суміжні права» передбачено, що суд має право постановити рішення чи ухвалу про: виплату компенсації, що визначається судом, у розмірі від 10 до 50000 мінімальних заробітних плат, замість відшкодування збитків або стягнення доходу. При визначенні компенсації, яка має бути виплачена замість відшкодування збитків чи стягнення доходу, суд зобов'язаний у встановлених пунктом «г» ч. 2 ст. 52 Закону межах визначити розмір компенсації, враховуючи обсяг порушення та (або) наміри відповідача.

Відповідно до п.п. 51.2, 52.3 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 17 жовтня 2012 року №12 «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності» компенсація підлягає виплаті у разі доведення факту порушення майнових прав суб'єкта авторського права та/або суміжних прав, а не розміру заподіяних збитків. Таким чином, для задоволення вимоги про виплату компенсації достатньо наявності доказів вчинення особою дій, які визнаються порушенням авторського права та/або суміжних прав, а розмір збитків суб'єкт такого права доводити не зобов'язаний. Водночас розмір доведених збитків має враховуватися господарським судом у визначенні розміру компенсації.

Кожен окремий факт протиправного використання об'єктів авторського та/або суміжних прав, в тому числі неодноразове використання одного й того самого об'єкта, становить самостійне порушення і може бути підставою для застосування відповідальності у вигляді стягнення компенсації. У визначенні розміру такої компенсації господарським судам необхідно виходити з конкретних обставин справи і загальних засад цивільного законодавства, встановлених статтею 3 Цивільного кодексу України, зокрема, справедливості, добросовісності та розумності.

Розмір компенсації визначається судом у межах заявлених вимог у залежності від характеру порушення, ступеня вини відповідача та інших обставин. Зокрема, враховується: тривалість порушення та його обсяг (одно- або багаторазове використання об'єкта авторського права); передбачуваний розмір збитків потерпілої особи; розмір доходу, отриманого внаслідок правопорушення; кількість потерпілих осіб; наміри відповідача; наявність раніше вчинених відповідачем порушень виключного права даного позивача; можливість відновлення попереднього стану та необхідні для цього зусилля тощо. Відповідні мотиви визначення розміру компенсації мають бути наведені в судовому рішенні. У визначенні суми компенсації господарський суд має виходити з того розміру мінімальної заробітної плати, який установлено на час прийняття судом відповідного рішення.

У абз. 9 ч. 2 ст. 52 України «Про авторське право і суміжні права» зазначено, що при визначенні компенсації, яка має бути виплачена замість відшкодування збитків чи стягнення доходу, суд зобов'язаний у встановлених пп. «г» п. 2 ст. 52 Закону № 3792-XII межах визначити розмір компенсації, враховуючи обсяг порушення та (або) наміри відповідача.

Таким чином, з огляду на розмір заявлених позовних вимог і встановленого законом мінімального розміру компенсаційних заходів, спрямованих на захист майнових прав суб'єктів авторського права, за наявності встановленого порушення стягненню підлягає сума у розмірі не менше 10 мінімальних заробітних плат на користь кожного із власників майнових прав на використані твори.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові судової палати у господарських справах Верховного Суду України від 11.11.2015 у справі № 3-994гс15.

Як вбачається з матеріалів справи, Державна організація «Організація колективного управління авторськими та суміжними правами» просить стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Марко Концерт» суму компенсації у розмірі 111 690,00 грн, яка вираховується за формулою:

3 (три музичні твори) Х 10(мінімальних заробітних плат) Х 3 723,00 (розмір мінімальної заробітної плати) = 111 690,00 грн.

Відповідно до абзацу 3 підпункту 51.3. пункту 51 постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 12 від 17.10.2012 «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності», у визначенні суми компенсації господарський суд має виходити з того розміру мінімальної заробітної плати, який установлено на час прийняття судом відповідного рішення.

Однак, Вищий господарський суд України у листі від 06.07.2017 № 07-01-11/1085/17 зазначив наступне.

Відповідно до пункту 3 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України від 06.12.2016 № 1774-VІІІ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України» мінімальна заробітна плата після набрання чинності цим Законом не застосовується як розрахункова величина для визначення посадових окладів та заробітної плати працівників та інших виплат. До внесення змін до законів України щодо незастосування мінімальної заробітної плати як розрахункової величини вона застосовується у розмірі 1600 гривень.

Наразі такі зміни до Закону не внесені. Водночас виплата згаданої компенсації підпадає під ознаки «інших виплат», про які йдеться у наведеному приписі Закону України від 06.12.2016 № 1774-VІІІ, тобто розмір мінімальної заробітної плати, визначений цим Законом, на даний час не підлягає застосуванню як розрахункова величина при визначені компенсації, пов'язаної з порушенням авторського права і (або) суміжних прав.

Отже, при визначені розміру відповідної компенсації слід виходити з приписів пункту 3 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України від 06.12.2016 № 1774-VІІІ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України» та застосовувати розрахункову величину у розмірі 1 600, 00 грн.

За таких обставин, вимога Державної організації «Організація колективного управління авторськими і суміжними правам» в інтересах BROADCAST MUSIC, INC (BMI) про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «Марко Концерт» компенсації підлягає задоволенню частково у розмірі 48 000,00 грн за розрахунком: три об'єкта інтелектуальної власності * 10 мінімальних заробітних плат * 1600 грн. 00 коп. (3*10*1600,00 = 48 000,00 грн), за порушення майнових авторських прав за використання без дозволу об'єктів правового захисту музичних творів - «ІНФОРМАЦІЯ_1», виконавець- ОСОБА_9; «ІНФОРМАЦІЯ_2», виконавець- ОСОБА_10; «ІНФОРМАЦІЯ_3», виконавець- ОСОБА_11.

За таких підстав, Суд, оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин в їх сукупності, приходить до висновку, що позовні вимоги Державної організації «Організація колективного управління авторськими і суміжними правами» в інтересах BROADCAST MUSIC, INC (BMI) про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «Марко Концерт» про стягнення 111 690,00 грн є обґрунтованими та такими, що підлягають частковому задоволенню.

Відповідно до статті 13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов'язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов'язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Згідно зі статтею 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами:

1) письмовими, речовими і електронними доказами;

2) висновками експертів;

3) показаннями свідків.

Статтею 74 Господарського процесуального кодексу України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Обов'язок із доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб'єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з'ясувати обставини, які мають значення для справи.

За приписами статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

Відповідно до ст.129 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору покладаються на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Керуючись ст. ст. 73-74, 76-79, 86, 129, 233, 237-238, 242 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд міста Києва, -

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити частково.

2. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «МАРКО КОНЦЕРТ» (01001, м.Київ, вул.Бориса Грінченка, 7, код ЄДРПОУ 40363318) на користь Державної організації «Українське агентство з авторських та суміжних прав» (01030, м.Київ, вул.Б.Хмельницького, 41-а, офісне приміщення 1-3, код ЄДРПОУ 31025266) в інтересах BROADCAST MUSIC, ІNC (ВМІ) (7 World Trade Center, 250 Greenwich Street, New York, 10007-0030, U.S.A) 48 000 (сорок вісім тисяч) грн 00 коп компенсації за порушення майнових авторських прав на музичні твори.

3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «МАРКО КОНЦЕРТ» (01001, м.Київ, вул.Бориса Грінченка, 7, код ЄДРПОУ 40363318) на користь Державної організації «Українське агентство з авторських та суміжних прав» (01030, м.Київ, вул.Б.Хмельницького, 41-а, офісне приміщення 1-3, код ЄДРПОУ 31025266) в інтересах BROADCAST MUSIC, ІNC (ВМІ) (7 World Trade Center, 250 Greenwich Street, New York, 10007-0030, U.S.A) суму судового збору за подання позовної заяви у розмірі 757 (сімсот п'ятдесят сім) грн 24 коп.

4. В іншій частині позову відмовити.

5. Видати наказ після набрання рішенням законної сили.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення до суду апеляційної інстанції. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Згідно з пунктом 17.5 розділу ХІ «Перехідні положення» Господарського процесуального кодексу України в редакції Закону України від 03.10.2017 №2147-VIII до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційна скарга на рішення суду подається до апеляційного господарського суду через відповідний місцевий господарський суд за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Повний текст рішення складено та підписано: 26.10.2018

Суддя О.Є.Блажівська