ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Держпром, 8-й під'їзд, майдан Свободи, 5, м. Харків, 61022,

тел. приймальня (057) 705-14-14, тел. канцелярія 705-14-41, факс 705-14-41

________________________________________________________________________

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"04" жовтня 2018 р.

м. Харків

Справа № 922/1382/18

Господарський суд Харківської області у складі:

судді Аюпової Р.М.

при секретарі судового засідання Васильєві А.В.

розглянувши в порядку загального позовного провадження справу

за позовом

Публічного акціонерного товариства "Укртрансгаз" НАК "Нафтогаз України", м. Київ, Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Публічне акціонерне товариство "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України", м. Київ

до

Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Харківміськгаз" м. Харків, Треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: - Комунальне підприємство «Харківські теплові мережі», м. Харків, - Приватне акціонерне товариство "ТЕЦ-5", с. Подвірки; - Національна комісія регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, м. Київ.

про

стягнення коштів в розмірі 6453530155,96 грн.

за участю представників сторін:

позивача - Хоменко А.І., дов. № 1-30 від 29.05.2018;

відповідача - Петриченко І.О, дов. № 007.1Др-69-0318 від 19.03.2018;

третьої особи (ПАТ "НАК "Нафтогаз України") - Сидоренко В.В., дов. № 14-73 від 14.04.2017;

третьої особи (ПрАТ "Харківська ТЕЦ-5") - Сивак А.Ю., дов. від 10.01.2018;

третьої особи (КП "Харківські теплові мережі") - Рибак Я.В., ордер № 000175 від 17.08.2018;

третьої особи (Національна комісія регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг) - не з'явився.

ВСТАНОВИВ:

Позивач - Публічне акціонерне товариство "Укртрансгаз" НАК "Нафтогаз України", м. Київ, звернувся до господарського суду Харківської області з позовом до відповідача - Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Харківміськгаз" м. Харків, про стягнення заборгованості за послуги балансування обсягів природного газу, за договором транспортування природного газу № 15120000745 від 17.12.2015 (з урахуванням прийнятої господарським судом заяви позивача про збільшення розміру позовних вимог від 27.08.2018), яка складається з: основної заборгованості в розмірі 5516503509,93 грн., суми пені в розмірі 602087772,90 грн., трьох відсотків річних в розмірі 113189093,70 грн., суми інфляційних втрат в розмірі 221749779,43 грн. Також позивач просить суд покласти на відповідача судові витрати.

Ухвалою господарського суду від 29.05.2018 призначено справу до розгляду в порядку загального позовного провадження. Призначено підготовче засідання на 25.06.2018 об 11:00 год.

25.06.2018 відповідачем, через канцелярію суду, надано відзив на позов (вх. № 18319), в якому відповідача висловив незгоду з позицією позивача, що саме позивач здійснив алокацію обсягів природного газу, відібраних відповідачем з точки виходу з газотранспортної системи до точки входу до суміжної системи - газорозподільної системи, оператором якої є відповідач, за результатами чого у відповідача були виявлені обсяги негативних місячних небалансів у лютому, квітні, червні-листопаді 2016року, та січні-червні та вересні-грудні 2017року. Зазначене, на думку відповідача свідчить про порушення позивачем вимог Кодексу ГТС, безпідставність позовних вимог і, оскільки саме відповідач, як оператор ГТС здійснював алокацію обсягів природного газу до квітня 2017 року у прозорий спосіб за затвердженою оператором формою. Окрім цього, відповідачем, зазначено, що при розрахунку вартості послуг балансування за весь період нарахування, позивач застосовував коефіцієнт компенсації 1,2, замість коефіцієнту 1, оскільки відповідно до листа НКРЕ КП від 25.03.2016 № 2840/16.3/7-16, регулятор наголошує на тому, що коригування оператором ГТС коефіцієнта компенсації в сторону збільшення не відповідає чинному законодавству. Відповідач наголошує, що згідно з положеннями глави 4 розділу XIV Кодексу ГТС розрахунок вартості послуг балансування, що були надані замовнику послуг транспортування за місяць, проводиться оператором газотранспортної системи після закінчення газового місяця на підставі даних про місячний небаланс замовника послуг транспортування. Проте, дії позивача при складанні односторонніх актів про надання послуг балансування (коригуючих актів), розрахунків та рахунків в яких визначено вартість послуг балансування, свідчать про порушення позивачем порядку надання послуг балансування, допустимих термінів та строків, передбачених умовами договору, укладеному між сторонами даного спору та нормами Кодексу ГТС, правил балансування визначених Законом України "Про ринок природного газу" відсутність обґрунтування реальних витрат, що в свою чергу унеможливило своєчасного самостійного врегулювання небалансу відповідачем. Щодо небалансу ТКЕ, відповідач зауважує, що у разі виникнення за об'єктами споживача негативного небалансу - цей небаланс врегульовується перед Оператором ГТС постачальником, тобто HAK. В свою чергу споживач зобов'язаний відшкодувати постачальнику витрати, пов'язані із врегулюванням небалансу. Враховуючи наведене, на думку відповідача, немає підстав обсяги спожитого газу ТКЕ кваліфікувати як обсяги небалансів операторів ГРМ, зазначені обсяги повинні бути віднесені на рахунок постачальника - ПАТ "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України". А, отже, відносини з небалансу, якщо такі виникають, на думку відповідача, повинні врегульовуватися між ПАТ "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" (як постачальником природного газу) та ТКЕ (як споживачем природного газу) в рамках укладених договорів, що передбачено нормами самих договорів. З приводу нарахування пені, 3% річних та інфляційних, відповідач зазначає, що право на відшкодування з бюджету в ПАТ "Харківміськгаз" виникає по факту надання пільг та субсидій громадянам і споживання ними природного газу. Однак розпорядитись цими коштами Товариство може лише за наявності заборгованості перед своїми послуг (ПАТ "Укртрансгаз" та ПАТ "НАК "Нафтогаз України"), Відтак, в першу чергу, відповідач має обов'язок повністю розрахуватись виділеними з бюджету коштами, а вже після - власними коштами. Без виконання цього нав'язаного державою обов'язку, не може наставати строк рахунків за будь-яким договором. Виходячи з наведеного, як вказує відповідач, сторони по справі не можуть змінити порядок розрахунку бюджетними коштами за надані ними послуги, зокрема, не можуть встановити, що порядок розрахунків, визначений договором № 15120000745 від 17.12.2015 має пріоритет над нормами Бюджетного кодексу України. Таким чином, нарахування пені, 3% річних та інфляційних, на думку відповідача, є безпідставними. Окрім цього, відповідач зазначив, що позивачем пропущений строк позовної давності щодо нарахування пені за надані послуги у січні та квітні 2017 рок

09.07.2018 третьою особою - НАК "Нафтогаз України" через канцелярію суду надано письмові пояснення (вх. № 19596), в яких підтримав правову позицію позивача, викладену у позові та у відповіді на відзив. Окрім цього, третя особа наголосив на наступному. Розпорядженням Кабінету Міністрів України від 05.10.2016 № 742-р "Деякі питання опалювального сезону 2016/17 року" для забезпечення безперебійного постачання природного газу виробникам теплової енергії для виробництва теплової енергії для бюджетних установ, релігійних та інших організацій, надання послуг з опалення та постачання гарячої води населенню - Публічному акціонерному товариству "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" та постачальникам природного газу встановлено обов'язок в початку опалювального сезону 2016/17року видати номінації теплогенеруючим теплопостачальним організаціям відповідно до договорів, які укладені з ними, згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 29.04.2016 №357 "Про затвердження Примірного договору про постачання природного газу виробникам теплової енергії для виробництва теплової енергії", та з дотриманням принципу недискримінації. Отже, пунктом 1 розпорядження Кабінету Міністрів України 35.10.16 №742-р Публічному акціонерному товариству "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" доручається видати номінації теплогенеруючим і теплопостачальним організаціям до початку опалювального сезону 2016/17 року. Розпорядження набрало чинності з 5 жовтня 2016 року, опалювальний сезон починається у жовтні (відповідне рішення приймають місцеві органи самоврядування - пункт 5 Правил надання послуг з централізованого палення, постачання холодної та гарячої води і водовідведення, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 21.07.2005 № 630 (із змінами)), номінація надається на розрахунковий період, тобто календарний місяць (відповідно до положень Кодексу ГТС). Таким чином, дія розпорядження поширюється на жовтень 2016 року (для забезпечення своєчасного початку роботи теплопостачальних підприємств) і не стосується ні квітня 2016 року, ні січня, лютого та квітня 2017 року. Окрім цього, у вищевказаному розпорядженні Кабінету Міністрів України означено, що видача номінацій теплогенеруючим і теплопостачальним організаціям має відбуватися відповідно до договорів, які укладені з ними згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 29.04.16 №357. Третя особа наголошує, у разі, якщо у виробника теплової енергії рівень розрахунків за спожитий газ становить менше 90% (п.17 Положення №758, п.12 Положення №187), Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" у такому разі немає правових підстав для постачання природного газу такому споживачу, тому не підтверджує виробнику теплової енергії обсяг постачання природного газу та не подає відповідної номінації оператору газотранспортної системи.

13.07.2018 позивачем, через канцелярію суду, надано відповідь на відзив (вх. № 20258), в якій позивач зазначив, що він вірно встановив, що розмір небалансу відповідача у спірних правовідносинах складає більше 5 % від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи, а отже, оскільки в усіх випадках обсяг відбору склав 100 %, що є більш ніж 5 % від відібраного відповідачем обсягу природного газу, то за таких умов згідно з 1 Договору, укладеного між сторонами даного спору, для визначення вартості послуг повинен застосовуватись коефіцієнт компенсації 1,2, який, на думку позивача, правильно і було застосовано позивачем, що спростовує повністю доводи відповідача в частині. Більше того, як зауважує позивач, відповідач повністю визнав на даний час правильність визначення вартості послуг позивачем із застосуванням коефіцієнту компенсації 1,2, адже такі послуги частково оплачені відповідачем. Позивач зазначає, що після 28.04.2018 з набуттям чинності нової редакції розділом XII Кодексу ГТС у позивача виникли виключні повноваження здійснювати алокацію, за результатами позивачем і були алоковані обсяги негативних місячних небалансів відповідача, які були встановлені за результатами алокації після співставлення даних номінацій, поданих НАК "Нафтогаз України" на вказані періоди по точках входу та по точках виходу, та звітів відповідача про фактичні обсяги розподілу природного газу по постачальниках за вказані місяці, результаті чого були виявлені випадки віднесення відповідачем фактичних обсягів споживачів на НАК "Нафтогаз України" без надання останнім номінацій на транспортування таких обсягів природного газу. Позивач наполягає на тому, що умови Договору в частині строків оплати послуг балансування не зазнали імперативного впливу держави шляхом їх врегулювання постановою КМУ № 20 від 11.01.2005, адже такі правовідносини є виключно цивільно-правовими та можуть визначатись виключно сторонами зобов'язання. Крім того, відповідачем у спірних правовідносинах сплачено лише частково заборгованість за Договором за спільними протокольними рішеннями в порядку, передбаченому постановою КМУ № 20 від 11.01.2005, на загальну суму 88725870,61 грн., а решту заборгованості відповідачем сплачено власними коштами на загальну суму 43694342,61 грн. Так, Порядок перерахування деяких субвенцій з державного бюджету місцевим бюджетам та надання пільг, субсидій та компенсацій, затверджений постановою КМУ № 20 від 11.01.2005, взагалі втратив чинність з 08.11.2017 згідно з постановою КМУ від 08.11.2017, № 952, зв'язку з чим на даний час така обставина не може братись до уваги судом. Отже, позивач зазначає, що у будь-якому випадку, підлягають обов'язковому задоволенню основний борг, пеня, 3% річних та інфляційні втрати, які були нараховані позивачем за прострочення грошових зобов'язань відповідача, на загальну суму 2706486411,54 грн. У даному випадку позивачем нараховано пеню, 3% річних та інфляційні втрати виключно на залишок заборгованості (основний борг) відповідача з оплати послуг на загальну суму 2706486411,54 грн., яка станом на сьогодні не погашена та підтверджується наявними у матеріалах справи розрахунками основного боргу, пені, 3% річних та інфляційних втрат. Крім того, повідомляємо, що позивачем штрафні санкції на суму заборгованості, що погпшено спільними протокольними рішеннями нараховано не було.

Ухвалою господарського суду від 16.07.2018 продовжено строк підготовчого провадження на тридцять днів, до 29 серпня 2018 року.

31.07.2018 третьою особою - ПрАТ "Харківська ТЕЦ-5" надані до суду письмові пояснення (вх. № 22127), в яких представник третьої особи підтримав правову позицію відповідача у даному спорі.

13.08.2018 третьою особою - Національною комісією регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг надані до суду письмові пояснення (вх. № 23250), в яких, зокрема, зазначено, що у період з 14.12.2017 по 27.12.2017, регулятором була проведена позапланова перевірка ПАТ "Укртрансгаз" щодо дотримання умов провадження господарської діяльності з транспортування природного газу, за результатами якої було складено акт перевірки від 27.12.2017 № 239, яким підтверджено факт порушення Оператором ГТС вимог чинного законодавства, зокрема у частині застосування коефіцієнта компенсації під час проведення розрахунків вартості послуг балансування та надання замовникам послуг транспортування актів надання послуг балансування обсягів природного газу у строки, визначені Кодексом ГТС, а саме до 14-го числа місяця, наступного за звітним, а отже НКРЕП було прийнято постанову від 15.02.2018 № 190 "Про накладення штрафу на ПАТ "Укртрансгаз" за порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з транспортування природного газу". Третя особа просить врахувати надані пояснення про вирішенні даного спору та розглядати дану справу за відсутності представника третьої особи.

20.08.2018 третьою особою - КП "Харківські теплові мережі" надано до суду письмові пояснення (вх. № 23956), в яких представник третьої особи підтримав правову позицію відповідача у даному спорі та зазначив про можливість призначення у справі експертизи на предмет правильності формування, застосування позивачем БЦГ, відповідності обсягу фактично наданих послуг балансування обсягам негативного місячного небалансу.

Ухвалою господарського суду від 28.08.2018 закрито підготовче провадження та призначено справу № 922/1382/18 до судового розгляду по суті на 29.08.2018 об 11:00 год.

27.09.2018 через канцелярії суду представником відповідача було подано заяву про відвід судді Аюпової Р.М. у справі № 922/1382/18 (вх. № 28165).

Ухвалою господарського суду від 27.09.2018 відвід судді Аюпової Р.М., що був заявлений представником відповідача, у зв'язку з розглядом справи № 922/1382/18, визнано необґрунтованим. Заяву представника відповідача (вх. № 28165 від 27.09.2018) про відвід судді Аюпової Р.М. передано на розгляд судді, який не входить до складу суду, що розглядає справу, у порядку, встановленому ч. 1 ст. 32 ГПК України. Зупинено провадження у справі до вирішення питання про відвід судді.

Ухвалою господарського суду від 02.10.2018 провадження у справі № 922/1382/18 поновлено. Призначено справу до розгляду у судовому засіданні на 04.10.2018 об 11:00 год.

Ухвалою господарського суду від 04.10.2018 відмовлено представнику відповідача у задоволенні клопотання при призначення для розгляду справи колегії суддів.

У судовому засіданні 04.10.2018 представник позивача позов підтримав, наполягав на його задоволенні.

Представник відповідача у судовому засіданні 04.10.2018 проти позову заперечував.

Представник третьої особи - ПАТ "НАК "Нафтогаз України", у судовому засіданні 04.10.2018 позов підтримав.

Представники третіх осіб - ПрАТ "Харківська ТЕЦ-5", КП "Харківські теплові мережі", у судовому засіданні 04.10.2018 проти позову заперечували.

Представник Національної комісії регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг у судове засідання не з'явився, про причину неявки суд не повідомив.

Відповідно до ст. 219 ГПК України, рішення у даній справі прийнято у нарадчій кімнаті за результатами оцінки доказів, поданих сторонами та витребуваних судом.

У судовому засіданні 04.10.2018 відповідно до ст. 240 ГПК України судом проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши надані документи та матеріали, заслухавши пояснення сторін, з'ясувавши обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об'єктивно оцінивши в сукупності докази, які мають значення для розгляду справи та вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

17.12.2015 між Публічним акціонерним товариством "Укртрансгаз" (позивач, оператор ГТС) та Публічним акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації "Харківміськгаз" (відповідач, замовник) укладено договір транспортування природного газу № 15120000745 (далі - Договір), згідно типової форми договору транспортування природного газу, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 № 2497.

Відповідно до п. 17.1 Договору цей Договір набирає чинності з дня його укладення на строк до 31.12.2017, умови Договору застосовуються до відносин сторін, які виникли до його укладення, а саме з 01.12.2015.

Договір вважається продовженим на кожний наступний календарний рік, якщо не менше ніж за місяць до закінчення строку дії цього Договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов, а отже даний Договір на даний час продовжує свою дію до 31.12.2018.

Умовами п. 2.1 Договору передбачено, що позивач надає відповідачу послуги транспортування природного газу на умовах, визначених у цьому Договорі, а відповідач сплачує позивачу встановлену в цьому Договорі вартість таких послуг.

Як вбачається із п. 2.3 Договору, відповідачу можуть бути наданні наступні послуги: послуга замовленої потужності в точках входу та виходу до/з газотранспортної системи; послуги фізичного транспортування природного газу газотранспортною системою на підставі підтверджених номінацій; послуги балансування обсягів природного газу, які подаються до газотранспортної системи і відбираються з неї.

Відповідно до п. п. 2.2 та 2.6 Договору, відносини сторін за Договором також регулюються Кодексом газотранспортної системи, затвердженим постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 30.09.2015 № 2493 (надалі - Кодекс).

Згідно з п. 11.4 Договору послуги балансування оформлюються одностороннім актом за підписом позивача на весь обсяг негативного місячного небалансу, неврегульованого відповідачем відповідно до Кодексу та розділу IX цього Договору.

Відповідно до п. 4 глави 4 Розділу XІV Кодексу ГТС, в редакції чинній на момент виникнення спірних взаємовідносин, оператор ГТС до 14-го числа місяця, наступного за звітним, надає замовнику послуг транспортування односторонній акт про надання послуг балансування на обсяги природного газу, місячного небалансу замовника послуг транспортування, що був не врегульований ним відповідно до пунктів 3 - 5 глави 3 цього розділу, рахунок на оплату, звіт по точкам входу/виходу замовника послуг транспортування (що має містити деталізацію по споживачах замовника послуг транспортування на точках виходу). Замовник послуг транспортування повинен здійснити оплату у строк, що не перевищує 5 банківських днів з дня отримання ним зазначених документів.

Як зазначає позивач, відповідачем не було вжито заходів щодо самостійного врегулювання негативного місячного небалансу за вказані періоди в порядку, встановленому Кодексом ГТС, у зв'язку з чим, позивач, як оператор ГТС, надав відповідачу послуги балансування для врегулювання небалансів за вказані періоди на загальну суму 5516503509,93 гривень.

Позивач для оформлення наданих послуг склав односторонні акти про надання послуг балансування з додатками до таких актів, в яких зазначено розрахунок вартості послуг балансування та рахунки на оплату послуг, а саме:

- від 31.01.2017 №01-17-1512000745-БАЛАНС за січень 2017 на суму 43557 569,29 грн. (5201,028 тис. куб м.);

- від 28.02.2017 №02-17-1512000745-БАЛАНС за лютий 2017 на суму 27237 866,60 грн. (2 959,351 тис. куб. м);

- від 31.03.2017 №03-17-1512000745-БАЛАНС/1 за березень 2017 на суму 18406 449,44 грн. (1 950,00 тис. куб. м);

- від 30.04.2017 №04-17-1512000745-БАЛАНС/1 за квітень 2017 на суму 7593068,51 грн. (998,997 тис. куб. м);

- від 30.04.2017 №04-17-1512000745-БАЛАНС/2 за квітень 2017 на суму 179197866,95 грн. (19 647,100 тис. куб. м);

- від 14.06.2017 №04-17-1512000745-БАЛАНС/2/КОР коригування обсягу за квітень 2017 на суму -46378683,79 грн. (- 5 084,919 тис. куб. м);

- від 25.05.2017 №01-17-1512000745-БАЛАНС/25-05-17 коригування небалансу за січень 2017 на суму 1 266 705 748,74 грн. (126 043,383 тис. куб. м);

- від 25.05.2017 №01-17-1512000745-БАЛАНС/КОР послуги балансування за січень 2017 на суму 8 711 513,86 грн.

- від 30.05.2017 №02-16-1512000745-БАЛАНС/КОР/1 за лютий 2017 на суму 1005 455 977,19 грн. (109 241,197 тис. куб. м);

- від 25.05.2017 №02-17-1512000745-БАЛАНС/КОР за лютий 2017 на суму 206538768,76 грн.

- від 29.05.2017 №04-16-1512000745-БАЛАНС за квітень 2016 на суму 39509,39 грн. (5,217 тис. куб. м);

- від 30.05.2017 №02-16-1512000745-БАЛАНС/КОР за лютий 2016 на суму 2246031,01 грн. (1 499,994 тис. куб. м);

- від 30.05.2017 №06-16-1512000745-БАЛАНС/КОР за червень 2016 на суму 1126 708,58 грн. (829,438 тис. куб. м);

- від 31.05.2017 №05-17-1512000745-БАЛАНС за травень 2016 на суму 1329997,32 грн. (149,939 тис. куб. м);

- від14.06.2017 №04-17-1512000745-БАЛАНС/1/КОР коригування КК за квітень 2017 на суму 1518 613,70 грн.

- від 26.06.2017 №07-16-1512000745-БАЛАНС/КОР за липень 2016 на суму 198716,50 грн. (147,749 тис. куб. м);

- від 26.06.2017 №08-16-1512000745-БАЛАНС/КОР за серпень 2016 на суму 18987,06 грн. (12,997 тис. куб. м);

- від 26.06.2017 №09-16-1512000745-БАЛАНС/КОР за вересень 2016 на суму 1957 298,77 грн. (1447,278 тис. куб. м);

- від 26.06.2017 №10-16-1512000745-БАЛАНС/КОР за жовтень 2016 на суму 8058 871,27 грн. ( 5675,901 тис. куб. м);

- 26.06.2017 №11-16-1512000745-БАЛАНС/КОР за листопад 2016 на суму 3338212,80 грн. (2139,880 тис. куб. м);

- від 30.06.2017 №03-17-1512000745-БАЛАНС/КОР за березень 2017 на суму 3681289,88 грн.

- від 30.06.2017 №06-17-1512000745-БАЛАНС за червень 2017 на суму 425344,76 грн. (50,002 тис. куб. м);

- від 30.09.2017 №09-17-1512000745-БАЛАНС за вересень 2017 на суму 14529,40 грн. (1,479 тис. куб. м);

- від 31.10.2017 №10-17-1512000745-БАЛАНС за жовтень 2017 на суму 32714735,50 грн. (3 400,021 тис. куб. м);

- від 30.11.2017 №11-17-1512000745-БАЛАНС за листопад 2017 на суму 26156448,34 грн. (2 500,031 тис. куб. м);

- від 31.12.2017 №12-17-1512000745-БАЛАНС за грудень 2017 на суму 39055184,34 грн. (3538,575 тис. куб. м);

- від 31.01.2018 № 01-18-1512000745-БАЛАНС за січень 2018 на суму 60464806,76 грн. (5156,021 тис. куб. м);

- від 28.02.2018 № 02-18-1512000745-БАЛАНС за лютий 2018 на суму 51010040,14 грн. (4 004,730 тис. куб. м);

- від 31.03.2018 № 03-18-1512000745-БАЛАНС за березень 2018 на суму 17500689 467,83 грн. (122 045,122 тис. куб. м);

- від 30.04.2018 № 04-18-1512000745-БАЛАНС за квітень 2018 на суму 508090355,57 грн. (39 889,494 тис. куб. м);

- від 31.05.2018 № 05-18-1512000745-БАЛАНС за травень 2018 на суму 221405658,35 грн. (17382,262 тис. куб. м);

- від 30.06.2018 № 06-18-1512000745-БАЛАНС за червень 2018 на суму 222473948,11 грн. (17466,66 тис. куб. м);

Відповідно до п. 4.1 Договору відповідач зобов'язаний своєчасно та в повному обсязі оплачувати вартість наданих йому послуг та вчасно врегульовувати свої небаланси.

Проте, відповідач лише частково оплатив надані послуги на загальну суму 135916391,00 грн.

У зв'язку з цим у відповідача перед позивачем виникла заборгованість за надані послуги балансування в сумі 5516503509,93 гривень.

Відповідно до п. 13.1 Договору встановлено, що у випадку невиконання або неналежного виконання своїх зобов'язань за цим Договором сторони несуть відповідальність, передбачену чинним законодавством та цим Договором.

Згідно з п. 13.5 Договору, в разі порушення відповідачем строків оплати, передбачених цим Договором, відповідач сплачує пеню в розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла в період, за який сплачується пеня, від суми простроченого платежу за кожен день прострочення платежу, на підставі чого позивачем було нарахував відповідачу пеню за прострочення зобов'язань у розмірі 602087772,90 грн.

На час розгляду справи, матеріали справи не містять доказів сплати відповідачем даної суми заборгованості в добровільному порядку.

Надаючи правову кваліфікацію викладеним обставинам, з урахуванням правових підстав позовних вимог, суд виходить з наступного.

Правовідносини з транспортування природного газу та діяльність позивача як оператора газотранспортної системи врегульовані, зокрема, нормами Закону України "Про ринок природного газу" та Кодексом ГТС. До спірних правовідносин застосовуються положення Кодексу ГТС в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин.

Відповідно до пункту 4 частини 2 статті 22 Закону України "Про ринок природного газу" з метою виконання функцій, передбачених частиною першою статті 20 цього Закону, оператор газотранспортної системи зобов'язаний здійснювати балансування та функції оперативно-диспетчерського управління газотранспортною системою в економний, прозорий та недискримінаційний спосіб.

Пунктом 5 глави 1 Розділу І Кодексу ГТС визначено, що небаланс - різниця між обсягами природного газу, поданими замовником послуг транспортування для транспортування на точці входу, та відібраними замовником послуг транспортування з газотранспортної системи на точці виходу, що визначається за процедурою алокації.

Відповідно до глави 1 Розділу XIV Кодексу ГТС замовник послуг транспортування є відповідальним за виникнення небалансу, у тому числі щодо споживачів, з якими укладені договори постачання, та зобов'язується застосувати всі доступні заходи для його уникнення. При розрахунку небалансу замовників послуг транспортування оператор газотранспортної системи враховує всі обсяги газу у розрізі кожного замовника послуг транспортування, переданого до газотранспортної системи та відібраного з газотранспортної системи, у тому числі у розрізі його контрагентів (споживачів). Перевищення обсягів відібраного природного газу з газотранспортної системи над обсягами переданого природного газу є негативним небалансом, а перевищення обсягів переданого природного газу над обсягами відібраного природного газу - позитивним небалансом. Оператор газотранспортної системи надсилає замовнику послуг транспортування відомості для визначення статусу небалансу замовника послуг транспортування. Відомості про статус небалансу надаються замовнику послуг транспортування за допомогою інформаційної системи.

Згідно з пунктами 1-2 глави 3 Розділу XIV Кодексу ГТС, оператор газотранспортної системи визначає місячний небаланс для кожного місяця як різницю між обсягом природного газу, який замовник послуг транспортування передав у точках входу і отримав з газотранспортної системи у точках виходу за цей газовий місяць. Місячний небаланс розраховується оператором газотранспортної системи до 10-го числа наступного місяця на підставі фактичних даних, одержаних у процесі алокації, яку здійснює оператор газотранспортної системи.

Підпунктом 2 пункту 7 глави 3 Розділу XIV Кодексу передбачено, що місячний небаланс, який виник у замовника послуг транспортування та не був врегульований в строк до 12-го числа наступного місяця, врегульовується оператором газотранспортної системи за рахунок таких заходів: при негативному місячному небалансі - за рахунок надання природного газу замовнику послуг транспортування в рамках послуги балансування для покриття ним неврегульованого обсягу природного газу.

Главою 4 розділу ХІV Кодексу ГТС встановлено, що розрахунок вартості послуг балансування (ПБ), що були надані замовнику послуг транспортування за місяць, проводиться оператором газотранспортної системи після закінчення газового місяця на підставі даних про місячний небаланс замовника послуг транспортування, що був не врегульований ним відповідно до пунктів 3-5 глави 3 цього розділу. Підставою для проведення розрахунку послуг з балансування є односторонній акт про надання послуг балансування обсягів природного газу, оформлений оператором газотранспортної системи відповідно до умов договору транспортування природного газу. Оператор газотранспортної системи до 14-го числа місяця, наступного за звітним, надає замовнику послуг транспортування односторонній акт про надання послуг балансування на обсяги природного газу, місячного небалансу замовника послуг транспортування, що був не врегульований ним відповідно до пунктів 3-5 глави 3 цього розділу, рахунок на оплату, звіт по точкам входу/виходу замовника послуг транспортування (що має містити деталізацію по споживачах замовника послуг транспортування на точках виходу). Замовник послуг транспортування повинен здійснити оплату у строк, що не перевищує 5 банківських днів з дня отримання ним зазначених документів.

Суд оцінює критично та відхиляє посилання відповідача на порушення визначених розділом ХІV Кодексу ГТС строків одностороннього балансування, адже жодною нормою Кодексу ГТС не передбачено наслідків недодержання таких строків.

З урахуванням цитованих правових норм, а також ст.ст. 13, 74 ГПК України, судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається, як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов'язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій) суд приходить до наступних висновків.

Відповідно до статті 3 ГК України, під господарською діяльністю розуміється діяльність суб'єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.

За загальним положенням цивільного законодавства, зобов'язання виникають з підстав, зазначених у статті 11 ЦК України. За приписами частини 2 цієї статті підставами виникнення цивільних прав та обов'язку, зокрема, є договори та інші правочини, інші юридичні факти. Підставою виникнення цивільних прав та обов'язків є дії осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також дії, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки.

У відповідності із ст.173 ГК України та ст. 509 ЦК України, господарським визнається зобов'язання, що виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим кодексом, в силу якого один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утримуватися від певних дій, а інший суб'єкт (управлена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконати її обов'язку.

Господарські зобов'язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать (ст. 174 ГК України).

Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків (ч. 1 ст. 626 ЦК України).

Відповідно до ст. 6 ЦК України сторони мають право укласти договір, який не передбачений актами цивільного законодавства, але відповідає загальним засадам цивільного законодавства; сторони мають право врегулювати у договорі, який передбачений актами цивільного законодавства, свої відносини, які не врегульовані цими актами; сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд.

Ст. 627 ЦК України встановлено, що відповідно до ст.6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв діловою обороту, вимог розумності та справедливості.

Відповідно до ч. 1 п. 4 ст. 179 ГК України при укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству.

Відповідно до ч. 7 ст. 179 ГК України, господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом з урахуванням особливостей, передбачених цим кодексом.

Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства (ст. 628 ЦК України).

Згідно ст. 629 ЦК України, договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Згідно статті 525 ЦК країни, одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Частиною 1 статті 16 ЦК України, частиною 2 статті 20 ГК України, одним із способів захисту права є примусове виконання обов'язку в натурі (присудження до виконання обов'язку в натурі).

Відповідно до ст. 598 ЦК України, зобов'язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом та припинення зобов'язання на вимогу однієї із сторін допускається лише у випадках, встановлених законом або договором, а згідно статті 599 ЦК України, зобов'язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

Згідно з ч.1 ст. 612 ЦК України, боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Відповідно до ч.1 ст. 193 ГК України, до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Здійснення господарської операції є вольовою дією її учасників. Якщо мова йде про операцію поставки, то одна сторона (постачальник) має вчинити дії щодо розпорядження своїм майном. Постачальник як власник майна - природного газу, має право здійснювати своє право власності відповідно до закону за своєю волею, незалежно від волі інших осіб (ч. 1 ст. 316 ЦК України), розпоряджатись своїм майном на власний розсуд (ч. 1 ст. 319 ЦК України), Держава при цьому не втручається у здійснення власником права власності (ч. 6 ст. 319 ЦК України). Право розпорядження - це юридично закріплена можливість власника самостійно вирішувати юридичну і фактичну долю майна шляхом його відчуження іншим особам. Факт наявності у НАК "Нафтогаз України" договорів із споживачами - виробниками теплової енергії не має жодного значення з точки зору доведення факту здійснення поставки газу.

У відповідності до п. 1 ст. 334 ЦК України право власності у набувача майна за договором виникає з моменту передання майна, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до п. 17 Положення №758 постачання природного газу НАК "Нафтогаз України" виробникам теплової енергії здійснюється на підставі договору, що враховує положення примірного договору про постачання природного газу виробникам теплової енергії, який затверджується Кабінетом Міністрів України, та з дотриманням принципу недискримінації.

Примірний договір про постачання природного газу виробникам теплової енергії для виробництва теплової енергії, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 29 квітня 2016 р. №357.

Відповідно до абзацу 2 пункту 13 Примірного договору про постачання природного газу виробникам теплової енергії для виробництва теплової енергії, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 29 квітня 2016р. №357 право власності на природний газ переходить від постачальника до споживача після підписання актів приймання-передачі.

Право власності на природний газ переходить від постачальника до споживача з моменту передачі природного газу після підписання актів приймання-передачі. Грошові зобов'язання сторін, які уклали договір, виникають у випадку виконання однією стороною робіт, надання послуг, реалізації товару, якщо інше не передбачено договором (іншим правочином), а іншою - у випадку перерахування грошових коштів на виконання робіт, надання послуг, оплату товару, або за виконані роботи, отримані послуги, отриманий товар.

При цьому, сам договір та інші правочини за своєю сутністю є домовленістю сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків та свідчать про намір виконання дій (операцій) в майбутньому, а не про їх фактичне здійснення. Факт здійснення господарської операції підтверджується не укладенням договору, а вчиненням фактичних дій, що спричиняють рух активів та капіталу.

З аналізу матеріалів справи вбачається, що НАК «Нафтогаз України» не було подано номінацій чи реномінацій на послуги транспортування у квітні 2016 року для ОСББ «Астра 2013» в розмірі 0,375 тис. куб. м.; ТОВ «Будівельний торговий будинок» в розмірі 20,93 тис куб. м; ОСББ «Котлова 106» - 0,630 тис. куб. м; ОСББ «Моє жило-2013» - 0,260 тис. куб. м; ОСББ «Наш дім 108» - 0,213 тис. куб. м; ОСББ «Наш Дім-25» - 0,698 тис. куб. м; ОСББ «Наш Дім-41» - 0,654 тис. куб. м; ТОВ «Сків» - 0,294 тис. куб. м.; у січні 2017 року для КП "Харківські теплові мережі" в розмірі 126 043,383 тис. куб. м.; у лютому 2017 року для КП "Харківські теплові мережі" в розмірі 109 241,197 тис. куб. м.; у квітні 2017 року для ОСББ «Астра 2013» в розмірі 0,171 тис. куб. м. ;ОСББ «Зубр» - 0,080 тис куб. м; ОСББ «Кибальчича 45» - 0,579 тис. куб. м; ОСББ «Наш Дім 108» - 0,003 тис. куб. м; ОСББ «Наш дім 20-а» - 0,328 тис. куб. м; Наш Дім-2012 ОСББ - 0,175 тис. куб. м; ОСББ «Наш Дім-25» - 0,530 тис. куб. м; ОСББ «Лозівська-5» - 0,002 тис. куб. м; ОСББ «Серпова 4-А» - 0,313 тис. куб. м; ПАТ Харківська ТЕЦ-5 - 14 560,000 тис. куб. м.

З зазначеного вбачається, що НАК "Нафтогаз України" чи будь-який інший замовник послуг транспортування не був постачальником природного газу.

Отже, такі відбори природного газу вказаними споживачами є несанкціонованим відбором природного газу та в силу приписів п. 8 глави 3 Розділу XII Кодексу ГТС (у разі несанкціонованого відбору газу споживачем весь відповідний обсяг вноситься в алокацію на відповідного оператора газорозподільної системи) були правомірно внесені позивачем в алокацію на відповідача, як оператора газорозподільчої системи.

При цьому суд зазначає, що факт вказівки операторами газорозподільних систем у звітах/алокаціях про фактичні обсяги розподілу природного газу по постачальниках за відповідні місяці відбору природного газу споживачами з ресурсу НАК "Нафтогаз України" не може вважатися доказом фактичного здійснення такої поставки, у випадку відсутності подання НАК "Нафтогаз України" номінацій на транспортування таких обсягів природного газу для таких споживачів та фактичної відсутності подання відповідних обсягів до газотранспортної системи для їх транспортування вказаним споживачам (Постанова Вищого господарського суду України від 06.07.2017 у справі № 910/10225/16)

Суд враховує, що аналогічна правова позиція викладена у Постанові Верховного Суду від 06.03.2018 у справі № 917/492/17, де Верховний Суд прийшов до висновку, що санкціонованим відбором споживачем природного газу - є його відбір у межах договірного обсягу та, за наявності підтвердженої номінації, за відсутності якої такі дії кваліфікуються, як несанкціонований відбір газу, відповідно до п. 5 глави І розділу І Кодексу ГТС та Постанові Верховного суду від 22.03.2018 у справі № 904/2092/17, від 20.02.2018 у справі № 911/653/17, де Верховний Суд прийшов до висновку, що у разі, якщо споживач газу вважає, що НАК "Нафтогаз України" неналежно виконувало чи виконує умови договорів поставки, він не позбавлений права звернутись з відповідним (окремим) позовом до суду, тобто, у разі виникнення будь-яких суперечок, в тому числі ненадання номінацій, виникнення небалансів газу, то такі суперечки повинні вирішуватись між відповідним споживачем та постачальником НАК "Нафтогаз України", згідно з розпорядження Кабінету Міністрів України від 05.10.2016 № 742 "Про деякі питання опалювального сезону 2016/17 року".

Такі обставини повністю спростовують твердження відповідача та третіх осіб про те, що відібрані обсяги природного газу ОСББ «Астра 2013»; ТОВ «Будівельний торговий будинок»; ОСББ «Котлова 106»; ОСББ «Моє жило-2013»; ОСББ «Наш дім 108»; ОСББ «Наш Дім-25»; ОСББ «Наш Дім-41»; ТОВ «Сків»; КП Харківські теплові мережі; ОСББ «Зубр»; ОСББ «Кибальчича 45»; ОСББ «Наш Дім 108»; ОСББ «Наш дім 20-а »; ОСББ «Наш Дім-2012»; ОСББ «Лозівська-5»; ОСББ «Серпова 4-А»; ПАТ Харківська ТЕЦ-5 за відповідні періоди, не є його несанкціонованим відбором.

Так, відповідач в порушення умов п. 9.4 Договору та п. 4 глави 4 Розділу XІV Кодексу своїх зобов'язань за договором транспортування природного газу від 17.12.2015 № 15122000744 в частині повної та своєчасної сплати наданих послуг балансування обсягів природного газу за лютий, квітень, червень, липень, серпень, вересень, жовтень, листопад 2016 року та січень-червень та вересень-грудень 2017 та січень - червень 2018 року не виконав та не надав суду доказів на підтвердження оплати суми боргу в розмірі 5516503509,93 грн.

Отже, враховуючи вищевикладене, відповідач визнається судом таким, що прострочив виконання зобов'язання за договором транспортування природного газу від 17.12.2015 № 15122000744 в частині сплати наданих послуг балансування обсягів природного газу за лютий, квітень, червень, липень, серпень, вересень, жовтень, листопад 2016 року та січень-червень та вересень-грудень 2017 та січень - червень 2018 року

Щодо заперечень відповідача, що небаланс в обсязі природного газу відібраного підприємствами ТКЕ на ліцензійній території відповідача, повинен був бути поданий до газотранспортної системи та врегульований НАК "Нафтогаз України", в тому не може вважатися несанкціонованим відбором відповідача, суд вважає необґрунтованими з огляду на те, що відповідачем не доведено відсутності підстав для нарахування йому небалансу в обсязі природного газу, відібраного ним для виробничо-технологічних витрат та власних потреб та не спростовано розмір такого негативного небалансу.

Суд також критично оцінює заперечення відповідача, що обсяги природного газу, які склали обсяги небалансів у даній справі, в дійсності були подані до газотранспортної системи НАК "Нафтогаз України".

Щодо тверджень відповідача, що протягом квітня 2016, січня, лютого, квітня 2017 мало місце перевищення споживачами виробниками теплової енергії фактичного споживання природного газу над погодженими для НАК "Нафтогаз України" номінаціями для них (негативні небаланси), суд зазначає наступне.

НАК "Нафтогаз України" є замовником послуг транспортування природного газу за договором транспортування природного газу № 1602000329 від 12.02.2016, п. 2.3 якого передбачено, що НАК "Нафтогаз України" за цим Договором може бути надані послуги транспортування на підставі підтверджених номінацій.

Пунктом 3.1 Договору № 1602000329 від 12.02.2016 передбачено, що позивач зобов'язаний, зокрема, приймати номінації та реномінації, а також заявки на розподіл потужності від НАК "Нафтогаз України" відповідно до умов, встановлених Кодексом.

Номінація - заявка замовника послуг транспортування, надана оператору газотранспортної системи стосовно обсягів природного газу, які будуть подані замовником послуг транспортування протягом доби до газотранспортної системи в точках входу та відібрані з газотранспортної системи в точках виходу, у тому числі у розрізі контрагентів (споживачів) замовника та їх точок комерційного обліку (за необхідності) (п. 5 глави І розділу І Кодексу ГТС).

Відповідачем не надано суду доказів та не доведено, що НАК "Нафтогаз України" було подано номінацій чи реномінацій на послуги транспортування:

- у квітні 2016 року для ОСББ «Астра 2013» в розмірі 0,375 тис. куб. м.; ТОВ «Будівельний торговий будинок» в розмірі 20,93 тис куб. м; ОСББ «Котлова 106» - 0,630 тис. куб. м; ОСББ «Моє жило-2013»- 0,260 тис. куб. м; ОСББ «Наш дім 108» - 0,213 тис. куб. м; ОСББ «Наш Дім-25» - 0,698 тис. куб. м; ОСББ «Наш Дім-41»- 0,654 тис. куб. м; ТОВ «Сків» - 0,294 тис. куб. м.;

- у січні 2017 року для КП Харківські теплові мережі в розмірі 126043,383 тис. куб. м.;

- у лютому 2017 року для КП Харківські теплові мережі в розмірі 109241,197 тис.куб.м.;

- у квітні 2017 року для ОСББ «Астра 2013» в розмірі 0,171 тис. куб. м. ОСББ «Зубр»- 0,080 тис куб. м; ОСББ «Кибальчича 45» - 0,579 тис. куб. м; ОСББ «Наш Дім 108»- 0,003 тис. куб. м; ОСББ «Наш дім 20-а» - 0,328 тис. куб. м; ОСББ «Наш Дім-2012» - 0,175 тис. куб. м; ОСББ «Наш Дім-25» - 0,530 тис. куб. м; ОСББ «Лозівська-5» - 0,002 тис. куб. м; ОСББ «Серпова 4-А» - 0,313 тис. куб. м; ПАТ Харківська ТЕЦ-5 - 14 560,000 тис. куб. м.

З зазначеного вбачається, що відповідач безпідставно вважає, що спірні обсяги природного газу були відібрані з ресурсу НАК "Нафтогаз України".

Суд також вважає необґрунтованими доводи відповідача про те, що в силу Положення про покладення спеціальних обов'язків на суб'єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу (відносини у перехідний період), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 01.10.2015 №758 (далі - Положення №758) споживач ТКЕ має право отримувати природний газ виключно від НАК "Нафтогаз України".

Відповідно п. 3 Положення №758 зазначено, що цим Положенням покладається, зокрема, обов'язок НАК "Нафтогаз України" постачати природний газ виробникам теплової енергії для виробництва теплової енергії за цінами, на умовах та у порядку, що визначені пунктами 15-17 цього Положення.

Пунктом 17 Положення №758 передбачено, що постачання природного газу НАК "Нафтогаз України" виробникам теплової енергії здійснюється за таких умов: кладення виробником теплової енергії з НАК "Нафтогаз України" договору постачання природного газу відповідно до законодавства; відсутності у виробника теплової енергії заборгованості перед НАК "Нафтогаз України" за використаний природний газ, або відсутності у виробника теплової енергії заборгованості (без урахування штрафних санкцій) перед НАК "Нафтогаз України" за спожитий до 1 січня 2016 року природний газ за всіма укладеними з НАК "Нафтогаз України" договорами постачання природного газу (купівлі-продажу, про закупівлю, відступлення права вимоги тощо), а також здійснення поточних розрахунків за використаний природний газ, або рівень розрахунків виробника теплової енергії станом на 25 число місяця, що передує місяцю постачання природного газу (без урахування штрафних санкцій), за всіма укладеними з НАК "Нафтогаз України" договорами постачання природного газу (купівлі-продажу, про закупівлю, відступлення права вимоги тощо) становить не нижче 90 відсотків, або надання НАК "Нафтогаз України" та виконання виробником теплової енергії погодженого виконавчим органом ради графіка погашення заборгованості (рівними частинами до 1 січня 2021 року з розбивкою за всіма договорами з НАК "Нафтогаз України"), складеного на підставі довідки щодо заборгованості, наданої НАК "Нафтогаз України", а також здійснення поточних розрахунків за використаний природний газ. Наявність графіка погашення заборгованості не змінює порядок розрахунків, установлений між постачальником та виробником теплової енергії у договорах постачання природного газу (купівлі-продажу, про закупівлю, відступлення права вимоги тощо).

З зазначеного вбачається, що спеціальні обов'язки з постачання природного газу виробникам теплової енергії не є безумовними, або такими, що виникають в силу закону, та покладаються на НАК "Нафтогаз України" за наявності обставин, наведених в пункті 17 Положення №758.

При цьому, Положення № 758 покладає спеціальні обов'язки не на всіх учасників правовідносин з постачання природного газу. Зокрема, споживачі природного газу не зобов'язані придбавати газ виключно у постачальника зі спеціальними обов'язками.

Суд критично оцінює заперечення відповідача, щодо відсутності у нього негативних місячних небалансів за спірні періоди з огляду на те, що обсяги природного газу, які склали обсяги вказаних небалансів, в дійсності були подані до газотранспортної системи ПАТ "Національна акціонерна компанія Нафтогаз України" (далі - HAK "Нафтогаз України") для відповідних споживачів, що отримали обсяги з газорозподільної системи відповідача, як підприємства - виробники теплової енергії, з огляду на наступне.

Відповідач стверджує, що, окрім квітня 2016, січня, лютого, квітня 2017 додатково мало місце перевищення саме споживачами фактичного споживання природного газу за період березня-червня 2018 над погодженими для HAK "Нафтогаз України" номінаціями для них (негативні небаланси), а саме: у березні 2018 - ОСББ «Наш Дім-41» - 1,903 тис. куб. м.; ОСББ «Рилєєва 60» - 2,098 тис. куб. м., КП «Харківські теплові мережі» - 117802,811 тис. куб. м.; у квітні 2018 - КП «Харківські теплові мережі» -39390,003 тис. куб. м.;у травні 2018 - КП «Харківські теплові мережі» - 383,702 тис. куб. м.; у червні 2018 - КП «Харківські теплові мережі» - 15 466,830 тис. куб. м.

На виконання вимог Кодексу газотранспортної системи, затвердженого Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 30.09.2015 № 2493 (далі - Кодекс ГТС) та договору, було здійснено процедуру алокації відповідача, за результатами якої, зокрема, було встановлено наявність у Відповідача негативних місячних небалансів у лютому, квітні, червні-листопаді 2016 та січні-червні, вересні-грудні 2017 та січні-червні 2018 року, які, зокрема, виникли внаслідок несанкціонованих відборів з газорозподільної системи, оператором якої є відповідач, об'єм спожитого природного газу без підтверджених номінацій склав: у березні 2018 - - ОСББ «Наш Дім-41» - 1,903 тис. куб. м.; ОСББ «Рилєєва 60» - 2,098 тис. куб. м., КП Харківські теплові мережі - 117802,811 тис. куб. м.; у квітні 2018 - КП «Харківські теплові мережі» - 39390,003 тис. куб. м.; у травні 2018 - КП «Харківські теплові мережі» - 383,702 тис. куб. м.; у червні 2018 КП «Харківські теплові мережі» - 466,830 тис. куб. м.

Суд також вважає безпідставними посилання відповідача на те, що відібрані вказаними споживачами обсяги природного газу, як обсяги природного газу, що відібрані з ресурсу НАК "Нафтогаз України", з огляду на таке.

Кодексом ГТС на позивача, як оператора ГТС покладено обов'язок здійснення фізичного балансування, чим є заходи, що вживаються оператором газотранспортної системи для убезпечення цілісності газотранспортної системи, а саме, необхідного співвідношення обсягів природного газу, що фізично надійшли через точки входу, і обсягів природного газу, фізично відібраного з точок виходу (п. 5 глави 1 розділу І Кодексу ГТС).

Позивач визначає обсяг природного газу, який подається замовниками послуг транспортування на точках входу до газотранспортної системи відбирається такими замовниками через точку виходу з газотранспортної системи з метою унеможливлення відбору замовниками з газотранспортної системи обсягів природного газу, які таким замовникам не належать та які не подавались ними до транспортування.

Таким чином, саме позивач контролює, щоб кожен замовник послуг транспортування міг відібрати з газотранспортної системи обсяги природного газу в межах обсягів, які ним були подані до газотранспортної системи.

У випадку, якщо замовник послуг транспортування відбирає з газотранспортної системи обсяги природного газу в обсягах більших ніж ним були подані до системи, позивач для забезпечення фізичного балансування здійснює комерційного балансування, яким є діяльність оператора газотранспортної системи, що полягає у визначенні та врегулюванні небалансу, який зникає з різниці між обсягами природного газу, що надійшли через точки входу, і обсягів природного газу, відібраного через точку виходу, у розрізі замовників послуг транспортування, що здійснюється на основі даних, отриманих у процедурі алокації (п. 5 глави 1 розділу І Кодексу ГТС).

Тобто, для фізичного балансування, а саме забезпечення співвідношення обсягів природного газу, що фізично надійшли через точки входу, і обсягів природного газу, фізично відібраного з точок виходу, позивач у випадку виявлення різниці між обсягами природного газу, поданими змовником послуг транспортування для транспортування на точці входу, та відібраними замовником послуг транспортування з газотранспортної системи на точці виходу, по визначається за процедурою алокації (небаланс), здійснює комерційне балансування, завдяки кому відновлюється співвідношення обсягів природного газу в газотранспортній системі.

Небалансом є різниця між обсягами природного газу, поданими замовником послуг транспортування для транспортування на точці входу, та відібраними замовником послуг транспортування з газотранспортної системи на точці виходу, що визначається за процедурою алокації (п. 5 глави 1 Розділу І Кодексу ГТС).

Отже, для виявлення позивачем у газотранспортній системі небалансів обсягів природного газу у Позивач здійснює алокацію - віднесення Оператором ГТС обсягу природного газу в точках входу/виходу до/з газотранспортної системи по замовниках послуг транспортування (у тому числі в розрізі їх контрагентів (споживачів)) з метою визначення за певний період обсягів небалансу таких замовників (п. 5 глави 1 Розділу І Кодексу ГТС).

При здійсненні алокації позивач, як, Оператор ГТС використовує, в т.ч., фактичні дані стосовно обсягів природного газу, які були передані через точку виходу з газотранспортної системи до суміжних систем - інших газотранспортних систем, газорозподільних систем, газосховищ, установок LNG, систем суміжного газовидобувного підприємства, інших систем, що мають фізичне з'єднання з газотранспортною системою (п. 5 глави 1 Розділу І Кодексу ГТС).

Алокація фактичних обсягів природного газу по кожному замовнику послуг транспортування, поданих (отриманих) ним у точці входу та відібраних (переданих) ним у точці виходу за певний розрахунковий період, здійснюється оператором газотранспортної системи та доводиться ним до замовника послуг транспортування відповідно до вимог розділу XIV Кодексу ГТС (п. 1 глави 1 Розділу XII Кодексу ГТС).

Оператор газотранспортної системи визначає місячний небаланс для кожного місяця, як різницю між обсягом природного газу, який замовник послуг транспортування передав у точках входу і отримав з газотранспортної системи у точках виходу за цей газовий місяць (п. 1 глави 3 розділу XIV Кодексу ГТС).

З аналізу матеріалів справи вбачається, що позивач здійснив алокацію обсягів природного газу, відібраних відповідачем з точки виходу з газотранспортної системи до точки входу до суміжної системи - газорозподільної системи, оператором якої є відповідач, за результатами чого у відповідача були виявлені, зокрема, обсяги негативних місячних небалансів об'ємів спожитого природного газу без підтверджених номінацій складав: у березні 2018 - ОСББ «Наш Дім-41» - 1,903 тис. куб. м.; ОСББ «Рилєєва 60» - 2,098 тис. куб. м., КП «Харківські теплові мережі» - 117 802,811 тис. куб. м.; у квітні 2018 - КП «Харківські теплові мережі» - 39390,003 тис. куб. м.; у травні 2018 - КП «Харківські теплові мережі» -16383,702 тис. куб. м.; у червні 2018 - КП «Харківські теплові мережі» - 16466,830 тис. куб. м.

Такі обсяги негативних небалансів відповідача були визначені позивачем за процедурою алокації, визначеною Кодексом ГТС.

Так суд зазначає, що алокація фактичних обсягів можлива виключно на замовника послуг транспортування, для якого була підтверджена відповідна номінація /місячна номінація/ реномінація, крім випадків, передбачених цим кодексом (п. 7 глави 1 Розділу XII Кодексу ГТС).

У разі несанкціонованого відбору газу споживачем весь відповідний обсяг вноситься в алокацію на відповідного оператора газорозподільної системи, а по прямому споживачу - на оператора газотранспортної системи (п. 8 глави 3 Розділу XII Кодексу ГТС).

Несанкціонований відбір природного газу - відбір природного газу: за відсутності по суб'єкту ринку природного газу підтвердженої номінації (підтвердженого обсягу природного газу) на відповідний розрахунковий період; без укладення відповідного договору з постачальником; цвяхом самовільного під'єднання та/або з навмисно пошкодженими приладами обліку природного газу або поза охопленням приладами обліку; шляхом самовільного відновлення споживання природного газу (п. 5 глави І розділу І Кодексу ГТС).

З аналізу матеріалів справи вбачається, що у відповідача мали місце випадки несанкціонованого відбору природного газу в об'ємах спожитого природного газу без підтверджених номінацій, зокрема: у березні 2018 - ОСББ «Наш Дім-41» - 1,903 тис. куб. м.; ОСББ «Рилєєва 60» - 2,098 тис. куб. м., КП Харківські теплові мережі - 117 802,811 тис. куб. м.; у квітні 2018 - 39390,003 тис. куб. м.; у травні 2018 - КП «Харківські теплові мережі» -16383,702 тис. куб. м.; у червні 2018 - КП «Харківські теплові мережі» - 16466,830 тис. куб. м.

Зазначене підтверджується наступним.

Відповідач у спірних правовідносинах, крім статусу замовника послуг транспортування природного газу, має також статус оператора газорозподільної системи (далі - Оператор ГРС), яким є суб'єкт господарювання, що на підставі ліцензії здійснює діяльність із розподілу природного газу газорозподільною системою на користь третіх осіб (замовників) (ст. 1 Закону України "Про ринок природного газу").

Таким чином, позивач при здійсненні алокації обсягів природного газу, відібраних відповідачем, як замовником послуг транспортування з точки виходу з газотранспортної системи з точки входу до газорозподільної системи відповідача, керувався інформацією про фактичний обсяг споживання природного газу кожним споживачем, об'єкти якого підключені до газорозподільної системи Відповідача, наданої останнім, як оператором ГРС у порядку, визначеному наведеними положеннями Кодексу ГТС.

При цьому, відповідач, як оператор ГРС, на виконання приписів глав 1, 3 Розділу XII Кодексу ГТС надавав Позивачу інформацію про фактичний обсяг споживання природного газу кожним споживачем, об'єкти якого підключені до газорозподільної системи Відповідача, зокрема, вказав постачальником природного газу HAK "Нафтогаз України" для вищезгаданих споживачів.

Така інформація також відображена відповідачем, як оператором ГРС в алокаціях (звітах) ПАТ «Харківміськгаз» про поділ фактичного обсягу (об'єму) природного газу, відібраного з точки виходу ПАТ «Харківміськгаз», між замовниками послуг транспортування (постачальниками) за урезень-червень 2018, які були надані позивачу відповідно до вимог п. 1 глави 3 Розділу XII Кодексу.

У таких алокаціях (звітах) Відповідача вказані фактичні обсяги споживання газу споживачами, що отримують природний газ з газорозподільної системи відповідача, за попередній газовий місяць, а також вказані постачальники таких обсягів природного газу для споживачів з інформацією про підтверджений та фактично спожитий обсяг природного газу, з яких, зокрема, вказано HAK "Нафтогаз України" є постачальником для ОСББ «Наш Дім-41»; ОСББ Рилєєва; КП «Харківські теплові мережі» за вказані відповідні періоди.

Така інформація - є даними, згідно з якими в силу приписів п. 2 глави 1 Розділу ХІІ Кодексу ГТС, позивач здійснює алокацію по точці виходу з газотранспортної системи.

При цьому, при опрацюванні позивачем вказаних алокацій (звітів) відповідача були виявлені випадки недостовірного надання Відповідачем даних, передбачених Кодексом ГТС, в частині безпідставного відображення в таких даних HAK "Нафтогаз України", як постачальника природного газу.

При цьому HAK "Нафтогаз України" вказаним споживачам не постачав будь-яких обсягів природного газу та не замовляв таких обсягів природного газу до транспортування для таких споживачів, про що свідчить неподання HAK "Нафтогаз України", як замовником послуг транспортування номінацій/реномінацій на транспортування природного газу для вказаних споживачів на відповідні періоди.

При цьому, суд зазначає, що HAK "Нафтогаз України" є замовником послуг транспортування природного газу за договором транспортування природного газу № 1602000329 від 12.02.2016, згідно з п. 2.3 якого передбачено, що послуги, які можуть бути надані HAK "Нафтогаз України" за цим Договором: послуга замовленої потужності в точках входу та виходу до/з газотранспортної системи (далі- розподіл потужності); послуги фізичного транспортування природного газу газотранспортною системою на підставі підтверджених номінацій (далі - транспортування); послуги балансування обсягів природного газу, які подаються до газотранспортної системи : убираються з неї (далі - балансування).

Пунктом 3.1 Договору № 1602000329 від 12.02.2016 встановлено, що позивач зобов'язаний приймати номінації та реномінації, а також заявки на розподіл потужності від HAK "Нафтогаз України" відповідно до умов, встановлених Кодексом.

Номінація - заявка замовника послуг транспортування, надана оператору газотранспортної системи стосовно обсягів природного газу, які будуть подані замовником послуг транспортування протягом доби до газотранспортної системи в точках входу та відібрані з газотранспортної системи і точках виходу, у тому числі у розрізі контрагентів (споживачів) замовника та їх точок комерційного обліку (за необхідності) (п. 5 глави І розділу І Кодексу ГТС).

HAK "Нафтогаз України" не подавав номінацій чи реномінацій на послуги фізичного -транспортування природного газу газотранспортною системою у березні 2018 стосовно об'ємів спожитого природного газу відносно ОСББ «Наш Дім-41» у розмірі 1,903 тис. куб. м.; ОСББ «Рилєєва 60» - 2,098 тис. куб. м. без підтверджених номінацій, КП Харківські теплові мережі - 117802,811 тис. куб. м.; у квітні 2018 - КП «Харківські теплові мережі» - 39З90,003 тис. куб. м.; у травні 2018 КП «Харківські теплові мережі» - 16383,702 тис. куб. м.; у червні 2018 - КП «Харківські теплові мережі» 16466,830 тис. куб. м. (без підтверджених номінацій).

Таким чином, Позивач не надавав HAK "Нафтогаз України" послуг фізичного транспортування природного газу газотранспортною системою для вказаних споживачів за відповідні періоди, а отже HAK "Нафтогаз України" не був постачальником таких споживачів по вказаних періодах, у зв'язку з чим підстав позивачу здійснювати алокацію на HAK "Нафтогаз України" фактичних обсягів наведених споживачів не існує, оскільки згідно з п. 8 глави З Розділу ХІІ Кодексу ГТС алокація фактичних обсягів споживача можлива тільки на і начальника, зазначеного у відповідній підтвердженій номінації/місячній номінації/реномінації.

Виходячи з наведеного, оскільки НАК "Нафтогаз України" чи будь-який інший замовник послуг транспортування не був постачальником природного газу, то такі відбори природного газу вказаними споживачами є несанкціонованим відбором в порядку п. 5 глави І розділу І Кодексу ГТС та п. 4 глави 1 розділу І Кодексу газорозподільних систем, затвердженого Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 №2494.

Факт постачання чи непостачання НАК "Нафтогаз України" вказаним споживачам будь-яких обсягів природного газу визначається даними, відображеними у номінаціях / місячних номінаціях / реномінаціях, поданих НАК "Нафтогаз України," як замовником послуг по точці входу та по точці виходу, які є обов'язковими даними для здійснення алокації в силу приписів п. 2 глави 1 Розділу XII Кодексу ГТС.

Так, у номінаціях/ місячних номінаціях/ реномінаціях НАК "Нафтогаз України" на відповідні місяці виникнення несанкціонованих відборів у відповідача відсутнє замовлення послуги транспортування будь-яких обсягів природного газу для споживачів, що здійснили несанкціонований відбір природного газу з газорозподільної системи відповідача.

Таким чином, будь-яких правочинів, господарських операцій чи інших фактичних даних, які і свідчили про реальне постачання/транспортування НАК "Нафтогаз України" вказаним споживачам будь-яких обсягів природного газу, не існує, що вказує на недостовірність даних, відображених в цій частині у алокаціях (звітах) відповідача.

Такі дані розраховані позивачем за результатами алокації після співставлення даних номінацій, поданих НАК "Нафтогаз України" по точках входу та по точках виходу за відповідні місяці, та алокацій (звітів) відповідача за такі періоди, в результаті чого були виявлені випадки віднесення відповідачем фактичних обсягів споживачів на НАК "Нафтогаз України" без надання останнім номінацій на транспортування таких обсягів природного газу , що є порушенням правил алокації, визначених п. 7 глави 1 Розділу XII та п. 8 глави 3 Розділу XII Кодексу ГТС, згідно з якими встановлено, що алокація фактичних обсягів можлива виключно на замовника послуг транспортування, для якого була підтверджена відповідна номінація /місячна номінація/реномінація, та що алокація фактичних обсягів споживача можлива тільки на постачальника, зазначеного у відповідній підтвердженій номінації /місячній номінації/ реномінації.

Отже, у даному випадку відбір природного газу вказаними споживачами було здійснено за відсутності підтвердженої номінації (підтвердженого обсягу природного газу) на відповідні рахункові періоди (п. 5 глави І розділу І Кодексу ГТС) та з порушенням вимог чинного законодавства (п. 4 глави 1 розділу І Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 №2494).

Внаслідок наведених порушень, відповідачем, як оператором ГРС, безпідставно було віднесено НАК 'Нафтогаз України" обсяги природного газу, що фактично були не санкціоновано відібрані споживачами з газорозподільної системи відповідача.

У зв'язку з цим позивачем були правомірно віднесені такі обсяги несанкціонованого відбору в алокацію на відповідача (оператора ГРС) в порядку п. 8 глави 3 Розділу XII Кодексу ГТС, згідно з яким у разі несанкціонованого відбору газу споживачем весь відповідний обсяг вноситься алокацію на відповідного оператора газорозподільної системи, а по прямому споживачу - на оператора газотранспортної системи.

Такі обсяги несанкціонованого відібраного природного газу газорозподільної системи відповідача склали відповідні обсяги негативних небалансів відповідача, оскільки такі обсяги на точці входу до газотранспортної системи не подавались, однак фактично були ним відібрані з точки виходу.

Щодо тверджень відповідача про неправильне застосування позивачем при визначенні вартості послуг балансування коефіцієнту компенсації 1,2, суд зазначає таке.

При визначенні розміру коефіцієнту компенсації, що застосований при розрахунку вартості наданих відповідачу послуг балансування обсягів природного газу для регулювання негативних небалансів відповідача, позивач виходив з умов п. 9.2 Договору, згідно з яким передбачено, що при розмірі небалансу до 5 % від обсягу природного газу, відібраного транспортної системи, застосовується коефіцієнт, що дорівнює 1, а в інших випадках встановлено використання коефіцієнту 1,2 (п. 9.2 Договору).

При цьому, відповідач, як замовник послуг транспортування у спірні газові місяці через точку входу до газотранспортної системи не подав жодних обсягів природного газу, однак, при цьому, у здійснив відбір природного газу з точки виходу з газотранспортної системи, що склали обсяги його негативних місячних небалансів за відповідні періоди, для врегулювання яких були надані послуги балансування.

Таким чином, обсяг природного газу, відібраного відповідачем з газотранспортної системи в спірні газові місяці склав 100 % розмірі його небалансу, внаслідок чого при визначенні вартості наданих послуг балансування було застосовано саме коефіцієнт 1,2.

Слід зазначити, що оформлення актів приймання-передачі природного газу між оператором, транспортної системи та оператором суміжної системи здійснюється відповідно до вимог глави 7 «Документальне оформлення приймання-передачі природного газу» розділу III Кодексу ГТС та свідчить лише про фізичне приймання-передачу обсягів природного газу в точках входу та точках виходу між суміжними системами, в таких актах приймання-передачі природного газу не відображено обсягів природного газу, відібраних з газотранспортної системи конкретними замовниками послуг транспортування.

При цьому, сам обсяг природного газу, відібраний з газотранспортної системи конкретними замовниками послуг транспортування, визначається за процедурою алокації та відповідно до п. 5 розділу І Кодексу ГТС є віднесення оператором газотранспортної системи обсягу природного газу в точках входу/виходу до/з газотранспортної системи по замовниках послуг транспортування (у тому числі в розрізі їх контрагентів (споживачів)) з метою визначення за певний період обсягів небалансу таких замовників.

Порядок здійснення алокації визначений розділом XII Кодексу ГТС, згідно з п. 1-2 якого передбачено, що алокація фактичних обсягів природного газу по кожному замовнику послуг транспортування, поданих (отриманих) ним у точці входу та відібраних (переданих) ним у точці виходу за певний розрахунковий період, здійснюється оператором газотранспортної системи та доводиться ним до замовника послуг транспортування відповідно до вимог розділу XIV цього Кодексу.

Оператор газотранспортної системи при визначенні алокації по точці входу або точці виходу ґрунтується на: даних номінацій /місячних номінацій/ реномінацій, поданих замовником послуг по та входу та по точці виходу; даних торгових операцій між оптовими продавцями та оптовими покупцями (постачальниками) у віртуальних торгових точках входу/виходу, які адмініструє оператор транспортної системи; даних суміжних операторів, суміжних газовидобувних підприємств, газовидобувних підприємств, прямого споживача; даних комерційних вузлів обліку, встановлених у фізичних точках входу/виходу до/з транспортної системи, та комерційних вузлів обліку, встановлених на об'єктах замовників послуг транспортування чи їх контрагентів (споживачів), з урахуванням вимог та особливостей, передбачених цим розділом.

З матеріалів справи вбачається, що позивач на підставі даних номінацій/місячних номінацій/ реномінацій, поданих відповідачем по точках входу та по точках виходу, а також на підставі даних суміжних операторів встановив конкретний обсяг природного газу, що був відібраний відповідачем з газотранспортної системи у спірних газових місяцях, який потім і був використаний у розрахунках вартості відповідних послуг балансування.

Щодо посилань відповідача на підтвердження своєї позиції на рекомендації, викладені у лист голови НКРЕКП Вовка Д. В. від 25.03.2016 № 2840/16-3/7-16, згідно з яким зазначено, що для визначення коефіцієнту компенсації при розрахунку вартості послуг балансування, зокрема, для оператора розподільної системи, необхідно враховувати весь обсяг природного газу, отриманого оператором газорозподільної системи у фізичних точках виходу з газотранспортної системи для і: дальшого розподілу приєднаним споживачам, суд зазначає таке.

Так, відповідно до ст. 1 Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг" національна комісія, -: здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - регулятор), є постійно діючим незалежним державним колегіальним органом, метою діяльності якого є державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб'єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг.

Відповідно до ст. 17 Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг" для ефективного виконання завдань державного регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг. Регулятор, зокрема, приймає обов'язкові до виконання рішення з питань, що належать до його компетенції тощо.

Натомість, з матеріалів справи вбачається та не спростовано сторонами у судових засіданнях, НКРЕКП не приймало будь-яких висновків, роз'яснень чи інших актів щодо тлумачення положень Кодексу ГТС.

При цьому, відповідно до ст. 9 Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг" повноваженнями щодо надання роз'яснень, тлумачень та прийняття рішень стосовно Кодексу ТГС, належить колегіальному органу.

При вирішенні спору, суд враховує, що аналогічна правова позиція щодо правомірності застосування при визначенні вартості послуг балансування обсягів природного газу коефіцієнту компенсації 1,2, викладену у постановах ВГСУ від 26.06.2017 у справі № 902/232/16 та від 31.07.2017 у справі № 916/1807/16.

Так, відповідач є оператором газорозподільної системи та надає послуги з розподілу природного газу замовникам таких послуг, які, в свою чергу, фактично здійснюють відбір природного газу з газотранспортної системи, як замовники послуг транспортування для його подальшого розподілу оператором газорозподільної системи.

З матеріалів справи вбачається, що такі обсяги отримує відповідач, як оператор газорозподільної системи для їх наступного розподілу споживачам природного газу. При цьому, відповідач одночасно є замовником послуг транспортування виключно стосовно обсягів природного газу, які він відбирає для власного споживання, зокрема, для виробничо-технічних витрат чи нормативних витрат тощо.

Таке право на відбір природного газу встановлено п. 9.1 договору.

При визначенні коефіцієнту компенсації при розрахунку вартості послуг балансування позивачем було визначені обсяги природного газу, відібрані відповідачем спірні місяці з фізичних точок виходу з газотранспортної системи у розмірах небалансів доповідача за вказані періоди.

Крім того, суд зауважує, що за змістом ч.1 ст. 901 ЦК України, істотне значення має та обставина, чи фактично надані були послуги виконавцем. Суд зазначає, що обсяги відібраного відповідачем (а відтак, і транспортованого позивачем) природного газу не оспорюються сторонами. Наявність чи відсутність номінацій чи інші організаційні аспекти функціонування суб'єктів на ринку природного газу не можуть вважатися такими, що впливають на сам факт надання послуг з транспортування природного газу позивачем.

Згідно з інформацією, наданої відповідачем, відображеною в алокаціях про фактичні обсяги (об'єми) природного газу, відібраного з точки виходу відповідача, між замовниками послуги транспортування (постачальниками) за спірні газові місяці, відповідач, не здійснивши подачі природного газу через точки входу до газотранспортної системи, здійснив відбір природного газу, що і склав обсяги його негативних небалансів за такі місяці. При цьому, у алокаціях відповідача зазначено, що інші обсяги природного газу були відібрані не відповідачем, а іншими споживачами природного газу, зокрема, підприємствами промисловості, теплогенеруючими підприємствами, іншими суб'єктами господарювання, населенням, релігійними, бюджетними організаціями.

П. 9.1 Договору встановлено, що для визначення коефіцієнту компенсації при розрахунку вартості послуг балансування застосовується коефіцієнт компенсації, що дорівнює 1 при розмірі небалансу до 5 % від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи.

Натомість, з матеріалів справи вбачається, що розмір небалансу відповідача у спірних правовідносинах складає більше 5 % від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи.

Так, при визначенні вартості наданих послуг були враховані:

- розрахунок вартості послуг балансування (ПБ), що були надані замовнику послуг транспортування за місяць, проводиться оператором газотранспортної системи після закінчення газового місяця на підставі даних про місячний небаланс замовника послуг транспортування відповідно до договору транспортування природного газу (п. 1 глави 4 Розділу ХІV Кодексу газотранспортної системи, затвердженого постановою Національної комісії, що регулює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 30.09.2015 № 2493;

- Базова ціна газу (БЦГ) - ціна, яка формується протягом розрахункового періоду оператором газотранспортної системи на основі витрат на закупівлю природного газу, транспортування та його зберігання. Оператор газотранспортної системи визначає БЦГ щомісяця в строк до 10-го числа місяця та розміщує відповідну інформацію на своєму веб-сайті (п.1 глави 4 Розділу XIV Кодексу);

- Вартість послуг балансування за газовий місяць визначається на підставі даних про негативний місячний небаланс Замовника за формулою:

В балансування = БЦГ х К х QБГ,

де

БЦГ - базова ціна газу;

QБГ - обсяг негативного місячного небалансу замовника послуг транспортування;

К - коефіцієнт компенсації. що дорівнює 1,2.

При розмірі небалансу до 5 % від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи, застосовується коефіцієнт, що дорівнює 1 (п. 9.2 Договору).

З огляду на зазначене, позивачем був здійснений розрахунок вартості послуг таким чином, зокрема, обсяг природного газу, який був поданий відповідачем у спірні газові місяці до газотранспортної системи в усіх випадках склав 0 тис. м., внаслідок чого обсяг відібраного відповідачем природного газу у такі періоди завжди буде становити 100 % відбору (Обсяг негативного небалансу х 100 % / обсяг відібраного газу = 100%), отже, обсяг відбору склав 100 %, що є більше, ніж 5 % від відібраного відповідачем обсягу природного газу, а тому, для визначення вартості послуг застосовується коефіцієнт компенсації 1,2.

Більше того, відповідач, частково сплативши послуги, визнав визначення вартості послуг із застосуванням коефіцієнту компенсації 1,2

Правова позиція щодо застосування коефіцієнту компенсації 1,2 при визначенні вартості послуг балансування обсягів природного газу викладена у постановах Вищого господарського суду України від 26.06.2017 у справі № 902/232/16 та від 31.07.2017 у справі № 916/1807/16.

Щодо базової ціна газу, яка розміщена на сайті позивача, та відрізняється від базової ціни вказаної в розрахунках до актів наданих послуг балансування обсягів природного газу, суд зазначає таке.

Ч. 2 ст. 35 Закону України «Про ринок природного газу» розмір плати за небаланси замовників визначається виходячи з обґрунтованих та реальних витрат оператора газотранспортної системи, пов'язаних із здійсненням балансування.

Відповідно до п. 1, п. 2 Глави 4 Розділу ХІV Кодексу ГТС розрахунок вартості послуг балансування (ПБ) що були надані замовнику послуг транспортування за місяць, проводиться оператором газотранспортної системи після закінчення газового місяця на підставі даних про місячний небаланс замовника послуг транспортування, що був не врегульований ним відповідно до пунктів 3-5 глави 3 цього розділу.

Базова ціна газу (БЦГ) - ціна, яка формується протягом розрахункового періоду оператором газотранспортної системи та яка складається з ціни закупівлі природного газу і витрат на транспортування і зберігання. Оператор газотранспортної системи визначає БЦГ щомісяця у строк до 10-го числа поточного місяця та розміщує відповідну інформацію на своєму веб-сайті.

Відповідно до норм Кодексу ГТС та Типовим договором транспортування природного газу, Позивачем наказом № 66 від 12.02.2016 було затверджено Алгоритм розрахунку базової ціни газу для балансування.

Згідно з п. 2, п. 3 затвердженого Алгоритму Базова ціна на місяць формується щомісяця в строк до десятого числа місяця, наступного за газовим місяцем відповідно до

п. 9.3. Розділу IX Типового договору транспортування на основі витрат на закупівлю та зберігання природного газу.

Таким чином, позивач на виконання вимог Кодексу ГТС, умов Типового договору транспортування природного газу та керуючись Алгоритмом розрахунку базової ціни газу, щомісячно наказами Товариства затверджував Базову ціну газу, що підтверджується наступними документами (додаються):

- наказом № 67 від 12.02.2016 затверджено Базову ціну газу на лютий 2016 в розмірі 7 554,00 грн з ПДВ за 1 000 куб. м.;

- наказом № 152 від 24.03.2016 затверджено Базову ціну газу на квітень 2016 в розмірі 7 573,20 грн з ПДВ за 1000 куб. м.;

- наказом № 304 від 27.05.2016 затверджено Базову ціну газу на червень 2016 в розмірі 6 792,00 грн з ПДВ за 1 000 куб. м.;

- наказом № 379 від 30.06.2016 затверджено Базову ціну газу на липень 2016 в розмірі 6 792,00 грн з ПДВ за 1000 куб. м.;

- наказом № 448 від 27.07.2016 затверджено Базову ціну газу на серпень 2016 в розмірі 7 371,60 грн з ПДВ за 1 000 куб. м.;

- наказом № 499 від 25.08.2016 затверджено Базову ціну газу на вересень 2016 в розмірі 6 829,20 грн з ПДВ за 1000 куб. м.;

- наказом № 573 від 23.09.2016 затверджено Базову ціну газу на жовтень 2016 в розмірі 7 166,40 грн з ПДВ за 1 000 куб. м.;

- наказом № 714 від 25.11.2016 затверджено Базову ціну газу на листопад 2016 в розмірі 7 867,20 грн з ПДВ за 1000 куб. метрів.

Починаючи з 01.01.2017 в дію введено наказ № 781 від 26.12.2016, яким внесено зміни до п. 1 наказу № 66 від 12.02.2016 та затверджено новий Алгоритм розрахунку базової ціни газу для балансування методом середньозваженої собівартості запасів.

Згідно з п. 1, п. 4 даного Алгоритму, щомісяця у термін встановлений Кодексом ГТС, здійснюється розрахунок Базової ціни газу на розрахунковий період на основі витрат на закупівлю та зберігання природного газу та готується наказ щодо затвердження Базової ціни газу.

Пунктом 5 Алгоритму визначено, що при розрахунку вартості послуг балансування за розрахунковий період не включаються витрати на зберігання природного газу у разі фактичної відсутності такої послуги при балансуванні у розрахунковому періоді.

Таким чином, позивач, керуючись Алгоритмом розрахунку базової ціни газу для послуг балансування за методом середньозваженої собівартості запасів, щомісячно наказами Товариства затверджено Базову ціну газу, що підтверджується наступними документами (додаються):

- наказом № 770 від 22.12.2016 затверджено Базову ціну газу на січень 2017 в розмірі 8442,00 грн з ПДВ за 1 000 куб. м.;

- наказом № 89 від 09.02.2016 затверджено Базову ціну газу на лютий 2017 в розмірі 9 271,20 грн з ПДВ за 1000 куб. м.;

- наказом № 115 від 28.02.2016 затверджено Базову ціну газу на березень 2017 в розмірі 9506,40 грн з ПДВ за 1000 куб. м.;

- наказом № 185 від 31.03.2016 затверджено Базову ціну газу на квітень 2017 в розмірі 8583,60 грн з ПДВ за 1000 куб. м.;

- наказом № 270 від 10.05.2017 затверджено Базову ціну газу на травень 2016 в розмірі 7600,69 грн з ПДВ за 1 000 куб. м.;

- наказом № 374 від 09.06.2017 затверджено Базову ціну газу на червень 2016 в розмірі 7391,88 грн з ПДВ за 1000 куб. метрів.

09.10.2017 Товариством було прийнято наказ № 703 від 09.10.2016, яким затверджено новий Алгоритм розрахунку базової ціни газу методом середньозваженої собівартості запасів

Згідно з п. 1, п. 4 даного Алгоритму, Базова ціна газу за 1000 м3 - середньозважена ціна природного газу для визначення вартості послуг балансування обсягів природного газу, яка формується на основі витрат на закупівлю природного газу у відповідності до укладених договорів на закупівлю природного газу, з урахуванням обов'язкових податків та зборів, протягом газового місяця, у якому надаються послуги балансування.

До 10 числа місяця наступного за газовим місяцем готується наказ про затвердження БЦГ на газовий місяць відповідно до пункту 1 цього Алгоритму.

Позивач, у відповідності до Алгоритму розрахунку базової ціни газу для послуг балансування за методом середньозваженої собівартості запасів, щомісячно наказами Товариства затверджував Базову ціну газу, яка була сформована згідно з наказом № 704 від 09.10.2017 затверджено Базову ціну газу на вересень 2017 в розмірі 8 186,50 грн. з ПДВ за 1000 куб. м.; наказом № 785 від 09.11.2017 затверджено Базову ціну газу на жовтень 2017 в розмірі 8018,27 грн. з ПДВ за 1000 куб. м.; наказом № 853 від 08.12.2017 затверджено Базову ціну газу на листопад 2017 в розмірі 8718,71 грн. з ПДВ за 1000 куб. м. ; наказом № 12 від 10.01.2018 затверджено Базову ціну газу на грудень 2017 в розмірі 9 197,48 грн. з ПДВ за 1000 куб. м.; наказом № 81 від 09.02.2018 затверджено Базову ціну газу на січень 2018 в розмірі 9772,52 грн. з ПДВ за 1000 куб. метрів

Наказом № 134 від 05.03.2018, Товариством було затверджено новий Алгоритм розрахунку базової ціни газу для послуг балансування.

Згідно з п. 1 затвердженого Алгоритму розрахунку, Базова ціна газу за 1000 м3 - природного газу формується протягом розрахункового періоду та складається з ціни закупівлі природного газу і витрат на зберігання газу.

Пунктом 3 Алгоритму визначено, що у разі використання газу для послуг балансування з підземних сховищ газу максимальну ціну закупівлі газу за газовий місяць, в якому була здійснена закупівля газу у відповідності до укладених договорів на закупівлю газу та закачування його до підземних сховищ газу, з врахуванням тарифів закачування, зберігання та відбору природного газу; у разі використання газу для послуг балансування не з підземних сховищ газу максимальну ціну газу за газовий місяць, в якому надаються послуги балансування та в якому була здійснена закупівля у відповідності до укладених договорів на закупівлю газу.

Пунктом 4 Алгоритму передбачено, що до 10 числа місяця наступного за газовим місяцем готується наказ про затвердження БЦГ на газовий місяць відповідно до пункту 1 цього Алгоритму.

Позивач, у відповідності до Алгоритму розрахунку базової ціни газу для послуг балансування, щомісячно наказами Товариства затверджував Базову ціну газу, виходячи з наказу № 140 від 07.03.2018 затверджено Базову ціну газу на лютий 2018 в розмірі 10 614,54 грн з ПДВ за 1 000 куб. м.; наказу № 201 від 06.04.2018 затверджено Базову ціну газу на березня 2018 в розмірі 11 949,60 грн з ПДВ за 1000 куб. м.; наказу № 278 від 08.05.2018 затверджено Базову ціну газу на квітень 2017 в розмірі 10614,54 грн з ПДВ за 1 000 куб. м., наказу № 352 від 08.06.2018 затверджено Базову ціну газу на травень 2017 в розмірі 10 614,54 грн з ПДВ за 1000 куб. м.; наказу № 424 від 10.07.2018 затверджено Базову ціну газу на червень 2018 в розмірі 10 614,54 грн з ПДВ за 1 000 куб. метрів.

Одночасно, позивач на виконання вимог Кодексу ГТС здійснив опублікування вищезазначених розмірів Базових цін газу на своєму офіційному веб-сайті (http://utg.ua/utg/business-info/price-tariffs.html).

Щодо визначення розміру БЦГ, слід зазначити таке.

Вартість послуг зі зберігання природного газу яка застосовувалась або не застосовувалась при визначенні Базової ціни газу не визначена Позивачем самостійно, враховуючи той факт, що вказана вартість послуг вирахувана у відповідності до положень постанови НКРЕКП від 26.06.2013 № 741 «Про встановлення тарифів на закачування, зберігання та відбір природного газу для ПАТ «Укртрансгаз».

Так, у вказаній постанові були визначені такі тарифи для Позивача:

- на закачування природного газу - в розмірі 32,90 грн за 1000 куб.м без ПДВ;

- на зберігання природного газу - в розмірі 46,20 грн за 1000 куб.м без ПДВ;

- на відбір природного газу - в розмірі 32,90 грн за 1000 куб.м без ПДВ.

Вартість послуг із зберігання природного газу визначається наступним чином.

Відповідно до умов договору на зберігання (закачування, зберігання, відбір) природного газу, типова форма якого затверджена постановою НКРЕКП № 2499, вартість послуг з відбору природного газу з ПСГ та його зберігання визначається на підставі тарифу на відбір газу - 32,90 грн + 50% тарифу на зберігання газу - 23,10 грн (50% від 46,20 грн), що є свідченням того, що послуги в даному випадку складають 56,00 грн без ПДВ: 32,90 грн + 23,10 грн, а з урахуванням ПДВ - 67,20 гривень.

Тому саме з цих підстав була зазначена вартість послуг зі зберігання природного газу в розмірі 67,20 грн у відповідності до положень вищезазначеної постанови НКРЕКП.

Одночасно, Базова ціна на місяць формувалася з врахуванням затрат позивача на закупівлю природного газу для надання послуг балансування.

З огляду на вищезазначене, базова ціна природного газу розрахована позивачем наступним чином:

БЦГ розміщ. на сайті УТГ за тис. м. куб з ПДВ

Ціна газу за якою УТГ здійс закупівлю за тис. м. куб без ПДВ

Вартість послуги з відбору прир газу з ПСГ за тис. м. куб. без ПДВ

Розрахунок БЦГ з ПДВ

Розмір БЦГ без ПДВ в розрахунку вартості послуг балансування

лютий 2016

7 554,00

6 239,00

-

6 239,00 * 20% = 7486,80 грн Примітка: не було зд. відбору з ПСГ, тому ціна на сайті більше ніж ціна по якій виставлено рахунок. Різницю складає 67,20 грн - вартість послуги з відбору прир. газу з ПСГ

6 239,00

квітень 2016

7 573,20

6 255,00

56,00

6255,00 * 20% (7 506,00 з ПДВ) + 56,00 * 20% (67,20 з ПДВ) = 7 573,20 грн

6 311,00

червень 2016

6 792,00

5 604,00

56,00

5 604,00 * 20% (6 724,80 з ПДВ) + 56,00 * 20% (67,20 з ПДВ) = 6 792,00 грн

5 660,00

липень 2016

6 792,00

5 604,00

-

5 604,00 * 20% = 6 724,80 грн Примітка: не було зд. відбору з ПСГ, тому ціна на сайті більше ніж ціна по якій виставлено рахунок. Різницю складає 67,20 грн - вартість послуги з відбору прир. газу з ПСГ

5 604,00

серпень 2016

7 371,60

6 087,00

-

6 087,00 * 20% = 7304,40 грн Примітка: не було зд. відбору з ПСГ, тому ціна на сайті більше ніж ціна по якій виставлено рахунок. Різницю складає 67,20 грн - вартість послуги з відбору прир. газу з ПСГ

6 087,00

вересень 2016

6 829,20

5 635,00

-

5635,00 * 20% = 6762,00 грн Примітка: не було зд. відбору з ПСГ, тому ціна на сайті більше ніж ціна по якій виставлено рахунок. Різницю складає 67,20 грн - вартість послуги з відбору прир. газу з ПСГ

5 635,00

жовтень 2016

7 166,40

5 916,00

-

5 916,00 * 20% = 7 099,20 грн Примітка: не було зд. відбору з ПСГ, тому ціна на сайті більше ніж ціна по якій виставлено рахунок. Різницю складає 67,20 грн - вартість послуги з відбору прир. газу з ПСГ

5 916,00

листопад 2016

7 867,20

6 500,00

-

6 500,00 * 20% = 7 800,00 грн Примітка: не було зд. відбору з ПСГ, тому ціна на сайті більше ніж ціна по якій виставлено рахунок. Різницю складає 67,20 грн - вартість послуги з відбору прир. газу з ПСГ

6 500,00

січень 2017

8 442,00

6 979,00

-

6 979,00 * 20% = 8 374,80 грн Примітка: не було зд. відбору з ПСГ, тому ціна на сайті більше ніж ціна по якій виставлено рахунок. Різницю складає 67,20 грн - вартість послуги з відбору прир. газу з ПСГ

6 979,00

лютий 2017

9 271,20

7 670,00

-

7 670,00 * 20% = 9 204,00 Примітка: не було зд. відбору з ПСГ, тому ціна на сайті більше ніж ціна по якій виставлено рахунок. Різницю складає 67,20 грн - вартість послуги з відбору прир. газу з ПСГ

7 670,00

березень 2017

9 506,40

7 866,00

-

7 866,00 * 20% = 9 439,20 грн. Примітка: не було зд. відбору з ПСГ, тому ціна на сайті більше ніж ціна по якій виставлено рахунок. Різницю складає 67,20 грн - вартість послуги з відбору прир. газу з ПСГ

7 866,00

В квітні 2017 року БЦГ в розмірі 8 583,60 грн. опублікована на сайті та розрахована відповідно до алгоритму затвердженого наказом № 781 від 26.12.2016 (Ц+ПСГ), а саме ціна закупівлі газу у НАК - 8 516,40 грн (копія наказу № 95 від 28.03.2017 додається) та плюс вартість послуги відбору 67,20 грн, що в сукупності становить 8 583,60 гривень.

БЦГ в період з квітня 2017 по червень 2017 розрахована з фактичних витрат на балансування в газовому місяці та застосовується при визначенні вартості послуг балансування наданих в даному газовому місяці. При цьому публікація здійснювалася щомісяця в строк до 10 числа місяця наступного за газовим для розрахунку фінансового забезпечення на наступний місяць за газовим.

При здійснені розрахунку позивач використовував метод середньозваженої собівартості визначив БЦГ.

Позивачем у відповідності до вимог Кодексу ГТС та керуючись Алгоритм розрахунку базової ціни газу для послуг балансування, затвердженого наказом № 134 від 05.03.2018 згідно з п. 3 якого визначено, що у разі використання газу для послуг балансування з підземних сховищ газу максимальну ціну закупівлі газу за газовий місяць, в якому була здійснена закупівля газу у відповідності до укладених договорів на закупівлю газу та закачування його до підземних сховищ газу, з врахуванням тарифів закачування, зберігання та відбору природного газу; у разі використання газу для послуг балансування не з підземних сховищ газу максимальну ціну газу за газовий місяць, в якому надаються послуги балансування та в якому була здійснена закупівля у відповідності до укладених договорів на закупівлю газу.

П.2 глави 4 Розділу XIV Кодексу встановлено, що базовою ціною газу (БЦГ) є ціна, яка формується протягом розрахункового періоду оператором газотранспортної системи на основі витрат на закупівлю природного газу, транспортування та його зберігання. Оператор газотранспортної системи визначає БЦГ щомісяця в строк до 10-го числа місяця та розміщує відповідну інформацію на своєму веб-сайті.

Отже, базову ціну газу було обґрунтовано визначено позивачем відповідно до положень Кодексу газотранспортної системи та умов Договору від 17.12.2015.

Згідно статті 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до статті 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Згідно частини 1 статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Враховуючи викладене, матеріалами справи підтверджено порушення відповідачем умов укладеного між сторонами даного спору договору транспортування природного газу № 1512000745 від 17.12.2015, в частині вчасної та в повному обсязі сплати за надані позивачем послуги з транспортування природного газу, в зв'язку з чим сума основної заборгованості за договором від 17.12.2015 в сумі 5516503509,93 грн. є доведеною матеріалами справи та підлягає стягненню на користь позивача.

Позивачем також заявлено до стягнення суму пені в розмірі 602087772,90 грн.

Приписами ч. 1 ст. 216 ГК України передбачено, що учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.

Відповідно до частини 1 статті 230 ГК України штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання.

Відповідно до ст. 546 ЦК України, виконання зобов'язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком. Правочин щодо забезпечення виконання зобов'язання вчиняється у письмовій формі (ст. 547 ЦК України).

Неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання.

Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання (ст. 549 ЦК України).

Згідно ст.1 Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань", платники грошових коштів сплачують на користь одержувачів цих коштів за прострочку платежу пеню в розмірі, що встановлюється за згодою сторін. Відповідно до ст. 2 Закону, розмір пені обчислюється від суми простроченого платежу та не може перевищувати подвійної облікової ставки НБУ, що діяла у період, за який сплачується пеня.

Відповідно до п. 13.1 Договору встановлено, що у випадку невиконання або неналежного виконання своїх зобов'язань за цим Договором Сторони несуть відповідальність, передбачену чинним законодавством та цим Договором.

Згідно з п. 13.5 Договору в разі порушення Відповідачем строків оплати, передбачених цим Договором, Відповідач сплачує пеню в розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла в період, за який сплачується пеня, від суми простроченого платежу за кожен день прострочення платежу.

За приписами ч. 6 ст. 232 ГК України, нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов'язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов'язання мало бути виконано.

Позивачем за прострочення оплати відповідачем наданих послуг за лютий, квітень, червень, липень, серпень, вересень, жовтень, листопад 2016 року та січень-червень та вересень-грудень 2017 та січень - червень 2018 року, нараховане пеню в сумі 602087772,90 грн.

У відзиві на позов (вх. № 26870) та у судовому засіданні 04.010.2018 представник відповідача заявив про пропуск позивачем строку позовної давності щодо нарахування пені за надані позивачем послуги у січні та квітні 2017 року.

У випадку подання усної заяви про застосування позовної давності, необхідно чітко та вголос викласти її зміст та вимагати занесення стислого змісту цієї заяви до журналу судового засідання в порядку ГПК (п. 2.1. Постанови ВГСУ "Про деякі питання практики застосування позовної давності у вирішенні господарських спорів" № 13 від 29.05.2013).

Як заява сторони про застосування позовної давності може розглядатися заявлена у відзиві на позовну заяву відмова задовольнити вимоги позивача з одночасною констатацією факту спливу позовної давності або відповідна заява, зроблена на засіданні суду до прийняття ним рішення (п. 29 Інформаційного листа ВГСУ від 29.09.2009 року № 01-08/530 "Про деякі питання, порушені у доповідних записках господарських судів України першому півріччі 2009 року щодо застосування норм господарського процесуального кодексу України").

За правилами п. 1 ч. 2 ст. 258 ЦК України період, за який нараховується пеня за прострочення виконання зобов'язання не може перевищувати одного року. Виходячи з правової природи пені, яка нараховується за кожен день прострочення, право на позов про стягнення пені за кожен окремий день виникає щодня на відповідну суму, а позовна давність за позовом про стягнення пені відповідно до статті 253 ЦК України обчислюється по кожному дню, за який нараховується пеня, окремо, починаючи з дня, коли кредитор дізнався або повинен був дізнатися про порушення права.

Беручи до уваги подану відповідачем заяву про застосування строку позовної давності щодо нарахування пені за надані позивачем послуги у січні та квітні 2017 року, перевіривши правомірність нарахування позивачем вказаної суми пені, суд зазначає, що розрахунок суми пені за січень 2017 року, заявлений позивачем з порушенням строку, передбачено ст. 258 ЦК України, у зв'язку з чим відмовляє в задоволенні позову, в частині заявленої до стягнення суми пені за січень 2017 року в сумі 151377,04 грн. Сума пені в розмірі 17829330,36 грн., заявлена позивачем до стягнення за квітень 2017 року, пред'явлена позивачем правомірно, тому підлягає стягненню на користь позивача.

Ч. 2 ст. 625 ЦК України визначено, що боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Нарахування інфляційних втрат на суму боргу та трьох процентів річних входять до складу грошового зобов'язання і є особливою мірою відповідальності боржника (спеціальний вид цивільно-правової відповідальності) за прострочення грошового зобов'язання, оскільки виступають способом захисту майнового права та інтересу, який полягає у відшкодуванні матеріальних втрат (збитків) кредитора від знецінення грошових коштів внаслідок інфляційних процесів та отримання компенсації (плати) від боржника за користування утримуваними ним грошовими коштами, належними до сплати кредиторові.

Перевіривши доданий Позивачем до позову розрахунок 3% річних та витрат від інфляції за Договором, здійснений в залежності від періодів виникнення боргу, суд визнає його правильним та задовольняє вимоги позивача про стягнення 3% річних у заявленій сумі 113189093,70 грн. та витрат від інфляції у заявленій сумі 221749779,43 грн.

Згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент: Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обгрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року, серія А, № 303А, п. 29). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення у справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland), №37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року).

Відповідно до ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", ст. 11 ГПК України, суд, застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав та основоположних свобод 1959 року і протоколи до неї, згоду на обов'язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини, як джерело права.

Враховуючи вищевикладене, в процесі повного і всебічного з'ясування обставин, на які сторони посилаються, як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки аргументам учасників справи, суд дійшов висновку щодо часткового задоволення позовних вимог Акціонерного товариства "Укртрансгаз".

Відповідно до ст. 129 ГПК України, судові витрати покладаються на відповідача пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 61, 124, 129 Конституції України, ст.ст. 4, 11, 12, 13, 73, 74, 76, 77, 86, 123, 129, 177, 183, 232, 233, 236, 238, 240, 241, 242, 256 ГПК України, суд, -

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову відмовити частково.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства «Харківміськгаз» (61004, м. Харків, вул. Москалівська, 57/59, код ЄДРПОУ 03359552) на користь Публічного акціонерного товариства "Укртрансгаз" (01021, м. Київ, Кловський узвіз, 9/1, код ЄДРПОУ 30019801) - 5516503509,93 грн. заборгованості за послуги балансування обсягів природного газу, 601936395,86 грн. пені, 113189093,70 грн. 3% річних, 221749779,43 грн. - інфляційних втрат, 616685,53 грн. судових витрат.

Видати наказ після набрання рішенням законної сили.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду (ч. ч. 1, 2 ст.241 ГПК України).

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо у судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Згідно ст.257 ГПК України, апеляційна скарга подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції.

Відповідно до п.17.5 Перехідних положень ГПК України, до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Позивач - Публічне акціонерне товариство "Укртрансгаз" (01021, м. Київ, Кловський узвіз, 9/1, код ЄДРПОУ 30019801);

Відповідач - Публічне акціонерне товариство «Харківміськгаз» (61004, м. Харків, вул. Москалівська, 57/59, код ЄДРПОУ 03359552);

Третя особа - Публічне акціонерне товариство "НАК Нафтогаз України" (01001, м. Київ, вул. Б. Хмельницького, 6, код ЄДРПОУ 20077720);

Третя особа - Комунальне підприємство "Харківські теплові мережі" (61037, м. Харків, вул. Мефодіївська, 11, код ЄДРПОУ 31557119);

Третя особа - Приватне акціонерне товариство "Харківська ТЕЦ-5" (62371, Харківська обл., Дергачівський район, с. Подвірки, код ЄДРПОУ 05471230);

Третя особа - Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (03057, м. Київ, вул. Смоленська, 19, код ЄДРПОУ 39369133).

Повне рішення складено 16.10.2018.

Суддя

Р.М. Аюпова

справа № 922/1328/18