ПОСТАНОВА

Іменем України

03 жовтня 2018 року

Київ

справа №810/150/16

адміністративне провадження №К/9901/12154/18, №К/9901/12157/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Шарапи В.М.,

суддів: Бевзенка В.М., Данилевич Н.А.,

за участю: секретаря судового засідання Корецького І.О.,

позивача: ОСОБА_2,

відповідача: Ступак Д.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційні скарги ОСОБА_2 та Прокуратури Київської області на постанову Київського окружного адміністративного суду від 16.03.2016 у складі судді Волкова А.С. та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 17.05.2016 у складі колегії суддів: Глущенко Я.Б. (головуючий), Пилипенко О.Є., Шелест С.Б. у справі №810/150/16 за позовом ОСОБА_2 до Прокуратури Київської області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу

ОПИСОВА ЧАСТИНА

Короткий зміст позовних вимог і рішень судів першої та апеляційної інстанцій:

1. ОСОБА_2 (надалі - ОСОБА_2) звернувся до суду з адміністративним позовом до Прокуратури Київської області (надалі - Прокуратура), в якому з урахуванням заяви про зміну позовних вимог просив:

1.1. визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Київської області від 11.12.2015 №2205к, відповідно до якого радника юстиції ОСОБА_2 звільнено з посади виконувача обов'язків заступника Броварського міжрайонного прокурора Київської області з 14.12.2015;

1.2. поновити ОСОБА_2 на посаді виконувача обов'язків заступника Броварського міжрайонного прокурора Київської області з 15.12.2015;

1.3. стягнути з Прокуратури середньомісячну заробітну плату за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 15.12.2015 по день фактичного поновлення позивача на посаді.

2. Постановою Київського окружного адміністративного суду від 16.03.2016, яку залишено без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 17.05.2016, позов задоволено частково.

2.1. Визнано протиправною бездіяльність прокурора Київської області, що виявилась у недотриманні вимог статті 42 Кодексу законів про працю України при звільненні ОСОБА_2 з органів прокуратури Київської області.

2.2. Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Київської області від 11.12.2015 №2205к про звільнення радника юстиції ОСОБА_2 з посади виконувача обов'язків заступника Броварського міжрайонного прокурора Київської області з 14.12.2015 у зв'язку з реорганізацією органів прокуратури та скороченням кількості прокурорів прокуратури Київської області відповідно до вимог пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України від 14.10.2014 №1697-VII "Про прокуратуру" та пункту 1 частини 1 статті 40 Кодексу законів про працю України.

2.3. Визнано радника юстиції ОСОБА_2 звільненим з посади прокурора Броварської міжрайонної прокуратури Київської області та з органів прокуратури з 16.03.2016 у зв'язку з ліквідацією Броварської міжрайонної прокуратури Київської області відповідно до вимог пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України від 14.10.2014 №1697-VII "Про прокуратуру", пункту 1 частини 1 статті 40 Кодексу законів про працю України.

2.4. Стягнуто з прокуратури Київської області на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 15.12.2015 по 16.03.2016 в сумі 41706,88 грн.

2.5. Щодо решти позовних вимог - у задоволенні позову відмовлено.

3. Судами попередніх інстанцій під час розгляду справи встановлено:

3.1. З квітня 2004 року ОСОБА_2 перебував на службі в органах прокуратури, з грудня 2014 року обіймав посаду прокурора Броварської міжрайонної прокуратури Київської області.

3.2. Наказом прокурора Київської області від 01.09.2015 №1921к ОСОБА_2 призначено на посаду виконувача обов'язків заступника Броварського міжрайонного прокурора, звільнивши його з посади прокурора цієї прокуратури.

3.3. Наказом Генерального прокурора України від 23.09.2015 №82ш з 15.12.2015 внесені зміни до структури та штатного розпису Прокуратури щодо ліквідації підпорядкованих їй прокуратур районного рівня і затверджено штатні розписи новоутворених місцевих прокуратур. Внаслідок прийняття вказаного наказу посада, яку обіймав ОСОБА_2, підлягала скороченню.

3.4. 02.10.2015 позивача письмово попереджено про можливе звільнення із займаної посади та органів прокуратури у зв'язку з ліквідацією органу прокуратури (пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру") у разі непроходження або неуспішного проходження тестування для заміщення посади прокурора у відповідній місцевій прокуратурі.

3.5. Наказом прокурора Київської області від 11.12.2015 №2205к позивача звільнено з посади виконувача обов'язків заступника Броварського міжрайонного прокурора Київської області з 14.12.2015 у зв'язку з реорганізацією органів прокуратури та скороченням кількості прокурорів прокуратури Київської області відповідно до вимог пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" та пункту 1 частини 1 статті 40 Кодексу законів про працю України. Підставою даного рішення вказано рейтинговий список Броварської місцевої прокуратури Київської області, наказ Генерального прокурора України №82ш від 23.09.2015 та попередження про звільнення позивача від 02.10.2015.

4. Задовольняючи позов частково, суди попередніх інстанцій виходили з того, що посада виконувача обов'язків заступника Броварського міжрайонного прокурора Київської області, з якої позивача було звільнено, не передбачена штатним розписом. Тому, суди попередніх інстанцій дійшли висновку про неправомірність звільнення позивача з цієї посади та необхідність звільнення його з посади прокурора Броварської міжрайонної прокуратури Київської області. Крім того, судами зазначено, що оспорюваний наказ про звільнення позивача з посади винесений з порушенням статей 40, 42 Кодексу законів про працю України, оскільки позивачу не запропоновані інші вакантні посади, у тому числі посади державних службовців, які були в апараті органу прокуратури. У зв'язку з цим, судами попередніх інстанцій було визнано протиправною бездіяльність відповідача, визнано протиправним і скасовано наказ про звільнення позивача, визнано позивача звільненим з посади прокурора Броварського міжрайонного прокурора Київської області з 16.03.2016 у зв'язку з її ліквідацією та стягнуто на його корить середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 15.12.2015 по 16.03.2016.

4.1. Відмовляючи у задоволенні позову в частині вимог про поновлення на посаді, суди попередніх інстанцій послались на те, що Броварську міжрайонну прокуратуру Київської області ліквідовано з 16.03.2016, тому, посада на яку позивач просить його поновити станом на час судового розгляду відсутня.

Короткий зміст вимог та узагальнені доводи касаційної скарги:

5. Позивачем подано касаційну скаргу на постанову Київського окружного адміністративного суду від 16.03.2016 та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 17.05.2016, в якій просить:

5.1. скасувати постанову суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позовних вимог про поновлення позивача на посаді виконувача обов'язків заступника Броварського міжрайонного прокурора Київської області з 15.12.2015, а також в частині визнання позивача звільненим з посади прокурора Броварської міжрайонної прокуратури Київської області та з органів прокуратури з 16.03.2016 у зв'язку з ліквідацією Броварської міжрайонної прокуратури Київської області відповідно до вимог пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" та пункту 1 частини 1 статті 40 Кодексу законів про працю України;

5.2. скасувати повністю ухвалу суду апеляційної інстанції;

5.3. прийняти нову постанову у скасованій частині постанови суду першої інстанції, якою поновити позивача на посаді виконувача обов'язків заступника Броварського міжрайонного прокурора Київської області з 15.12.2015;

5.4. залишити без змін постанову суду першої інстанції в частині стягнення з відповідача середньомісячної заробітної плати за час вимушеного прогулу, змінивши строк стягнення, зазначивши у рішення щодо стягнення середньомісячної заробітної плати за весь час вимушеного прогулу з дня звільнення позивача по день його фактичного поновлення на роботі.

6. Аргументи скаржника полягають у тому, що судами попередніх інстанції неправильно застосовано норми матеріального права та допущено порушення норм процесуального права. Зокрема, скаржник вказав, що суд першої інстанції, фактично, розглянув і вирішив позовні вимоги, яких не було у позовній заяві, проте, в той же час, не розглянув і не вирішив позовні вимоги, які заявлялись позивачем. Скаржник вважає, що суд першої інстанції безпідставно констатував порушення відповідачем при звільненні позивача лише норм статті 42 Кодексу законів про працю України, хоча позивач наголошував на порушенні ним і інших вимог трудового законодавства. На думку скаржника, оскільки згідно з пунктом 1-1 розділу ХІІІ "Перехідні положення" Закону України "Про прокуратуру", до утворення місцевих прокуратур їх повноваження здійснювали, окрім інших, міжрайонні прокуратури і за керівниками цих прокуратур зберігався відповідний статус, то позивач як виконувач обов'язків заступника Броварського міжрайонного прокурора Київської області, повинен був виконувати ці обов'язки до утворення місцевих прокуратур. Наголошує, що на момент прийняття наказу про звільнення позивача з посади покладений в його основу наказ Генерального прокурора України від 23.09.2015 №82ш не було введено в дію. Скаржник зазначає, що процедура звільнення прокурора з підстав, передбачених статтею 51 Закону України "Про прокуратуру", визначена статтею 60 цього Закону і вимагає участі у ній Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, яка на час звільнення позивача ще не була створена. Наполягає, що з моменту попередження його про наступне звільнення і до дати звільнення позивачу не пропонувалось жодних вакантних посад в органів прокуратурі, а при звільненні не вирішувалось питання щодо наявності у позивача переважних підстав для залишення на роботі. Також, скаржник вказав, що Броварська міжрайонна прокуратура Київської області як юридична особа ліквідована не була.

7. Відповідачем подано касаційну скаргу на постанову Київського окружного адміністративного суду від 16.03.2016 та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 17.05.2016, в якій просить оскаржувані судові рішення скасувати і ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову.

8. Аргументи скаржника полягають у тому, що судами попередніх інстанції неправильно застосовано норми матеріального права та допущено порушення норм процесуального права. Зокрема, скаржник вказує, що під час розгляду справи судами попередніх інстанцій залишено поза увагою те, що позивач був призначений на посаду виконувача обов'язків заступника Броварського міжрайонного прокурора Київської області з одночасним звільненням з посади прокурора цієї прокуратури. Тому, на думку скаржника, позивач підлягав звільненню саме з зазначеної посади, на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА

Норми права, якими керувався суд касаційної інстанції:

9. Конституція України:

Стаття 19: "&l4;…&?о; Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України".

10. Кодекс законів про працю України (надалі - КЗпП України):

Стаття 40. Розірвання трудового договору з ініціативи власника або

уповноваженого ним органу

"Трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках:

1) змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

…Звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу".

Стаття 42. Переважне право на залишення на роботі при вивільненні працівників

у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці

"При скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається:

1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців;

2) особам, в сім'ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком;

3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації;

4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва;

5) учасникам бойових дій, особам з інвалідністю внаслідок війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту";

6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій;

7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання;

8) особам з числа депортованих з України, протягом п'яти років з часу повернення на постійне місце проживання до України;

9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби.

10) працівникам, яким залишилося менше трьох років до настання пенсійного віку, при досягненні якого особа має право на отримання пенсійних виплат.

Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України".

Стаття 49-2. Порядок вивільнення працівників

"Про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України "Про зайнятість населення" , власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників".

Стаття 222. Порядок розгляду трудових спорів деяких категорій працівників

"Особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством".

11. Закон України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 №1697-VII (в редакції, чинній станом на 14.12.2015, надалі - Закон №1697-VII):

Стаття 51. Загальні умови звільнення прокурора з посади,

припинення його повноважень на посаді

"1. Прокурор звільняється з посади у разі:

…9) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури".

Стаття 60. Звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи

реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду,

або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури

"1. Прокурор звільняється з посади особою, уповноваженою цим Законом приймати рішення про звільнення прокурора, за поданням Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, якщо:

1) прокурор не подав заяву про переведення до іншого органу прокуратури протягом п'ятнадцяти днів;

2) в органах прокуратури відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення;

3) прокурор неуспішно пройшов конкурс на переведення до органу прокуратури вищого рівня".

Стаття 62. Подання про звільнення прокурора з посади

"1. Подання про звільнення прокурора з посади вноситься Вищою радою юстиції або Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією прокурорів у визначених законом випадках.

2. У поданні Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Вищої ради юстиції про звільнення прокурора з посади зазначаються:

1) дата внесення подання;

2) прізвище, ім'я, по батькові прокурора;

3) рік народження прокурора;

4) відомості про перебування на посаді прокурора;

5) фактичні обставини, що підтверджують наявність підстави для звільнення прокурора.

3. Прийняття рішення про звільнення прокурора з посади здійснюється особою, уповноваженою цим Законом приймати рішення про звільнення прокурора, виключно на підставі та в межах подання Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів чи Вищої ради юстиції".

Стаття 73. Статус Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів

"1. Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія прокурорів є колегіальним органом, який відповідно до повноважень, передбачених цим Законом, визначає рівень фахової підготовки осіб, які виявили намір зайняти посаду прокурора, та вирішує питання щодо дисциплінарної відповідальності, переведення та звільнення прокурорів з посади".

Розділ XII

ПРИКІНЦЕВІ ПОЛОЖЕННЯ

"1. Цей Закон набирає чинності з 15 липня 2015 року, крім:

...статей &lP;...&gc; 62-63, 65-79 цього Закону, які набирають чинності 15 квітня 2016 року (абзац 2);

…статті 12 та Додатка до цього Закону щодо переліку та територіальної юрисдикції місцевих прокуратур, які набирають чинності з 15 грудня 2015 року (абзац 3).

…3. Визнати такими, що втратили чинність із набранням чинності цим Законом:

1) Закон України "Про прокуратуру" (Відомості Верховної Ради України, 1991 р., № 53, ст. 793, № 50, ст. 474; 1995 р., № 11, ст. 71, № 34, ст. 268; 2001 р., № 9, ст. 38, № 44, ст. 233; 2002 р., № 17, ст. 117, ст. 125; 2003 р., № 29, ст. 233, № 30, ст. 247; 2004 р., № 8, ст. 66; 2005 р., № 2, ст. 32, № 6, ст. 132, № 11, ст. 198; 2006 р., № 1, ст. 18, № 19-20, ст. 156; 2007 р., № 7-8, ст. 66, № 33, ст. 442; 2008 р., №№ 5-8, ст. 78, № 48, ст. 357; 2010 р., № 37, ст. 497, №№ 41-45, ст. 529; 2011 р., № 23, ст. 160, № 30, ст. 279; 2012 р., № 12-13, ст. 82; 2013 р., № 14, ст. 89, № 21, ст. 208, № 37, ст. 490, № 39, ст. 517; 2014 р., № 11, ст.132, № 17, ст. 593, № 20-21, ст. 745, № 22, ст. 816; із змінами, внесеними Законом України від 14 серпня 2014 року № 1642-VII), крім пункту 8 частини першої статті 15, частини четвертої статті 16, абзацу першого частини другої статті 46-2, статті 47, частини першої статті 49, частини п'ятої статті 50, частин третьої, четвертої, шостої та одинадцятої статті 50-1, частини третьої статті 51-2, статті 53 щодо класних чинів (їх дія поширюється на осіб, яким присвоєно класні чини до набрання чинності цим Законом), статті 55 щодо посвідчення працівника прокуратури, статті 2 у частині підстав звільнення з посади Генерального прокурора України, а також статті 13 щодо функціонування в системі органів прокуратури міських, районних, міжрайонних, районних у містах прокуратур, яка втрачає чинність з 15 грудня 2015 року.

Розділ XIII

ПЕРЕХІДНІ ПОЛОЖЕННЯ

"…5-1. До набрання чинності положеннями, передбаченими абзацом третім пункту 1 розділу ХІІ "Прикінцеві положення" цього Закону:

1) прокурорами місцевих прокуратур призначаються:

…в) прокурори, які на день набрання чинності цим Законом працюють у міських, районних, міжрайонних, районних у містах прокуратурах, - за умови успішного проходження ними тестування.

…Проведення тестування, стажування здійснюється в порядку, затвердженому Генеральним прокурором України".

2) призначення на адміністративні посади, передбачені пунктами 11, 12, 13 частини першої статті 39 цього Закону, здійснюється за результатами чотирирівневого відкритого конкурсу, порядок проведення якого затверджується Генеральним прокурором України".

12. Порядок проведення чотирирівневого відкритого конкурсу на зайняття посад керівників місцевих прокуратур, їх перших заступників та заступників, затверджений Наказом Генеральної прокуратури України від 20.07.2015 №98, зареєстрований в Міністерстві юстиції України 31.07.2015 за №928/27374 (в редакції, чинній станом на 14.12.2015, надалі - Порядок 1):

ІІІ. Прийом документів та реєстрація кандидатів

"9.4. Особи, які за результатами співбесіди не отримали рекомендації Комісії про призначення їх на адміністративні посади у місцевих прокуратурах, мають право взяти участь у відборі кандидатів на посаду прокурора місцевої прокуратури згідно з пунктом 1.5 розділу І Порядку проведення тестування для зайняття посади прокурора місцевої прокуратури.

У цьому випадку повторне тестування для них не проводиться, а отримані за результатами тестування бали враховуються при формуванні рейтингового списку кандидатів на посаду прокурора місцевої прокуратури".

13. Порядок проведення тестування для зайняття посади прокурора місцевої прокуратури, затверджений Наказом Генеральної прокуратури України від 20.07.2015 №98, зареєстрований в Міністерстві юстиції України 31.07.2015 за №928/27373 (в редакції, чинній станом на 14.12.2015, надалі - Порядок 2):

І. Загальні положення

"…1.2. На посади прокурорів місцевих прокуратур призначаються особи за результатами успішного проходження ними тестування.

…1.4. Прокурори та стажисти на посадах прокурорів, які на день набрання чинності Законом України "Про прокуратуру" працюють у міських, районних, міжрайонних, районних у містах прокуратурах, претендують на зайняття посади прокурора місцевої прокуратури, яка утворюється шляхом реорганізації прокуратури районного рівня, в якій вони працюють.

Прокурори та стажисти на посадах прокурорів, які працюють у прокуратурах міст з районним поділом, претендують на зайняття посади прокурора місцевої прокуратури в одній з місцевих прокуратур, що утворюються в межах відповідного міста".

V. Прийом документів та реєстрація кандидатів

"5.2. Працівник, який на день набрання чинності Законом України "Про прокуратуру" працює в міській, районній, міжрайонній, районній у місті прокуратурі, подає заяву за формою, наведеною у додатку 3 цього Порядку, для участі в тестуванні на посаду прокурора тієї місцевої прокуратури, яка буде сформована шляхом реорганізації прокуратури районного рівня, в якій він працює".

ІХ. Формування рейтингу та призначення кандидата на посаду

прокурора місцевої прокуратури

"9.5. Керівник регіональної прокуратури після отримання рейтингового списку кандидатів на посади прокурорів конкретної місцевої прокуратури та рапорту працівника прокуратури (заяви для тих, хто не працює у прокуратурі), який успішно пройшов тестування, видає наказ про його призначення на посаду, враховуючи підсумковий бал кандидата (від вищого до нижчого) та кількість штатних одиниць у відповідній місцевій прокуратурі".

Висновки суду за результатами розгляду касаційної скарги:

14. За приписами статті 222 КЗпП України, особливості розгляду трудового спору, який виник в межах спірних правовідносин, врегульовано Законом №1697-VII. Відтак, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі. Позиція аналогічного змісту наведена у постанові Верховного Суду України від 17.02.2015 по справі №21-8а15.

15. Законом №1697-VII визначено новий перелік та територіальну юрисдикцію місцевих прокуратур, які набрали чинності з 15.12.2015. Як встановлено судами попередніх інстанцій наказом Генерального прокурора України від 23.09.2015 №82ш, у зв'язку з утворенням з 15.12.2015 місцевих прокуратур та припиненням діяльності шляхом реорганізації міських, районних, районних у містах і міжрайонних прокуратур внесено зміни до структури та штатного розпису прокуратури Київської області, зокрема, виключено штатний розпис Броварської міжрайонної прокуратури.

16. Зазначений наказ Генерального прокурора України безпосередньо не слугував підставою для звільнення позивача з займаної посади, проте, ним вносились зміни до структури та штатного розпису Броварської міжрайонної прокуратури Київської області, через що на нього міститься посилання в оспорюваному наказі прокурора Київської області від 11.12.2015 №2205к.

17. Враховуючи норми підпункту "в" пункту 5-1 розділу XIII "Перехідні положення" Закону №1697-VII, до набрання чинності абзацом 3 пункту 1 розділу XII "Прикінцеві положення" цього Закону, тобто, до 15.12.2015, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом працювали у міських, районних, міжрайонних, районних у містах прокуратурах, призначались прокурорами місцевих прокуратур виключно за умови успішного проходження ними тестування, порядок проведення якого визначено Порядком 2.

18. У свою чергу, положення пункту 9.4 Порядку 1 передбачали можливість врахування балів, отриманих за результатами тестування, яке кандидат проходив в межах процедури чотирирівневого відкритого конкурсу на зайняття посад керівників місцевих прокуратур, їх перших заступників і заступників, при формуванні рейтингового списку кандидатів на посаду прокурора місцевої прокуратури. Проте, пункти 5.2, 9.5 Порядку 2 обумовлювали можливість участі особи в тестуванні на посаду прокурора місцевої прокуратури та включення за наслідками його успішного проходження до рейтингового списку лише на підставі поданої цією особою заяви.

19. Як з'ясували суди попередніх інстанцій, позивач брав участь у чотирирівневому відкритому конкурсі на зайняття посад керівника місцевої прокуратури, першого заступника та заступника керівника у Броварській місцевій прокуратурі Київської області, за результатами якого не був рекомендований на жодну з посад. Заяв на участь у конкурсі на зайняття посади прокурора цієї місцевої прокуратури позивач не подавав.

20. Згідно з частинами 1-2 статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України (надалі - КАС України), суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

21. Отже, Верховний Суд, як суд касаційної інстанції, вирішуючи питання про обґрунтованість касаційних скарг, позбавлений процесуальної можливості перевіряти правильність застосування норм матеріального і процесуального права судами попередніх інстанцій інакше, аніж на підставі встановлених ними фактичних обставин справи.

22. Враховуючи наведене, колегія суддів Верховного Суду приходить до висновку, що мали місце підстави, визначені пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII, для звільнення позивача з 14.12.2015 з посади виконувача обов'язків заступника Броварського міжрайонного прокурора Київської області.

23. Колегія суддів не погоджується з доводами судів попередніх інстанцій щодо неможливості звільнення позивача з вказаної посади, яка не передбачена штатним розписом органу прокуратури. Наказом прокурора Київської області від 01.09.2015 №1921к ОСОБА_2 було призначено на посаду виконувача обов'язків заступника Броварського міжрайонного прокурора, звільнивши його з посади прокурора цієї прокуратури. Даний наказ був чинним на момент звільнення позивача і його правомірність не була предметом з'ясування в межах вирішення цієї адміністративної справи. Відтак, судами попередніх інстанцій безпідставно змінено оспорюваний наказ в частині зазначення посади, з якої позивача було звільнено та дати його звільнення.

24. Безпідставними є посилання судів попередніх інстанцій та позивача у його касаційній скарзі на статтю 42 КЗпП України, яка передбачає переважне право на залишення на роботі при звільненні працівників у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці, оскільки призначення на посади прокурорів місцевих прокуратур здійснюється виключно за результатами успішного проходження тестування.

25. З цих самих причин колегія суддів Верховного Суду не приймає до уваги аргументи позивача щодо недотримання відповідачем процедури звільнення, передбаченої статтею 49-2 КЗпП України та вказує на неможливість відповідача запропонувати йому вакантні посади у новоствореному органі прокуратури.

26. Що стосується посилань позивача на необхідність участі у процедурі звільнення прокурора з посади з підстав, визначених пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII, Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, то враховуючи приписи абзацу 2 пункту 1 розділу ХІІ "Прикінцеві положення" Закону №1697-VII, норми, які передбачають вирішення цією комісією питання звільнення прокурора з посади шляхом внесення відповідного подання, а саме статті 62, 73 Закону №1697-VIІ, набрали чинності з 15.04.2016 і не підлягали застосуванню до спірних правовідносин.

27. Таким чином, наказ прокурора Київської області від 11.12.2015 №2205к про звільнення позивача з посади виконувача обов'язків заступника Броварського міжрайонного прокурора Київської області з 14.12.2015 прийнятий у порядку, в межах та у спосіб, встановлені законодавством, а тому, підстави для задоволення позовних вимог про визнання протиправним і скасування зазначеного наказу, поновлення позивача на посаді та стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу відсутні.

28. Відповідно до частини 1 статті 351 КАС України, підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

29. З огляду на наведене, касаційна скарга ОСОБА_2 підлягає залишенню без задоволення. Касаційну скаргу Прокуратури слід задовольнити, постанову Київського окружного адміністративного суду від 16.03.2016 та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 17.05.2016 скасувати і ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

РЕЗОЛЮТИВНА ЧАСТИНА:

30. Касаційну скаргу ОСОБА_2 залишити без задоволення.

31. Касаційну скаргу Прокуратури Київської області задовольнити.

32. Постанову Київського окружного адміністративного суду від 16.03.2016 та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 17.05.2016 у справі №810/150/16 за позовом ОСОБА_2 до Прокуратури Київської області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу скасувати і ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

33. Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття.

...........................

...........................

...........................

В.М. Шарапа

В.М. Бевзенко

Н.А. Данилевич,

Судді Верховного Суду