Постанова
Іменем України
27 вересня 2018 року
м. Київ
справа № 647/1831/15-к
провадження № 51-336 км 17
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на вирок Апеляційного суду Херсонської області від 07 грудня 2016 року у кримінальному провадженні № 12015230090000848, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , такого, що в силу ст. 89 КК України не має судимості,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Бериславського районного суду Херсонської області від 25 серпня 2015 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 3 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст. 75 КК УкраїниОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробовуванням з іспитовим строком на 3 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені п.п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.
Вироком Апеляційного суду Херсонської області від 07 грудня 2016 року вирок місцевого суду в частині призначеного покарання скасовано і постановлено новий вирок, яким ОСОБА_6 призначено покарання за ч. 3 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років. У решті вирок місцевого суду залишено без зміни.
За вироком суду встановлено,що ОСОБА_6 на початку квітня 2015 року на смітнику поблизу с. Зміївка Бериславського району Херсонської області незаконно, без мети збуту, з метою власного вживання придбав шляхом зриву сухі верхівки коноплі, які подрібнив та переніс за місцем свого проживання на АДРЕСА_1 , де зберігав до 07 липня 2015 року особливо небезпечний наркотичний засіб каннабіс, вагою 2735,57 г, який було виявлено та вилучено працівниками міліції під час огляду місця події.
Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений просить скасувати вирок суду апеляційної інстанції та звільнити його від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України з випробуванням. В обґрунтування своєї скарги засуджений посилається на те, що апеляційний суд не звернув уваги на усі дані про його особу, а також безпідставно послався у вироку на його попередню судимість, хоча вона відповідно до ст. 89 КК України погашена.
Прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, також подав касаційну скаргу, в якій просив скасувати вирок апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
До початку розгляду справи в суді касаційної інстанції прокурор у порядку ст. 432 КПК України відмовився від своєї касаційної скарги.
Позиції інших учасників судового провадження
Засуджений ОСОБА_6 у суді касаційної інстанції підтримав свою скаргу та просив звільнити його від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України.
Прокурор в судовому засіданні просив залишити скаргу засудженого без задоволення, але змінити вирок апеляційного суду, виключити з його мотивувальної частини посилання суду на те, що ОСОБА_6 раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічного умисного злочину. В решті судове рішення залишити без зміни.
Мотиви суду
Відповідно до ст. 433 КПК Українисуд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 та кваліфікація його дій у касаційному порядку не оскаржуються. При розгляді доводів, наведених у касаційній скарзі засудженого, колегія суддів виходить із фактичних обставин справи, встановлених судом.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Бериславського районного суду Херсонської області від 25 серпня 2015 року ОСОБА_6 було засуджено за ч. 3 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років та звільнено від відбування цього покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 3 роки. Ухвалою Апеляційного суду Херсонської області від 25 листопада 2015 року цей вирок залишено без зміни.
Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 20 жовтня 2016 року зазначену ухвалу апеляційного суду скасовано і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Підставою для скасування судового рішення стало недотримання апеляційним судом положень ст. 419 КПК України, а саме, відсутність в ухвалі будь-якого мотивування щодо прийнятності чи неприйнятності доводів апеляційної скарги прокурора. При цьому суд касаційної інстанції зазначив, що він не входить в обговорення питання відповідності призначеного ОСОБА_6 покарання (внаслідок його м`якості чи суворості) з огляду на порушення апеляційним судом вимог процесуального закону.
Під час нового розгляду суд апеляційної інстанції задовольнив апеляційну скаргу прокурора, скасував вирок місцевого суду в частині призначеного винному покарання та призначив ОСОБА_6 покарання за ч. 3 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Однак, апеляційний суд залишив поза увагою положення ч. 3 ст. 439 КПК України, якою передбачено, що при новому розгляді справи у суді першої чи апеляційної інстанції після скасування судового рішення судом касаційної інстанції застосування суворішого покарання або закону про більш тяжке кримінальне правопорушення допускається тільки за умови, що вирок було скасовано у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання за скаргою прокурора, потерпілого чи його представника, а також якщо при новому розгляді буде встановлено, що обвинувачений вчинив більш тяжке кримінальне правопорушення або якщо збільшився обсяг обвинувачення.
Наведених вимог закону апеляційний суд не дотримався, призначив ОСОБА_6 більш суворе покарання, ніж за вироком місцевого суду, при цьому не звернув уваги на ту обставину, що попереднє судове рішення було скасовано касаційним судом не через м`якість покарання або у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення. Суд касаційної інстанції в ухвалі взагалі не висловив своєї позиції щодо призначеного засудженому покарання. Таким чином, вирок апеляційного суду, яким ОСОБА_6 призначено покарання у виді реального позбавлення волі на строк 5 років, постановлений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Крім того, доводи касаційної скарги засудженого про те, що апеляційний суд при призначенні йому покарання не звернув уваги на усі дані про його особу, а також безпідставно послався у вироку на його попередню судимість, є обґрунтованими.
Судимість є правовим станом особи, який виникає у зв`язку з її засудженням до кримінального покарання і за зазначених у законі умов тягне настання для неї певних негативних наслідків. Правильне застосування правових норм про судимість, її погашення чи зняття має важливе значення для вирішення кримінальних справ у разі вчинення особою нового злочину.
Судимість має строковий характер. Закон визначає, коли вона виникає (з дня набрання законної сили обвинувальним вироком), та встановлює підстави її припинення. Такими підставами є погашення судимості та її зняття. Як погашення, так і зняття судимості пов`язані зі спливом певних термінів, протягом яких особа повинна перетерпіти негативні наслідки та своєю поведінкою довести остаточне виправлення.
Припинення судимості анулює всі кримінально-правові та загальноправові наслідки засудження та призначення покарання. Особа, судимість якої погашена або знята, вважається такою, яка раніше злочину не вчиняла, покарання не відбувала. Вона не зобов`язана будь-де вказувати про вчинення нею в минулому злочину та призначення за нього покарання, не повинна відчувати жодних негативних наслідків колишньої судимості. Врахування погашеної чи знятої судимості при вирішенні будь-яких питань, у т.ч. і при характеристиці особи, суперечить самій суті інституту припинення судимості і є неприпустимим.
Отже, посилання у вироку апеляційного суду при призначенні ОСОБА_6 покарання на те, що він раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічного умисного злочину є неприпустимим , оскільки з матеріалів кримінального провадження вбачається, що засуджений є особою, яка відповідно до ст. 89 КК України не має судимості.
Крім того, відповідно до ч. 4 ст. 67 КК України якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.
Оскільки ОСОБА_6 був засуджений за ч. 3 ст. 309 КК України за незаконне виготовлення, придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту в особливо великих розмірах, то врахування апеляційним судом при призначенні винному покарання того , що предметом злочину є наркотичний засіб в особливо великих розмірах, суперечить наведеним вимогам закону та є неприпустимим.
Згідно з вимогами ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного й обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, а згідно ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.
З вироку місцевого суду вбачається, що він при призначенні ОСОБА_6 покарання зі звільненням від його відбування врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є тяжким, дані про особу винного, який повністю визнав свою вину, внаслідок чого кримінальне провадження розглядалося в суді за правилами ч. 3 ст. 349 КПК України, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, працює. Обставиною, що пом`якшує покарання, суд визнав щире каяття засудженого. Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено.
З урахуванням наведеного а також виконуючи положення ч. 3 ст. 439 КПК України, суд вважає за необхідне змінити вирок апеляційного суду , звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням.
Урахувавши наведене, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга засудженого підлягає задоволенню. У зв`язку із цим та керуючись статтями434,436 КПК України, п. 15розділу ХІ «Перехідні положення» КПК(в редакціїЗакону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII), Суд вважає за необхідне змінити вирок апеляційного суду.
З цих підстав Суд ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Апеляційного суду Херсонської області від 07 грудня 2016 року стосовно ОСОБА_6 змінити. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнити від відбування покарання, призначеного за вироком Бериславського районного суду Херсонської області у виді 5 років позбавлення волі з випробуванням з встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки. На підставі п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_6 : періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.
Звільнити ОСОБА_6 з-під варти в залі суду.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_7
