КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУДСправа № 826/6926/17 Судді першої інстанції: Огурцов О.П.,

Арсірій Р.О., Кузьменко В.А.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 вересня 2018 року м. Київ

Колегія суддів Київського апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді- Степанюка А.Г.,

суддів - Кузьменка В.В., Шурка О.І.,

при секретарі- Ліневській В.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Національного антикорупційного бюро України та Державної аудиторської служби України на проголошене о 16 годині 12 хвилин рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 14 березня 2018 року, повний текст якого складено 27 березня 2018 року, у справі за адміністративним позовом Міністерства оборони України до Державної аудиторської служби України, треті особи товариство з обмеженою відповідальністю «Трейд Коммодіті», Національне антикорупційне бюро України, товариство з обмеженою відповідальністю «Геус-Груп», про визнання протиправною та скасування вимоги, -

ВСТАНОВИЛА:

У травні 2017 року Міністерство оборони України (далі Позивач, Міноборони України) звернулося до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Державної аудиторської служби України (далі Відповідач, Держаудитслужба України) про визнання протиправною та скасування вимоги Держаудитслужби України щодо усунення порушень законодавства у ході перевірки державних закупівель Міністерства оборони України, яка оформлена листом від 09.03.2017 року №31-14/352.

Протокольною ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 17.10.2017 року залучено до участі у справі товариство з обмеженою відповідальністю «Трейд Коммодіті» (далі Третя особа-1, ТОВ «Трейд Коммодіті») та Національне антикорупційне бюро України (далі Третя особа-2, НАБ України) в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору.

Протокольною ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 17.10.2017 року залучено до участі у справі товариство з обмеженою відповідальністю «Геус Груп» (далі Третя особа-3, ТОВ «Геус-Груп») в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 14.04.2018 року позов задоволено повністю. При цьому суд першої інстанції виходив з того, що перевірка Позивача в частині дотримання вимог законодавства у сфері закупівель при проведенні Міноборони України процедур закупівлі палива та рідинного газу була призначена та проведена за відсутності на те правових підстав та з порушенням вимог чинного законодавства, адже запит про надання пояснень та їх документального підтвердження з вказаних питань не направлявся. Суд зауважив, що оскаржувана вимога, хоча і вказує на розмір їх збитків, однак в іншій частині є обов`язковою для виконання, а відтак підлягає перевірці на предмет відповідності вимогам чинного законодавства. Також суд зазначив, що Відповідач обґрунтовано посилається на те, що частина спірних правовідносин регулюється Законом України «Про здійснення державних закупівель», а не Законом України «Про публічні закупівлі», однак це не може свідчити про порушення вимог законодавства, адже є формальною невідповідністю.

Поряд з іншим, підкреслив, що підставою для укладення додаткової угоди між Міноборони України та ТОВ «Трейд Коммодіті» і збільшення ціни на одиницю товару стала інформація, зазначена у цінових довідках Дніпропетровської торгово-промислової палати та ДП «Держзовнішінформ». При цьому посилання Відповідача на відсутність певної інформації в указаних довідках є безпідставним, адже наявні у них відомості дають можливість прослідкувати динаміку цін та їх коливання. Натомість вимогами чинного законодавства не передбачено, що фактичні зміни ціни за одиницю товару у разі її коливання мають підтверджуватися виключено документами, складеними за результатами експертизи чи документами, виданими Держстатом України. Крім того, відповідна динаміка цін підтверджується з висновком експерта.

Відхиляючи посилання Держаудитслужби України на висновок експерта у рамках кримінальної справи суд зазначив, що у ньому не відображено дослідження довідок Дніпропетровської торгово-промислової палати та ДП «Держзовнішінформ».

Крім іншого, суд вказав, що матеріали справи та перевірки не містять доказів завищення ТОВ «Геус-Груп» вартості продуктових наборів. Розміщення іншого каталогу у системі «Prozorro» не може свідчити про завдання збитків, а результати зустрічної звірки підтверджують поставку продуктів харчування.

Поряд з викладеним, суд зазначив, що п. п. 1, 2 оскаржуваної вимоги підлягають скасуванню, оскільки матеріали протиправної перевірки не підлягають опрацюванню.

Не погоджуючись із прийнятим судовим рішенням, Третя особа-2 подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати його та прийняти нове, яким у задоволенні адміністративного позову відмовити повністю. При цьому посилається на те, що внесення змін до договору про вартість одиниці товару можливе лише за наявності документів, що підтверджують коливання ціни товару, у той час як листи, на які посилався суд першої інстанції, є довідковими та носять інформаційний характер.

Зазначає, що суд не досліджував посилання НАБ України на відповіді Дніпропетровської торгово-промислової палати та ДП «Держзовнішінформ» за наслідками розгляду звернень Третьої особи-2, зі змісту яких випливає, що ціна одиниці товару сторонами змінена самостійно без належного документального обґрунтування. У цьому контексті підкреслює, що Третьою особою-1 надано інформацію про вартість товару за вищою ціною, ніж фактично реалізаційною. Крім того, на переконання Апелянта, висновок експерта вказує на те, що рівень ринкових цін на нафтопродукти був нижчий на дату укладення додаткової угоди.

Стверджує, що висновок суду щодо порушення порядку проведення перевірки та її здійснення без належних правових підстав нівелюється фактом допуску Відповідача до перевірки.

Звертає увагу, що у врахованому судом першої інстанції експертному дослідженні відображені результати, які виходять за межі спеціальних знань експерта. Крім того, на думку НАБ України, висновок експерта щодо нормативного регулювання факту наявності коливання цін не може бути врахований, адже фахівець з питань права не залучався, а експерт спеціальними знаннями у даній сфері не володіє. При цьому в силу ст. 101 КАС України судовий експерт не може вважатися експертом у галузі права.

Крім того, вважаючи рішення суду першої інстанції таким, що прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, Відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову суду повністю та ухвалити нове рішення суду, яким у задоволенні адміністративного позову відмовити у повному обсязі.

При цьому зазначає, що ненадання чи часткове ненадання документів є підставою для проведення перевірки, у той час як допуск до її проведення нівелює посилання на протиправність дій щодо її призначення та проведення. Крім іншого, зауважує, що предметом позову є рішення суб`єкта владних повноважень, а не дії останнього щодо проведення перевірки.

Стверджує, що судом безпідставно скасовано всю вимогу, адже предметом оскарження є вимога в частині, в якій зазначено про збитки та необхідність їх відшкодування. При цьому, на переконання Апелянта, зміст вимоги свідчить, що у ній є вказівка на розмір збитків та необхідність їх примусового стягнення, що, у свою чергу, свідчить про неналежність обраного Міноборони України способу захисту.

Відзначає, що викладені у довідках Дніпропетровської торгово-промислової палати та ДП «Держзовнішінформ» відомості мають інформаційний характер та не можуть бути підтверджені коливанням цін на нафтопродукти. Зазначає, що суд не досліджував посилання НАБ України на відповіді Дніпропетровської торгово-промислової палати та ДП «Держзовнішінформ» за наслідками розгляду звернень Третьої особи-2, зі змісту яких випливає, що ціна одиниці товару сторонами змінена самостійно без належного документального обґрунтування. При цьому звертає увагу, що належним органом, уповноваженим надавати інформацію щодо коливання ціни товару на ринку є Держкомстат України, а збільшення ціни за одиницю товару зумовило зменшення обсягу предмету закупівлі. Наголошує, що висновок товарознавчої експертизи містить низку недоліків, а внесення змін до нього не передбачено. Крім того, експерт не був попереджений про кримінальну відповідальність. У цьому контексті звертає увагу на безпідставність відхилення судом першої інстанції висновку експерта, складеного за матеріалами кримінальної справи.

Також зауважує, що укладений Міноборони України з ТОВ «Геус-Груп» договір відрізняється за умовами, що передбачені у ціновій пропозиції, а каталог продуктів харчування, наданий ТОВ «Геус-Груп», не відповідає каталогу продукції Позивача та додатку 12.1.3. Поряд з цим зазначає про залишення поза увагою суду першої інстанції факту того, що продукти від ТОВ «Геус-Груп» були отриману у меншій кількості.

Ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 14.05.2018 року відкрито апеляційне провадження у справі та встановлено строк для подачі відзивів на апеляційні скарги.

У відзиві на апеляційні скарги Міноборони України просить залишити їх без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін. В обґрунтування своєї позиції зазначає, що запити стосувалися лише питання проведення експерименту з продуктового забезпечення, водночас щодо процедур закупівлі палива рідинного та газу запит не направлявся, а тому Держаудислужба України не набула права на перевірку даного питання.

Зазначає, що оскільки частина вимоги є обов`язковою для виконання, остання підлягає перевірці у судовому порядку, адже її прийняття породжує виникнення прав та обов`язків.

Стверджує, що матеріалами справи підтверджується обґрунтування змін ціни одиниці продукції, а посилання на неможливість врахування відомостей довідок Дніпропетровської торгово-промислової палати та ДП «Держзовнішінформ» є безпідставним та не ґрунтується на нормах права. Крім того, на переконання Позивача, законодавством не визначено необхідності підтвердження зміни ціни виключно результатами експертизи. При цьому зазначає, що у висновку експерта, недоліки якого були усунуті з урахуванням зауважень, відображені коливання цін. Звертає увагу, що економічне дослідження вказало на відповідність збільшення визначених у додаткових угодах цін за одиницю товару внаслідок курсових коливань. Стверджує, що суд першої інстанції вірно відхилив висновок експерта, складений у ході кримінальної справи, адже останній не відображає інформацію, викладену у довідках Дніпропетровської торгово-промислової палати та ДП «Держзовнішінформ». Крім того, наданий НАБ України висновок експерта складено ще до відкриття провадження у справі, а тому безпідставно не поданий до суду першої інстанції. Водночас, на переконання Позивача, даний висновок підтверджує факти коливання цін і НАБ України не спростовано правомірність укладення додаткових угод.

Вказує, що в акті перевірки зазначено, що цінова пропозиція ТОВ «Геус-Груп» відповідає каталогу продукції, затвердженого наказом Міністра оборони України від 18.08.2015 року. Опублікування ж іншого каталогу, на переконання Позивача, не свідчить про завдання державі збитків, у той час як отримання товару підтверджується матеріалами зустрічної звірки.

У відзиві на апеляційні скарги ТОВ «Трейд Коммодіті» просить залишити їх без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін. Обґрунтовуючи свою позицію, зазначає, що об`єктом перевірки мала бути процедура закупівель, здійснена на підставі проведення експерименту з продовольчим забезпеченням Збройних Сил України, а тому проведення перевірки правомірності процедури закупівлі паливно-мастильних матеріалів здійснена без наявних на те правових підставі. При цьому, на переконання Третьої особи-1 з посиланням на постанову Верховного Суду від 20.03.2018 року у справі №810/1438/17, допуск до перевірки не забороняє ставити під сумнів правомірність дій щодо її проведення.

Зазначає, що коливання цін є підставою для внесення змін до договору. Таке коливання має бути документально підтвердженим, однак перелік органів, уповноваженим надавати таку інформацію, не є вичерпним, у той час як у довідках Дніпропетровської торгово-промислової палати та ДП «Держзовнішінформ» належним чином відображена інформація щодо коливання цін. Вказує, що направлені Дніпропетровською торгово-промисловою палатою та ДП «Держзовнішінформ» за наслідками розгляду звернень НАБ України листи відомості щодо коливання цін не спростовують. Експертне дослідження, на думку ТОВ «Трейд Коммодіті», відповідає вимогам ст. 104 КАС України та критеріям судово-економічної експертизи. Товарознавча експертиза, на переконання Третьої особи-1, відповідає вимогам законодавства; тим більше її недоліки були усунуті експертом. Зазначає, що погоджується з висновками суду першої інстанції про відхилення висновку експерта, складеного у рамках кримінальної справи, адже дослідження проведено без урахування документів, які стали підставою для збільшення ціни.

Наголошує, що НАБ України не обґрунтувало неможливості надання комісійної товарознавчої експертизи до суду першої інстанції, яка, поміж іншим, не враховує вимоги контрактів.

Крім того, звертає увагу, що у постанові від 24.04.2018 року у справі №826/3902/15 Верховний Суд вказав на те, що суди повинні перевіряти обставини, на які посилається контролюючий орган і які стали підґрунтям для пред`явлення вимоги.

У межах встановленого судом строку відзиву на апеляційні скарги від інших учасників справи не надійшло.

Ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 30.05.2018 року справу призначено до розгляду у відкритому судовому засіданні на 19.06.2018 року, яке у подальшому було відкладено на 03.07.2018 року, яке, у свою чергу, у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю судді-доповідача, було відкладено на 14.08.2018 року та на 27.09.2018 року.

У судовому засіданні повноважний представник НАБ України доводи апеляційної скарги підтримав та просили суд вимоги останньої задовольнити повністю, не заперечуючи проти задоволення апеляційної скарги Держаудитслужби України.

Представники Держаудитслужби України підтримали вимоги своєї апеляційної скарги, погоджуючись з доводами та вимогами апеляційної скарги НАБ України.

Представники Міноборони України та ТОВ «Трейд Коммодіті» наполягали на залишенні апеляційної скарги без задоволення, а постанови суду першої інстанції без змін.

ТОВ «Геус-Груп», будучи належним чином повідомленим про дату, час та місце судового розгляду справи, у судове засідання не прибув.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційних скарг, заслухавши пояснення повноважних представників сторін, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги необхідно залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін, виходячи з такого.

Вирішуючи спір, суд першої інстанції встановив, що Держаудитслужбою України отримані звернення народного депутата України ОСОБА_1 від 16.08.2016 року №01-67/285 (т. 18 а.с. 9), скероване Генеральною прокуратурою України листом від 25.08.2016 № 10/2/1-21740-16 (т. 18 а.с. 10), та народного депутата України ОСОБА_2 від 16.08.2016 № 556-08 (т. 18 а.с. 11-12), скероване Секретаріатом Кабінету Міністрів України листом від 19.08.2016 року №30259/1/1-16 (т. 18 а.с. 13) щодо можливих порушень Міністерством оборони України законодавства у сфері закупівель під час проведення процедур закупівель товарів, що здійснювалися у межах експерименту з продовольчого забезпечення Збройних Сил України.

У зв`язку з отриманням вказаних звернень Відповідачем направлено Позивачу запити від 26.08.2016 року №31-14/108 (т. 18 а.с. 14) та від 05.09.2016 року №31-14/139 (т. 18 а.с. 15) про необхідність надання строком до 31.08.2016 року та до 07.09.2016 року відповідно пояснень та засвідчених в установленому законодавством порядку копій документів щодо проведення зазначених процедур закупівель.

Листом від 03.09.2016 року № 220/8351 (т. 18 а.с. 16-18) Міноборони України надало до Держаужитслужби України пояснення щодо фактів викладених в зверненні народного депутата України ОСОБА_2 від 19.08.2016 року №30259/1/1-16 та листом від 19.09.2016 року № 220/88.34 (т. 18 а.с. 19) пояснення щодо звернення народного депутата України ОСОБА_1 від 16.08.2016 року № 01-67/285. Крім того, в листі від 19.09.2016 року Міноборони України повідомило, що, враховуючи великий обсяг документів, що підлягають копіюванню, завантаженість працівників під час виконання завдань щодо забезпечення нагальних закупівель товарів та послуг для потреб Збройних Сил України та обмежений ресурс копіювальної техніки, надати копії визначених у листі документів немає можливості.

Судом першої інстанції також встановлено, що Відповідачем направлено Позивачу оформлений листом від 12.09.2016 року № 31-14/164 (т. 18 а.с. 20-22) запит щодо необхідності надання протягом трьох робочих днів з дня його надходження засвідчених в установленому законодавством порядку копій документів щодо проведення відповідних процедур закупівель, здійснених у ході проведення експерименту з продовольчого забезпечення Збройних Сил України. Також в указаному листі зауважено, що ненадання документів у встановлений термін є підставою для проведення перевірки державних закупівель відповідно до вимог законодавства.

У відповідь на вказаний запит Міноборони України листом від 05.10.2016 року №299/2/2081 направило Держаудитслужбі України ряд документів, що стосуються експерименту з продовольчого забезпечення (т. 18 а.с. 23-26).

Крім іншого, судом першої інстанції встановлено, що 28.09.2016 року на адресу Держаудитслужби України надійшло звернення ГО «Центр протидії корупції» від 23.09.2016 року № ЦПК-2309/697-16 (т. 18 а.с. 27-30) з проханням провести перевірку процедури закупівлі пального на підставі 14 договорів, укладених з ТОВ «Трейд Коммодіті», з укладеними до них додатковими угодами.

31.10.2016 року головою Держаудитслужби України затверджено Програму перевірки закупівель Міністерства оборони України за період з 01.01.2015 року по завершений звітний період 2016 року (т. 18 а.с. 37-38). У вказаній програмі підставою для проведення перевірки визначено абз. 3 п. 4 Порядку проведення перевірок державних закупівель Державною фінансовою інспекцією та її територіальними органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2013 року № 631. Об`єктом контрою в указаній програмі визначено: «Перевірка дотримання вимог законодавства у сфері закупівель при проведенні Міністерством оборони України процедур закупівель, що здійснювались у межах експерименту з продовольчого забезпечення Збройних Сил України (оголошення про заплановані закупівлі №031149, № 034594, №195151, №195153, № 208169, №201814, № 201246 оприлюднені на офіційному веб-порталі «Державні закупівлі» у бюлетенях №21/1/1(02.02.2016), №23/1/1(04.02.2016), №331/1/1(08.09.2015), №331/1/1 (08.09.2015), №347/1/1(30.09.2015), №339/1/1(18.09,2015), №338/1/1(17.09.2015) та процедури закупівлі палива рідинного та газу (оливи мастильні) (оголошення про заплановану закупівлю №019282 оприлюднене 27.01.2016 на офіційному веб-порталі «Державні закупівлі» у бюлетені № 17(27.01.2016).».

Працівниками Держаудитслужби України у період з 01.11.2016 року по 25.01.2017 року у відповідно до абз. 3 п. 4 Порядку проведення перевірок державних закупівель Державною фінансовою інспекцією та її територіальними органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2013 року №631, згідно програми перевірки закупівель Міністерства оборони України від 31.10.2016 року за період з 01.01.2015 року по завершений звітний період 2016 року (т. 18 а.с. 37-38) проведено перевірку закупівель Міністерства оборони України за період з 01.01.2015 року по 31.10.2016 року, висновки якої зафіксовані в акті від 01.02.2017 року №31-21/1 (т. 6 а.с. 1 211), який було підписано Позивачем із запереченнями.

За наслідками розгляду поданих Міноборони України 13.02.2017 року заперечень на акт перевірки (т. 1 а.с. 124-163) Держаудитслужбою України листом від 03.03.2017 року №31-14/327 направлено Позивачу висновки на заперечення (т. 1 а.с. 164-235), згідно яких викладені у запереченнях позиції Міноборони України Відповідачем не приймаються.

На підставі викладених в акті перевірки висновків Держаудитслужбою України складено та направлено Міноборони України лист від 09.03.2017 року №31-14/352 (т. 1 а.с. 111-118) з вимогами щодо усунення порушень законодавства (далі письмова вимога).

В указаній вимозі зазначено, що під час перевірки встановлено порушення законодавства, що призвели до матеріальної шкоди (збитків), а саме:

1. На порушення пункту 2 розпорядження Кабінету Міністрів України від 14.05.2015 року № 492-р «Про проведення експерименту з продовольчого забезпечення Збройних Сил», пунктів 18 та 27 Порядку проведення експерименту із застосування електронних засобів під час здійснення переговорної процедури закупівлі, затвердженого наказом МОУ від 12.06.2015 року № 257, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 18.06.2015 року за № 722/27167, частини п`ятої статті 40 Закону України «Про здійснення державних закупівель» (далі - Закон №1197) закуплено 185 033 набори продуктові в ТОВ «Геус-Груп» за результатами проведення переговорної процедури закупівлі із застосування електронних засобів (електронні торги) не відповідно до каталогу продуктів харчування, який затверджений МОУ, наданий до перевірки та розміщений у системі електронних публічних закупівель Рrozorro у 2015 році, та укладено договір від 15.09.2015 року № 286/2/15/69, умови якого відрізняються від змісту цінової пропозиції переможця процедури закупівлі, що призвело до завищення ГОВ «Геус-Груп» вартості набору продуктового на 7,07 грн. і загальної вартості закупівлі на суму 1 308 568,57 гри. тобто до недоотримання (втрат) майна (продуктів харчування у складі наборів продуктових) та витрат Міністерства, що здійснені за рахунок коштів державного бюджету на відповідну суму, унаслідок чого державному бюджету завдано матеріальної шкоди (збитків) на суму 1 308 568,57 гривень.

2. На порушення пункту 2 частини п`ятої статті 40 Закону № 1197 та пункту 4.6 договору від 13.05.2016 року № 286/1/16/8, укладеного з ТОВ «Трейд Коммодіті», МОУ додатковими угодами від 06.06.2016 року № 1 та від 15.06.2016 року № 2 збільшено ціну за договором без документального підтвердження коливання ціни товару на ринку, зміни ринкової ціни на продукцію (зміни кон`юнктури ринку) та/або прийняття нормативно-правових актів, що впливають па формування рівня цін, та/або пропорційної зміни ціни залежно від курсу іноземної валюти, істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, що призвело до незаконного підвищення ціни на паливо на загальну суму 8 061 619,11 гри, тобто до недоотримання (втрати) майна (палива дизельного) обсягом 479,003 тонни відповідної вартості, через що державному бюджету - завдано матеріальної шкоди (збитків) на суму 8 061 619,11 гривень.

3. На порушення пункту 2 частини п`ятої статті 40 Закону № 1197 та пункту 4.6 договору від 13.05.2016 року № 286/1/16/9 укладеного з ТОВ «Трейд Коммодіті», МОУ додатковими угодами від 06.06.2016 року № 1 та від 15.06.2016 року № 2 збільшено ціну за договором без документального підтвердження коливання ціни товару на ринку, зміни ринкової ціни на продукцію (зміни кон`юнктури ринку) та/або прийняття нормативно-правових актів, що впливають на формування рівня цін, та/або пропорційної зміни ціни залежно від курсу іноземної валюти, істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, то призвело до незаконного підвищення ціни на паливо на загальну суму 7 825 153,19 гри, тобто до недоотримання (втрати) майна (палива дизельного) обсягом 463,028 тонни відповідної вартості, унаслідок чого державному бюджету завдано матеріальної шкоди (збитків) на суму 7 825 153,19 гривні.

4. На порушення пункту 2 частини п`ятої статті 40 Закону № 1197 та пункту 4.6 договору від 13.05.2016 року № 286/1/16/10, укладеного з ТОВ «Трейд Коммодіті», МОУ додатковими угодами від 06.06.2016 року № 1 та від 15.06.2016 року № 2 збільшено ціну за договором без документального підтвердження коливання ціни товару на ринку, зміни ринкової ціни на продукцію (зміни кон`юнктури ринку) та/або прийняття нормативно-правових актів, що впливають на формування рівня цін, та/або пропорційної зміни ціни залежно від курсу іноземної валюти, істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, що призвело до незаконного підвищення ціни на паливо на загальну суму 11 050 727,12 грн., тобто до недоотримання (втрати) майна (палива дизельного) обсягом 665,708 тонни відповідної вартості, через що державному бюджету завдано матеріальної шкоди (збитків) на суму 11 050 727,12 гривень.

5. На порушення пункту 2 частини п`ятої статті 40 Закону № і 197 та пункту 4,6 договору від 13.05.2016 року № 286/1/16/1, укладеного з ТОВ «Трейд Коммодіті», додатковими угодами від 06.06.2016 року №1 та від 15.06.2016 року № 2 збільшено ціну за договором без документального підтвердження коливання ціни товару на ринку, зміни ринкової ціни на продукцію (зміни кон`юнктури ринку) та/або прийняття нормативно-правових актів, що впливають на формування рівня цін, та/або пропорційної зміни ціни залежно від курсу іноземної валюти, істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, що призвело до незаконного підвищення ціни на паливо на загальну суму 8 094 494,70 грн., тобто до недоотримання (втрати) майна (палива дизельного) обсягом 481,815 тонни відповідної вартості, унаслідок чого державному бюджету завдано матеріальної шкоди (збитків) на суму 8 094 494,70 гривні.

6. На порушення пункту 2 частини п`ятої статті 40 Закону № 1197 та пункту 4.6 договору від 18.05.2016 року № 286/1/16/12, укладеного з ТОВ «Трейд Коммодіті», МОУ додатковою угодою від 15.06.2016 року № 1 збільшено ціну за договором без документального підтвердження коливання ціни товару на ринку, зміни ринкової ціни на продукцію (зміни кон`юнктури ринку) та/або прийняття нормативно-правових актів, що впливають на формування рівня цін, та/або пропорційної зміни ціни залежно від курсу іноземної валюти, істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, що призвело до незаконного підвищення ціни на паливо на загальну суму 7 223 025,60 грн., тобто до недоотримання (втрати) майна (бензину неетильованого) обсягом 329,819 тонни відповідної вартості, через що державному бюджету завдано матеріальної шкоди (збитків) на суму 7 223 025,60 гривень.

7. На порушення пункту 2 частини п`ятої статті 40 Закону № 1197 та пункту 4.6 договору від 18.05.2016 року № 286/1/16/13, укладеного з ТОВ «Трейд Коммодіті», МОУ додатковою угодою від 11.08.2016 року № 1 збільшено ціну за договором без документального підтвердження коливання ціни товару на ринку, зміни ринкової ціни на продукцію (зміни кон`юнктури ринку) та/або прийняття нормативно-правових актів, що впливають на формування рівня цін, та/або пропорційної зміни ціни залежно від курсу іноземної валюти, істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, що призвело до незаконного підвищення ціни на паливо на загальну суму 2 575 489,79 грн., тобто до недоотримання (втрати) майна (палива моторного альтернативного Л-80А-ДЗ) обсягом 129,422 тонни відповідної вартості, унаслідок чого державному бюджету завдано матеріальної шкоди (збитків) на суму 2 575 489,79 гривні.

8. На порушення пункту 2 частини п`ятої статті 40 Закону № 1197 та пункту 4.6 договору від 18.05.2016 року № 286/1/16/14, укладеного з ТОВ «Трейд Коммодіті», МОУ додатковими угодами від 15.06.2016 року № 1, від 29.06.2016 року № 2 збільшено ціну за договором без документального підтвердження коливання ціни товару на ринку, зміни ринкової ціни на продукцію (зміни кон`юнктури ринку) та/або прийняття нормативно-правових актів, що впливають на формування рівня цін, та/або пропорційної зміни ціни залежно від курсу іноземної валюти, істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, що призвело до незаконного підвищення ціни на паливо на загальну суму 13 836 071,11 грн., тобто до недоотримання (втрати) майна (палива для реактивних двигунів ТС-1) обсягом 839,569 тонни відповідної вартості, через що державному бюджету завдано матеріальної шкоди (збитків) на суму 13 836 071,11 гривню.

9. На порушення пункту 2 частини п`ятої статті 40 Закону №1197 та пункту 4.6 договору від 18.05.2016 № 286/1/16/15, укладеного з ТОВ Трейд Коммодіті, МОУ додатковими угодами від 15.06.2016 № 1, від 29.06.2016 № 2 збільшено ціну за договором без документального підтвердження коливання ціни товару на ринку, зміни ринкової ціни на продукцію (зміни кон`юнктури ринку) та/або прийняття нормативно-правових актів, що впливають на формування рівня цін, та/або пропорційної зміни ціни залежно від курсу іноземної валюти, істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, що призвело до незаконного підвищення ціни на паливо на загальну суму 8 903 655,29 грн., тобто до недоотримання (втрати) майна (палива для реактивних двигунів ТС-1) обсягом 544,900 тонни відповідної вартості, унаслідок чого державному бюджету завдано матеріальної шкоди (збитків) на суму 8 903 655,29 гривень.

10. На порушення пункту 2 частини п`ятої статті 40 Закону № 1197 та пункту 4.6 договору від 18,05.2016 року № 286/1/16/16, укладеного з ТОВ «Трейд Коммодіті», МОУ додатковими угодами від 06.06.2016 року № 1 та від 15.06.2016 року № 2 збільшено ціну за договором без документального підтвердження коливання ціни товару на ринку, зміни ринкової ціни на продукцію (зміни кон`юнктури ринку) та/або прийняття нормативно-правових актів, що впливають на формування рівня цін, та/або пропорційної зміни ціни залежно від курсу іноземної валюти, істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, що призвело до незаконного підвищення ціни на паливо на загальну суму 20 035 064,73 грн., тобто до недоотримання (втрати) майна (палива дизельного класу 1) обсягом 1 100,829 тонни відповідної вартості, через що державному бюджету завдано матеріальної шкоди (збитків) на суму 20 035 064,73 гривні.

11. На порушення пункту 2 частини п`ятої статті 40 Закону № 1197 та пункту 4.6 договору від 18.05.2016 року № 286/1/16/17, укладеного з ТОВ «Трейд Коммодіті», МОУ додатковими угодами від 06.06.2016 року № 1 та від 15.06.2016 року № 2 збільшено ціну за договором без документального підтвердження коливання ціни товару на ринку, зміни ринкової ціни на продукцію (зміни кон`юнктури ринку) та/або прийняття нормативно-правових актів, що впливають на формування рівня цін, та/або пропорційної зміни ціни залежно від курсу іноземної валюти, істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, що призвело до незаконного підвищення ціни на паливо на загальну суму 20 041 418,66 грн., тобто до недоотримання (втрати) майна (палива дизельного класу 1) обсягом 1 095,159 тонни відповідної вартості, унаслідок мого державному бюджету завдано матеріальної шкоди (збитків) на суму 20 041 418,66 гривень.

12. На порушення пункту 2 частини п`ятої статті 40 Закону № 1197 та пункту 4.6 договору від 18.05.2016 року № 286/1/16/18, укладеного з ТОВ «Трейд Коммодіті», МОУ додатковими угодами від 06.06.2016 року № 1 та від 15.06.2016 року № 2 збільшено ціну за договором без документального підтвердження коливання ціни товару на ринку, зміни ринкової ціни на продукцію (зміни кон`юнктури ринку) та/або прийняття нормативно-правових актів, що впливають на формування рівня цін, та/або пропорційної зміни ціни залежно від курсу іноземної валюти, істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, що призвело до незаконного підвищення ціни на паливо на загальну суму 12 108 547,42 грн., тобто до недоотримання (втрати) майна (палива дизельного класу 1) обсягом 674,572 тонни відповідної вартості, через що державному бюджету завдано матеріальної шкоди (збитків) на суму 12 108 547,42 гривень.

13. На порушення пункту 2 частини п`ятої статті 40 Закону № 1197 та пункту 4.6 договору від 18.05.2016 року № 286/1/16/19, укладеного з ТОВ «Трейд Коммодіті», МОУ додатковими угодами від 06.06.2016 року № 1 та від 15.06.2016 року № 2 збільшено ціну за договором без документального підтвердження коливання ціни товару на ринку, зміни ринкової ціни на продукцію (зміни кон`юнктури ринку) та/або прийняття нормативно-правових актів, що впливають на формування рівня цін, та/або пропорційної зміни ціни залежно від курсу іноземної валюти, істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, що призвело до незаконного підвищення ціни на паливо на загальну суму 13 098 036,71 грн., тобто до недоотримання (втрати) майна (палива дизельного класу 1) обсягом 727,669 тонни відповідної вартості, унаслідок чого державному бюджету завдано матеріальної шкоди (збитків) на суму 13 098 036,71 гривень.

14. На порушення пункту 2 частини п`ятої статті 40 Закону № 1197 та пункту 4.6 договору від 18.05.2016 року № 286/1/16/20, укладеного з ТОВ «Трейд Коммодіт», МОУ додатковими угодами від 06.06.2016 року № 1 та від 15.06.2016 року № 2 збільшено ціну за договором без документального підтвердження коливання ціни товару на ринку, зміни ринкової ціни на продукцію (зміни кон`юнктури ринку) та/або прийняття нормативно-правових актів, що впливають на формування рівня цін, та/або пропорційної зміни ціни залежно від курсу іноземної валюти, істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, що призвело до незаконного підвищення ціни на паливо на загальну суму 14 165 269,04 грн., тобто до недоотримання (втрати) майна (палива дизельного) обсягом 845,690 тонни відповідної вартості, через що державному бюджету завдано матеріальної шкоди (збитків) на суму 14 165 269,04 гривень.

15. На порушення пункту 2 частини п`ятої статті 40 Закону № 1197 та пункту 4.6 договору від 18.05.2016 року № 286/1/16/21, укладеного з ТОВ «Трейд Коммодіті», МОУ додатковими угодами від 06.00.2016 року № 1 та від 15.06.2016 року № 2 збільшено ціну за договором без документального підтвердження коливання ціни товару на ринку, зміни ринкової ціни на продукцію (зміни кон`юнктури ринку) та/або прийняття нормативно-правових актів, що впливають на формування рівня цін, та/або пропорційної зміни ціни залежно від курсу іноземної валюти, істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, що призвело до незаконного підвищення ціни на паливо на загальну суму 2 321 335,80 гри, тобто до втрати майна (палива дизельного) обсягом 138,175 тонни відповідної вартості, унаслідок чого державному бюджету завдано матеріальної шкоди (збитків) на суму 2 321 335,80 гривень.

Крім цього, у письмовій вимозі зазначено, що перевіркою встановлено порушення, що не призвели до втрат фінансових і матеріальних ресурсів, а саме:

1. На порушення вимог Порядку проведення експерименту з організації харчування особового складу ЗСУ штатними силами військових частин з використанням каталогу продуктів без урахування норм забезпечення, затвердженого Міністром оборони України генерал-полковником Полтораком С.Т. 26.08.2015 року, надане до перевірки базове меню (перелік холодних закусок, І страв, II страв, солодких страв та соусів, які використовуються під час проведення експерименту з продовольчого забезпечення за каталогом продуктів), не містить інформації щодо маси продуктів, необхідних для приготування кожної страви, вмісту основних речовин та енергетичної цінності харчових продуктів.

При цьому до перевірки не надано документів (меню-розкладки, розрахункові відомості, каталоги-замовлення тощо), на підставі яких Міністерством оборони України розроблено та затверджено каталог продуктів харчування, тобто Міністерством документально не підтверджено обґрунтованості визначення МОУ ваги кожного окремого продукту харчування (із 248), що включені до каталогу продуктів харчування, на підставі якого надалі за результатами проведених переговорних процедур закупівель визначено вартість норм харчування військовослужбовців Збройних Сил України під час проведення експерименту.

2. На порушення частини п`ятої статті 40 Закону № 1197 Міністерством з ПП «Артек-Союз» та ТОВ «Метро Кеш ендкері Україна» укладено договори від 15.09.2015 року № 286/2/15/70, від 11.02.2016 року № 286/2/16/2 та від 09.02.2015 року № 286/2/16/1 відповідно, умови яких відрізняються від змісту цінових пропозицій зазначених переможців процедур закупівель.

3. На порушення частини сьомої розділу «Прикінцеві положення» Закону України «Про публічні закупівлі» та частини п`ятої статті 40 Закону № 1197 МОУ укладено 14 договорів з ТОВ «Трейд Коммодіті» та додаткові угоди до них із зазначенням посилань на норми Закону України «Про публічні закупівлі», як наслідок, це призвело до того, що умови відповідних договорів відрізняються від змісту пропозиції конкурсних торгів вказаного учасника.

4. Не забезпечено виконання пункту 2.5 Порядку проведення експерименту з організації харчування особового складу ЗСУ штатними силами військових частин з використанням каталогу продуктів без урахування норм забезпечення, затвердженого Міністром оборони України генерал-полковником Полтораком С.Т. 26.08.2015 року, щодо здійснення контролю за забезпеченням придбання Міністерством продуктів харчування вітчизняного виробництва (за винятком товарів, які не виробляються в Україні).

Також перевіркою встановлено, що на виконання доручень Центрального управління продовольчого забезпечення Збройних Сил України Тилу Збройних Сил України обладнання, яке закуплено МОУ для використання під час проведення експерименту з продовольчого забезпечення Збройних Сил України (далі - експеримент), на загальну суму 1 024 523,82 грн. (з ПДВ) передано до військових частин, які не брали участі в експерименті, тобто зазначене обладнання не використовувалося під час проведення експерименту.

При цьому за результатами проведених процедур закупівель із продовольчого забезпечення Збройних Сил України у 2015 році Міністерством здійснено закупівлю матеріально-технічних засобів на суму 163 472,82 грн., які не використовуються за призначенням військовою частиною НОМЕР_1 , що брала участь у проведенні експерименту.

У зв`язку з описаними вище порушеннями вимог чинного законодавства, виявленими у ході перевірки державних закупівель Міноборони України, на підставі п. 1 ч. 1 ст. 8, п. 7 ст. 10, ч. 2 ст. 15 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», пп. 16 п 6 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 року №43, п. 27 Порядку проведення перевірок державних закупівель Державною фінансовою інспекцією та її територіальними органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2013 року №631, п. п. 46, 49-50, 52 Порядку проведення інспектування Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженого постановою Уряду від 20.04.2006 року №550, Держаудитслужба України вимагала:

1. Опрацювати матеріали перевірки та усунути виявлені порушення законодавства, у тому числі відшкодувати збитки, завдані зазначеними порушеннями, в установленому законодавством порядку.

2. Розглянути питання про притягнення відповідальних за зазначені порушення працівників Міністерства до встановленої законом відповідальності.

Для усунення зазначених порушень законодавства, що призвели до матеріальної шкоди (збитків), запропоновано:

- стягнути з ТОВ «Геус-Груп» збитки на суму 1 308 568,57 грн., завдані внаслідок завищення вартості 185 033 наборів продуктових та недоотримання (втрат) майна (продуктів харчування у складі наборів продуктових);

- стягнути з ТОВ «Трейд Коммодіті» збитки на суму 149 339 908,25 грн., завдані внаслідок незаконного підвищення ціни на паливо та втрати майна (пально-мастильних матеріалів).

Крім того, в указаній вимозі запропоновано:

- привести базове меню до відповідності вимогам Порядку проведення експерименту з організації харчування особового складу ЗСУ штатними силами військових частин з використанням каталогу продуктів без урахування норм забезпечення, затвердженого Міністром оборони України генерал-полковником Полтораком С.Т. 26.08.2015 року;

- здійснити обґрунтований розрахунок з відповідним документальним підтвердженням кількості продуктів харчування в межах добового раціону, виходячи з мінімально необхідної для осіб, які харчуються, кількості калорій відповідно до вимог розпорядження Кабінету Міністрів України від 14.05.2015 року № 492-р із подальшим корегуванням каталогу продуктів харчування;

- забезпечити виконання пункту 2.5 Порядку проведення експерименту з організації харчування особового складу ЗСУ штатними силами військових частин і використанням каталогу продуктів без урахування норм забезпечення, затвердженого Міністром оборони України генерал-полковником Полтораком С.Т. 26.08.2015 року, щодо здійснення контролю за придбанням Міністерством продуктів харчування вітчизняного виробництва (за винятком товарів, які не виробляються в Україні);

- вжити вичерпних заходів щодо недопущення використання військовими частинами Міністерства придбаного обладнання та товарно-матеріальних цінностей не за призначенням.

Незгода із вказаною письмовою вимогою і стала підставою для звернення Міноборони України до суду із даним позовом.

На підставі встановлених вище обставин, здійснивши системний аналіз приписів ст. ст. 1, 2, 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», ст. 653 Цивільного кодексу України, п. 1, ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», ст. 40 Закону України «Про здійснення державних закупівель», ст. 11 Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні», п. п. 1, 4 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 року №43, п. п. 1, 2, 3, 4, 8 Порядку проведення перевірок державних закупівель Державною фінансовою інспекцією та її територіальними органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2013 року №631, суд першої інстанції прийшов до висновку про обґрунтованість позовних вимог, оскільки оскаржувана письмова вимога прийнята за результатами перевірки, призначеної та проведеної з порушенням вимог чинного законодавства, а самі висновки такої перевірки спростовуються наявними у матеріалах справи доказами.

З такими висновками суду першої інстанції колегія суддів не може не погодитися з огляду на таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі Закон) головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про державні закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Згідно п. п. 7, 10, 13 ст. 10 Закону органу державного фінансового контролю надається право, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства; звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; при виявленні збитків, завданих державі чи підприємству, установі, організації, що контролюється, визначати їх розмір у встановленому законодавством порядку.

У відповідності до п. 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 року №43 (далі Положення №43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Приписи пп. 3 п. 3 Положення №43 серед основних завдань Держаудитслужби України визначать здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів.

При цьому, за правилами пп. пп. 2, 3, 4, 9 п. 4 Положення №43 Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань, зокрема:

- здійснює контроль у: міністерствах, інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах, суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи); суб`єктах господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні;

- реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель; контролю за станом внутрішнього аудиту;

- здійснює контроль за: цільовим, ефективним використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів; досягненням економії бюджетних коштів і результативності в діяльності розпорядників бюджетних коштів; цільовим використанням і своєчасним поверненням кредитів (позик), отриманих під державні (місцеві) гарантії; достовірністю визначення потреби в бюджетних коштах під час складання планових бюджетних показників та відповідністю взятих розпорядниками бюджетних коштів бюджетних зобов`язань відповідним бюджетним асигнуванням, паспорту бюджетної програми (у разі застосування програмно-цільового методу в бюджетному процесі); відповідністю взятих розпорядниками бюджетних коштів довгострокових зобов`язань за енергосервісом затвердженим в установленому порядку умовам закупівлі енергосервісу; дотриманням законодавства на всіх стадіях бюджетного процесу щодо державного і місцевих бюджетів; дотриманням законодавства про державні закупівлі; веденням бухгалтерського обліку, а також складенням фінансової і бюджетної звітності, паспортів бюджетних програм та звітів про їх виконання (у разі застосування програмно-цільового методу в бюджетному процесі), кошторисів та інших документів, що застосовуються в процесі виконання бюджету; станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності; виконанням функцій з управління об`єктами державної власності; станом внутрішнього контролю та внутрішнього аудиту у розпорядників бюджетних коштів, станом внутрішнього контролю в інших підконтрольних установах; усуненням виявлених недоліків і порушень;

- вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Відповідно до ч. ч. 2, 3 ст. 2 Закону державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, перевірки державних закупівель та інспектування.

Порядок проведення органом державного фінансового контролю державного фінансового аудиту, інспектування та перевірок державних закупівель установлюється Кабінетом Міністрів України.

Процедуру проведення Держфінінспекцією та її територіальними органами перевірок державних закупівель визначає затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2013 року № 631 Порядок проведення перевірок державних закупівель Державною фінансовою інспекцією та її територіальними органами (далі Порядок №631).

Згідно абз. 4, 6, 7 п. 2 Порядку №631 у цьому Порядку наведені нижче терміни вживаються у такому значенні: звернення - заява суб`єкта права звернення, яка надійшла до контролюючого органу, щодо факту порушення законодавства про державні закупівлі, внаслідок чого порушено законні права та інтереси суб`єкта права звернення; перевірка державних закупівель - перевірка, яка проводиться за наявності підстав, передбачених цим Порядком, щодо об`єкта контролю за його місцезнаходженням чи за місцем розташування об`єкта його права власності; суб`єкт права звернення - фізична чи юридична особа (резидент або нерезидент), яка підтвердила намір взяти участь у процедурі закупівлі шляхом подання пропозиції конкурсних торгів або заявки на участь в електронному реверсивному аукціоні, або цінової пропозиції, або пропозиції на переговорах у разі застосування процедури закупівлі в одного учасника.

Приписи п. 3 Порядку №631 визначають, що питання здійснення державних закупівель перевіряються контролюючим органом під час проведення інспектування з урахуванням вимог Порядку проведення інспектування, а також під час державного фінансового аудиту.

Разом з тим, підстави проведення перевірки державних закупівель регламентовані саме Порядком №631, пунктом 4 якого визначено, що перевірки державних закупівель проводяться за письмовим рішенням керівника контролюючого органу або його заступника за наявності однієї з таких підстав:

- наявність доручення або рішення Кабінету Міністрів України щодо проведення перевірок державних закупівель, якщо відповідні питання не можуть бути перевірені під час планових виїзних ревізій;

- виникнення потреби у перевірці відомостей про порушення об`єктом контролю законодавства у сфері державних закупівель, що надішли до контролюючого органу, або перевірці відомостей, наведених у зверненні (за умови закінчення строку подання скарги про відповідні порушення до органу оскарження згідно із Законом України «Про здійснення державних закупівель»), якщо об`єкт контролю не надав пояснення та їх документального підтвердження на обов`язковий письмовий запит контролюючого органу протягом трьох робочих днів з дня його надходження;

- виявлення контролюючим органом вищестоящого рівня під час перевірки (в порядку здійснення контролю за достовірністю висновків контролюючого органу нижчестоящого рівня) актів перевірки державних закупівель невідповідності їх вимогам законодавства. Перевірка державних закупівель може бути ініційована контролюючим органом вищестоящого рівня, якщо розпочато службове розслідування стосовно посадових або службових осіб контролюючого органу нижчестоящого рівня, які проводили перевірку державних закупівель, або у разі повідомлення їм про підозру у вчиненні кримінального правопорушення;

- у разі надходження скарги від об`єкта контролю на дії або бездіяльність посадових осіб контролюючого органу.

Відповідно до п. 5 Порядку №631 за результатами розгляду звернення суб`єкта права звернення керівник контролюючого органу або його заступник приймає одне з таких рішень:

- призначити перевірку державних закупівель щодо викладених у зверненні відомостей про порушення законодавства у сфері державних закупівель або перевірити відомості під час проведення інспектування чи державного фінансового аудиту за умови закінчення строку подання скарги про відповідні порушення до органу оскарження згідно із Законом України «Про здійснення державних закупівель»;

- передати звернення за належністю відповідному органу;

- відмовити у розгляді звернення, в якому не зазначена зворотна адреса та/або яке не підписане суб`єктом права звернення, а також якщо неможливо встановити авторство;

- розглянути звернення по суті питання без призначення перевірки державних закупівель.

Авторові звернення надсилається повідомлення про прийняте рішення.

При цьому, згідно п. 8 Порядку №631 у ході підготовки до перевірки державних закупівель посадові особи контролюючого органу складають у двох примірниках програму перевірки державних закупівель, в якій зазначаються найменування об`єкта контролю, тема, період перевірки та питання, що підлягають перевірці відповідно до компетенції контролюючого органу. Програма затверджується керівником контролюючого органу або його заступником.

Посадові особи контролюючого органу під час проведення перевірки державних закупівель для вивчення питань у повному обсязі можуть вносити за письмовим погодженням з керівником контролюючого органу або його заступником зміни до програми перевірки державних закупівель.

Один примірник програми перевірки державних закупівель (змін до неї) видається керівникові об`єкта контролю чи його заступникові під розписку на примірнику контролюючого органу для ознайомлення. Якщо керівник об`єкта контролю чи його заступник відмовляється ставити підпис, про це зазначається у вступній частині акта перевірки.

Системний аналіз наведених норм, як вірно зазначив суд першої інстанції, дає підстави для висновку, що права на проведення перевірки певного питання у межах державних закупівель контролюючий орган набуває виключно у випадку виникнення потреби у перевірці відомостей про порушення об`єктом контролю законодавства у сфері державних закупівель, що надійшли до контролюючого органу, або перевірці відомостей, наведених у зверненні (за умови закінчення строку подання скарги про відповідні порушення до органу оскарження згідно із Законом України «Про здійснення державних закупівель»). При цьому виникненню права на проведення перевірки обов`язково передує встановлення обставин, що об`єкт контролю не надав пояснення та їх документального підтвердження на обов`язковий письмовий запит контролюючого органу протягом трьох робочих днів з дня його надходження.

Разом з тим, як було встановлено раніше, у зв`язку з отриманням звернень народних депутатів України, скерованих Генеральною прокуратурою України та Кабінетом Міністрів України, Держаудитслужбою України направлено Міноборони України запити від 26.08.2016 року №31-14/108 та від 05.09.2016 року №31-14/139 про необхідність надання пояснень та засвідчених в установленому законодавством порядку копій документів щодо проведення процедур закупівель товарів, що здійснювалися у межах експерименту з продовольчого забезпечення Збройних Сил України.

Аналогічного предмету закупівель і стосувався запит Держаудитслужби України від 12.09.2016 року № 31-14/164.

Водночас, як вбачається з матеріалів справи, було встановлено судом першої інстанції та підтверджено представниками Відповідача у судовому засіданні суду апеляційної інстанції, Держаудитслужбою України запитів щодо надання пояснень та засвідчених в установленому законодавством порядку копій документів щодо процедури закупівлі палива рідинного та газу (оливи мастильні) (оголошення про заплановану закупівлю №019282 оприлюднене 27.01.2016 на офіційному веб-порталі «Державні закупівлі» у бюлетені № 17(27.01.2016).» на адресу Міноборони України не направлялося. Натомість, як було зазначено вище, всупереч положень Порядку №631, до Програми перевірки закупівель Міністерства оборони України за період з 01.01.2015 року по завершений звітний період 2016 року, відповідні питання перевірки були включені.

З урахуванням наведеного судова колегія вважає за необхідне зазначити, що у справі «Рисовський проти України» (№ 29979/04) Європейський суд з прав людини зазначив, що принцип «належного урядування», зокрема, передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовний спосіб. При цьому, на них покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливості уникати виконання своїх обов`язків.

Відтак, включення до предмету перевірки питань, щодо яких Відповідачем не було дотримано попередньої процедури їх дослідження та аналізу (шляхом направлення запиту про надання інформації), зумовлює висновок про те, що у Держаудитслужби України не виникло права на проведення перевірки процедури закупівлі палива рідинного та газу (оливи мастильні) (оголошення про заплановану закупівлю №019282 оприлюднене 27.01.2016 на офіційному веб-порталі «Державні закупівлі» у бюлетені № 17(27.01.2016).».

При цьому посилання апелянтів на те, що допуск до перевірки нівелює будь-які твердження Позивача та Третьої особи-1 про її протиправність, а предметом даного позову взагалі не визначено дії Відповідача щодо проведення перевірки, судовою колегією оцінюється критично з огляду на таке.

Відповідно до ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Тобто, здійснюючи перевірку оскаржуваного рішення суб`єкта владних повноважень, суд повинен перевірити, зокрема, чи прийнято воно на підстав, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, у тому числі із дотриманням нормативно регламентованих процедур, що є передумовами для його прийняття. У контексті наведеного суд апеляційної інстанції вважає за необхідне звернути увагу на те, що Окружним адміністративним судом міста Києва не визнавалися протиправними дії Держаудитслужби України щодо проведення перевірки Міноборони України, а встановлення правильності визначення предмету такої перевірки охоплюється необхідністю перевірки рішення суб`єкта владних повноважень за критеріями, наведеними у ч. 2 ст. 2 КАС України.

На переконання судової колегії, перевірка є способом реалізації владних управлінських функцій контролюючим органом як суб`єктом владних повноважень, який зобов`язаний діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений Конституцією та Законами України. Лише дотримання умов та порядку прийняття контролюючими органами рішень про проведення перевірок може бути належною підставою для прийняття рішення про її проведення.

Крім того, у постанові від 24.04.2018 року у справі №826/3902/15 Верховний Суд підкреслив, що суди повинні враховувати і досліджувати обставини, які мають значення для встановлення законності вимоги контролюючого органу, скерованої за результатами проведеної таким органом перевірки, у тому числі обставин проведення відповідної перевірки і яким чином ці обставини впливають на законність вимоги контролюючого органу.

Посилання Держаудитслужби України в апеляційній скарзі на те, що судом безпідставно скасовано всю вимогу, адже предметом оскарження є лише письмова вимога в частині, в якій зазначено про збитки та необхідність їх відшкодування, а також на те, що Міноборони України обрано неналежний спосіб захисту з огляду на те, що зміст вимоги оскаржуваної вимоги свідчить, що у ній є вказівка на розмір збитків та необхідність їх примусового стягнення, судовою колегією оцінюється критично з огляду на таке.

Як вбачається зі змісту позовних вимог, Позивач просив суд визнати протиправною та скасувати вимогу Держаудитслужби України щодо усунення порушень законодавства у ході перевірки державних закупівель Міністерства оборони України, яка оформлена листом від 09.03.2017 року №31-14/352, у повному обсязі, а не в окремій її частині. Викладеним, на переконання судової колегії, спростовується твердження Відповідача про те, що предметом оскарження є лише письмова вимога в частині, в якій зазначено про збитки та необхідність їх відшкодування.

Крім того, Окружний адміністративний суд міста Києва обґрунтовано підкреслив, що у письмовій вимозі від 09.03.2017 №31-14/352 Відповідачем висунуто до Позивача вимоги щодо опрацювання матеріалів перевірки та усунення виявлених порушень законодавства, у тому числі шляхом відшкодування збитків, завданих зазначеними порушеннями, в установленому законодавством порядку та розгляду питання про притягнення відповідальних за зазначені порушення працівників Міністерства до встановленої законом відповідальності.

Таким чином, частина вказаної вимоги, яка є обов`язковою до виконання, не вказує на виявлені збитки, їхній розмір та їх стягнення, при цьому містить вимоги щодо притягнення осіб винних у допущених, на думку відповідача, порушеннях вимог чинного законодавства та усунення відповідних порушень, з огляду на що, враховуючи її обов`язковість до виконання, не виключає права позивача на перевірку її в судовому порядку.

Аналогічна позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 26.05.2015 року № 21-335а15 та аналогічна за своєю сутті у постанові Верховного Суду від 08.05.2018 року у справі №826/3350/17.

З урахуванням наведених вище висновків суд апеляційної інстанції, перевіряючи рішення суду першої інстанції в частині невідповідності вимогам чинного законодавства посилань контролюючого органу на допущення Міноборони України ряду порушень, допущених при закупівлі пального, вважає за необхідне зазначити таке.

Як вбачається з матеріалів справи, за результатами проведеної Міноборони України процедури закупівлі (оголошення №019282, оприлюднене 27.01.2016 року на офіційному загальнодержавному веб-порталі «Державні закупівлі» у бюлетені №17 (27.01.2016)), між Позивачем та ТОВ «Трейд Коммодіті» були укладені договори про постачання для державних потреб палива рідинного та газу; олив мастильних, для техніки спеціального призначення (за кошти Державного бюджету України) від 13.05.2016 року № 286/1/16/8, № 286/1/16/9, № 286/1/16/10, № 286/1/16/11 та від 18.05.2016 року № 286/1/16/12, № 286/1/16/13, № 286/1/16/14 та № 286/1/16/15, № 286/1/16/16, № 286/1/16/17, № 286/1/16/18, № 286/1/16/19, №286/1/16/20, № 286/1/16/21 (т. 2 а.с. 75-82, 95-102, 115-122, 135-142, 155-163, 164-171, 173-178, 190-195, 196-201, 210-215, 224-229, 237-242, т. 3 а.с. 1-35).

У подальшому, у зв`язку із коливаннями цін (зміни ціни в бік збільшення), що підтверджується ціновими довідками Дніпропетровської торгово-промислової палати (т. 2 а.с. 60-74, т. 3 а.с. 110, 116, 120, 124, 129-131, 137, 139-144, 172-197, т. 4 а.с. 1-8) та ціновими довідками ДП «Держзовнішінформ» (т. 2 а.с. 47-59, т. 3 а.с. 109, 115, 119, 123, 127-128, 132, 136, 138) до вказаних договорів були укладені додаткові угоди №1 та №2 (т. 2 а.с. 83-94, 103-144, 123-134, 143-154, 172, 179-189, 202-209, 216-223, 230-236, 243-248, т. 3 а.с. 99-107).

Відповідно до п. 1 преамбули Закону України «Про публічні закупівлі» цей Закон набирає чинності з дня, наступного за днем його опублікування, та вводиться в дію: з 1 квітня 2016 року - для центральних органів виконавчої влади та замовників, що здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання; з 1 серпня 2016 року - для всіх замовників.

Згідно п. 7 розділу ХІ зазначеного Закону процедури закупівель товарів, робіт та послуг, розпочаті до введення в дію цього Закону, завершуються відповідно до порядку, що діяв до введення в дію цього Закону.

Відтак, враховуючи, що подання та відкриття цінових пропозицій конкурсних торгів по всім 19 лотам згідно оголошення №019282, оприлюднене 27.01.2016 року на офіційному загальнодержавному веб-порталі «Державні закупівлі» у бюлетені №17 (27.01.2016), відбулося 19.04.2016 року, суд першої інстанції обґрунтовано зазначив, що до спірних правовідносин підлягають застосуванню приписи Закону України «Про здійснення державних закупівель».

Відповідно до ч. 1 ст. 40 Закону України «Про здійснення державних закупівель», які повністю збігаються з приписами ч. 1 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю укладається в письмовій формі відповідно до положень Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Згідно ч. 5 ст. 40 Закону України «Про здійснення державних закупівель», положення якої є аналогічними положенням ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», встановлено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі; узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг); зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок; зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу інфляції, зміни курсу іноземної валюти у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни залежно від зміни такого курсу, зміни біржових котирувань, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю; зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті.

Приписи ч. 1 ст. 653 Цивільного кодексу України визначають, що у разі зміни договору зобов`язання сторін змінюються відповідно до змінених умов.

Як вірно підкреслив суд першої інстанції, згідно п. 4.6 укладених між Міноборони України та ТОВ «Трейд Коммодіті» договорів вбачається, що ціна за договором коригується за погодженням сторін у порядку визначеному статтею 36 Закону України «Про публічні закупівлі» у тому числі у зв`язку із зміною ринкової ціни на продукцію (зміна кон`юнктури ринку) та/або прийняття нормативно- правових актів, що впливають на формування цін та/або пропорційної зміни ціни залежно від зміни курсу іноземної валюти.

Ціна за одиницю продукції може змінюватися через 30 днів починаючи з моменту подання виконавцем пропозиції конкурсних торгів, у випадку зміни офіційного курсу долара США (курс НБУ) більше ніж на 3 % пропорційно зміни такого курсу.

Зміна ціни оформлюється шляхом укладання відповідних додаткових угод.

При цьому судова колегія вважає за необхідне звернути увагу, що чинним законодавством не регламентовано та не визначено, якими самими документами може підтверджувати коливання ціни товару на ринку.

Наведений висновок обґрунтовуються, поряд з іншим й тим, що Міністерством економічного розвитку і торгів України у роз`ясненні від 07.04.2015 року № 3302-05/11398-07 (т. 3 а.с. 169-171) зазначено: «Таким чином, у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін.

Ураховуючи викладене, при кожному внесенні змін до договору про закупівлю у вищезазначеному випадку шляхом укладання додаткової угоди до договору, сторони договору зобов`язані належним чином виконувати умови такого договору з урахуванням змінених його умов кожного разу.

Водночас внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

Поряд з цим відповідно до Положення про Державну службу статистики України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.09.2014 N 481, Держстат України є спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади в галузі статистики, одним з основних завдань якого є реалізація державної політики у сфері статистики. Держстат України відповідно до покладених на нього завдань, зокрема організовує і проводить статистичні спостереження за соціально-економічними та демографічними явищами і процесами, екологічною ситуацією в Україні та її регіонах шляхом збирання форм державної статистичної звітності та проведення спеціально організованих статистичних спостережень.

Утім перелік органів, установ, організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни товару на ринку, не є вичерпним.».

Такої ж позиції притримувався і Вищий адміністративний суд України в ухвалі від 16.05.2017 року у справі № К/800/42962/15, у межах якої було судом касаційної інстанції було підтверджено належність доказу підтвердження зміни курсу валюти та підвищення вартості нафтопродуктів довідок ДП «Держзовнішформ».

Відповідно до пункту 3.1 розділу 3 Статуту державного підприємства «Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків», затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 25.02.2014 року № 213 підприємство утворене з метою інформаційно-аналітичного забезпечення державних органів, зовнішньоекономічної та господарської діяльності суб`єктів господарювання всіх форм власності шляхом здійснення моніторингу внутрішніх та зовнішніх товарних ринків і ринків послуг, а також цін, що формуються на таких ринках, надання їх інформаційної, консультаційної та експертної допомоги, а також з метою отримання прибутку.

Пунктом 3.2 розділу 3 вказаного Статуту до основних предметів діяльності підприємства віднесено, зокрема, моніторинг внутрішніх та зовнішніх товарних ринків та цін; маркетингові дослідження внутрішніх та зовнішніх товарних ринків та цін; розроблення рекомендованих рівнів цін; надання інформаційних, консультаційно-експертних та інших послуг з питань зовнішньоекономічних і валютно-фінансових відносин торгівлі, тощо; організація, проведення, інформаційно-аналітичне забезпечення конкурсних торгів, у тому числі процедур державних закупівель, здійснення іншої діяльності, що не заборонена законодавством.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 11 Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні» торгово-промислові палати мають право проводити на замовлення українських та іноземних підприємців експертизу, контроль якості, кількості, комплектності товарів (у тому числі експортних та імпортних) і визначати їх вартість.

Методичні та експертні документи, видані торгово-промисловими палатами в межах їх повноважень, є обов`язковими для застосування на всій території України.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, в обґрунтування необхідності підвищення ціни за одиницю продукції Міноборони України були надані:

- за договорами від 13.05.2016 року №286/1/16/8, №286/1/16/9, №286/1/16/10, №286/1/16/11 про закупівлю палива дизельного ДТ-Л-К5, сорт С, на підтвердження коливання цін (зміни ціни в бік збільшення):

під час укладання додаткових угод № 1 від 06.06.2016 року лист ТОВ «Трейд Коммодіті» від 17.05.2016 року №17-05/16-1, цінову довідку Дніпропетровської ТПП від 20.05.2016 року №852/07-24, цінову довідку ДП «Держзовнішінформ» від 19.05.2016 року № 116/624;

під час укладання додаткових угод № 2 від 15.06.2016 року лист ТОВ «Трейд Коммодіті» від 06.06.2016 року № 06- 06/16-12, лист ТОВ «Трейд Коммодіті» від 08.06.2016 року № 08-06/16-15, цінову довідку Дніпропетровської ТПП від 06.06.2016 року № 981/07-24, цінову довідку ДП «Держзовнішінформ» від 08.06.2016 року № 116/797;

- за договором від 18.05.2016 року № 286/1/16/12 про закупівлю бензину автомобільного підвищеної якості А-92-Євро виду II класу С під час укладання додаткової угоди від 15.06.2016 №1 листи ТОВ «Трейд Коммодіті» від 06.06.2016 № 06-06/16-17 та від 08.06.2016 року № 08-06/16-15; цінову довідку Дніпропетровської торгово-промислової палати від 06.06.2016 року № 982/07-24, цінову довідку ДП «Держзовнішінформ» від 08.06.2016 року № 116/799;

- за договором від 18.05.2016 року № 286/1/16/13 про закупівлю палива моторного альтернативного А-80А-ДЗ під час укладання додаткової угоди № 1 від 11.08.2016 року лист ТОВ «Трейд Коммодіті» від 06.06.2016 року № 06- 06/16-17, лист від 08.06.2016 року № 08-06/16-15, лист від 16.06.2016 року № 16-06/16- 1, лист від 16.06.2016 року № 16-06/16-2, цінову довідку Дніпропетровської торгово-промислової палати від 06.06.2016 року № 983/07-2, цінову довідку ДП «Держзовнішінформ» від 15.07.2016 року №116/1079;

- за договорами від 18.05.2016 року № 286/1/16/14 та №286/1/16/15 про закупівлю паливо для реактивних двигунів ТС-1:

під час укладання додаткових угод № 1 від 15.06.2016 року лист ТОВ «Трейд Коммодіті» від 06.06.2016 року № 06-06/16-11, лист ТОВ «Трейд Коммодіті» від 08.06.2016 року №08-06/16-15, цінову довідку Дніпропетровської ТПП від 20.05.2016 року №851/07-24, цінову довідку Дніпропетровської ТПП від 06.06.2016 року №984/07-24, цінову довідку ДП «Держзовнішінформ» від 25.05.2016 року №11/36, цінову довідку ДП «Держзовнішінформ» від 08.06.2016 року № 116/800;

під час укладання додаткових угод № 2 від 29.06.2016 року лист ТОВ «Трейд Коммодіті» від 16.06.2016 року № 16-06/16-1, лист ТОВ «Трейд Коммодіті» від 16.06.2016 року № 16-06/16-2, цінову довідку Дніпропетровської ТПП від 16.06.2016 року № 1084/07-24, цінову довідку ДП «Держзовнішінформ» від 22.06.2016 року №11/46;

- за договорами від 18.05.2016 №№286/1/16/16, 286/1/16/17, 286/1/16/18, 286/1/16/19 про закупівлю палива дизельного ДТ-3-К5, клас 2:

під час укладання додаткових угод № 1 від 06.06.2016 було надано лист ТОВ «Трейд Коммодіті» від 18.05.2016 року №18-05/16-6; цінову довідку Дніпропетровської ТПП від 23.05.2016 року №876/07-24; цінову довідку ДП «Держзовнішінформ» від 25.05.2016 року №11/37;

під час укладання додаткових угод № 2 від 15.06.2016 року лист ТОВ «Трейд Коммодіті» від 06.06.2016 року № 06-06/16-12, лист ТОВ «Трейд Коммодіті» від 08.06.2016 року № 08-06/16-15, цінову довідку Дніпропетровської ТПП від 08.06.2016 року №985/07-24, цінову довідку ДП «Держзовнішінформ» від 08.06.2016 № 116/796;

- за договорами від 18.05.2016 року №286/1/16/20, №286/1/16/21 про закупівлю палива дизельного ДТ-Л-К5, сорт С:

під час укладання додаткових угод № 1 від 06.06.2016 року надано лист ТОВ «Трейд Коммодіті» від 17.05.2016 року № 17-05/16-1, цінову довідку Дніпропетровської ТПП від 20.05.2016 №852/07-24, цінову довідку ДП «Держзовнішінформ» від 19.05.2016 року № 116/624;

під час укладання додаткових угод № 2 від 15.06.2016 року лист ТОВ «Трейд Коммодіті» від 06.06.2016 року № 06-06/16-12, лист ТОВ «Трейд Коммодіті» від 08.06.2016 року № 08-06/16-15, цінову довідку Дніпропетровської ТПП від 06.06.2016 року № 981/07-24, цінову довідку ДП «Держзовнішінформ» від 08.06.2016 року № 116/797.

Отже, як вбачається з матеріалів справи та було вірно встановлено судом першої інстанції, підставою для складання додаткових угод до договорів, укладених між Міноборони України та ТОВ «Трейд Коммодіті», та збільшення ціни за одиницю товару стала інформація, зазначена в цінових довідках Дніпропетровської торгово-промислової палати та державного підприємства «Держзовнішфнформ» щодо вартості відтермінування платежу на 30 банківських днів.

Посилання Апелянтів на те, що в указаних довідках відсутня інформація щодо зростання вартості нафтопродуктів, ціни на барель нафти, індексу споживчих цін на паливно-мастильні матеріали, як на підтвердження того, що вони не можуть свідчити про наявність обставин, які зумовлюють підвищення ціни за одиницю продукції у зв`язку з коливанням ціни у бік збільшення, судовою колегією оцінюються критично з огляду на те, що вказані довідки містять інформацію щодо ціни на певні нафтопродукти та паливно-мастильні матеріали на певну дату, а отже з аналізу наявної в них інформації та ціни за одиницю продукції визначеної у договорах, укладених між Позивачем та Третьою особою-2, можна прослідкувати динаміку цін, а отже встановити її рух у бік збільшення чи зменшення та встановити факт наявності коливання ціни.

Наведеним, поряд з іншим, спростовуються доводи Апелянтів про залишення поза увагою суду першої інстанції листів Дніпропетровської ТПП від 18.11.2016 року №1875-2/07-24 (т. 18 а.с. 126) та ДП «Держзовнішінформ» від 18.11.2016 року №116/3705 (т. 18 а.с. 127) про те, що у наданих ТОВ «Трейд Коммодіті» листах із ціновою інформацією не відображено коливання ціни відповідного товару на ринку, а тому видані ними довідки не можуть бути підтвердженням коливання таких цін.

Крім того, Держаудитслужба України та НАБ України не врахували, що викладена у довідках Дніпропетровської ТПП та ДП «Держзовнішінформ» цінова інформація не враховувала особливості умов конкретних контрактів (договорів). Викладене, у свою чергу, дає підстави стверджувати про помилковість посилання Третьої особи-2 на те, що ТОВ «Трейд Коммодіті» було надано Дніпропетровській ТПП та ДП «Держзовнішінформ» відомості про вартість товару за вищою, ніж фактично реалізаційною, ціною, адже зі змісту наданих НАБ України до суду апеляційної інстанції акцизних та податкових накладених (т. 19 а.с. 26-27, 30-33, 36-39, 51-57) неможливо встановити, що умови договорів поставки пального згідно вказаних документів були тотожними умовам договорів, укладених ТОВ «Трейд Коммодіті» з Міноборони України.

Крім того, суд першої інстанції обґрунтовано підкреслив безпідставність посилання Держаужитслужби України та НАБ України на те, що довідки Дніпропетровської ТПП та ДП «Держзовнішфнформ» не є належним документальним підтвердженням факту коливання цін товарів на ринку, адже вони складені не за результатами проведення цінових експертиз та товарних експертиз та видані не Держстатом України. Правильність відхилення судом першої інстанції даних аргументів учасників справи узгоджується з викладеними вище висновками про те, що вимогами чинного законодавства не передбачено, що факт зміни ціни за одиницю товару у разі коливання ціни такого товару на ринку має підтверджуватись виключно документами, складеними за результатами проведення цінової експертизи та товарної експертизи чи документами, виданими лише Держстатом України.

За таких обставин колегія суддів вважає правильною позицію суду першої інстанції про те, що зазначені довідки Дніпропетровської ТПП та ДП «Держзовнішінформ» свідчать про зміну цін на ринку палива у бік збільшення та у сукупності з аналізом початкової вартості вважаються належним документальним підтвердженням такого коливання за відсутності нормативних вимог до форм та способів такого підтвердження.

Надаючи оцінку доводам Апелянтів щодо безпідставності врахування судом першої інстанції висновків судової товарознавчої експертизи від 24.01.2018 року №08/18 (т. 4 а.с. 84-96), експертного економічного дослідження №22/12/2017 від 19.01.2018 року у адміністративній справі (т. 4 а.с. 102-182), а також виправленого висновку №08/18 від 24.01.2018 року за результатами судової товарознавчої експертизи (т. 18 а.с. 50-63), судова колегія вважає за необхідне зазначити таке.

Згідно висновку від 24.01.2018 року № 08/18 (т. 4 а.с. 84-96, т. 18 а.с. 50-63), складеного за результатами судової товарознавчої експертизи, експерт прийшов до висновку, що законодавчо-нормативно акти, які б регламентували порядок встановлення факту наявності коливання цін товарів на внутрішньому ринку України в аспекті вимог статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» йому не відомі. Загальноприйнята практика проведення товарознавчих досліджень щодо встановлення наявності або відсутності факту коливання ціни на певний вид товару на будь-якому ринку, у тому числі і внутрішньому ринку України, ґрунтується на засадах формальної логіки із застосуванням наукової обґрунтованості на підставі фактичних та достовірних даних незалежних компетентних джерел інформації. Ця практика полягає у проведенні комплексу досліджень, що складаються з пошуку, узагальнення та наступного аналізу тенденції руху цін на цей товар за певний термін часу. Джерелами цінової інформації при проведенні зазначених досліджень виступають дані від органів, установ та організацій, які не викликають сумніву у їхній достовірності.

Також у даному висновку експертом встановлено, що внаслідок порівняння цінових даних, що містяться у нижчезазначених документах з відповідними цінами досліджуваних п`яти найменувань нафтопродуктів, а саме: паливо дизельне ДТ-Л-К5, сорт С, паливо дизельне ДТ-3-К5, бензин автомобільний підвищеної якості А-92-Євро виду II класу С, паливо реактивних двигунів ТС-1, паливо моторне альтернативне А- 80А-ДЗ станом на 19.04.2016 року (дату розкриття пропозицій), які зазначені у наданих довідках ДП «Держзовнішінформ» від 07.12.2017 року № 11/3320-л, від 07.12.2017 року № 11/3320-л, від 07.12.2017 року № 11/3320-л, від 07.12.2017 року № 11/3320-л, від 07.12.2017 року № 11/3320-л, наявне збільшення рівня цих цін, та цінові дані, що містяться у нижчезазначених документах, підтверджують факти зміни рівнів ринкових цін (коливання) у бік їхніх збільшень щодо досліджуваних нафтопродуктів станом на дату, зазначену у:

- довідках Дніпропетровської торгово-промислової палати від 20.05.2016 року №852/07-24, від 06.06.2016 року № 981/07-24 та ДП «Держзовнішінформ» від 19.05.2016 року №116/624, від 08.06.2016 року №116/797, що надавались Міноборони України на обґрунтування необхідності внесення змін до договорів про постачання для державних потреб палива рідинного та газу; олив мастильних, для техніки спеціального призначення (за кошти державного бюджету) від 13.05.2016 року № 286/1/16/8, 286/1/16/9, 286/1/16/10, 286/1/16/11, 286/1/16/20, 286/1/16/21 (паливо дизельне ДТ-Л-К5, сорт С);

- довідках Дніпропетровської торгово-промислової палати від 23.05.2016 року № 876/07-24, від 06.06.2016 року №985/07-24, від 06.06.2016 року та ДП «Держзовнішінформ» від 25.05.2016 року № 116/796, що надавались Міноборони України на обґрунтування необхідності внесення змін договорів про постачання для державних потреб палива рідинного та газу; олив мастильних, для техніки спеціального призначення (за кошти державного бюджету) від 18.05.2016 року № 286/1/16/16, №286/1/16/17, №286/1/16/18, №286/1/16/19 (паливо дизельне ДТ-3-К5, клас 2 );

- довідках Дніпропетровської торгово-промислової палати від 06.06.2016 року № 982/07-24, та ДП «Держзовнішінформ» від 08.06.2016 року №116/799, наданих Міноборони України на обґрунтування необхідності внесення змін до договору про постачання для державних потреб палива рідинного та газу; олій мастильних, для техніки спеціального призначення (за кошти державного бюджету) від 18.05.2016 року № 286/1/16/12 (бензин автомобільний підвищеної якості А-92- Євро виду II класу С);

- довідках Дніпропетровської торгово-промислової палати від 20.05.2016 року № 851/07-24, від 06.06.2016 року № 984/07-24, 16.06.2016 року № 1084/07-24 та ДП «Держзовнішінформ» від 25.05.2016 року № 11/36, від 08.06.2016 року № 116/800, від 22.06.2016 року № 11/46, наданих Міноборони України на обґрунтування необхідності внесення змін до договорів про постачання для державних потреб палива рідинного та газу; олив мастильних, для техніки спеціального призначення (кошти державного бюджету) від 18.05.2016 року № 286/1/16/14, 286/1/16/15 (паливо для реактивних двигунів ТС-1);

- довідках Дніпропетровської торгово-промислової палати від 06.06.2016 року № 983/07-24 та ДП «Держзовнішінформ» від 15.07.2016 року № 116/1079, що надавались Міноборони України на обґрунтування необхідності внесення змін до договору про постачання для державних потреб палива рідинного та газу, олив мастильних, для техніки спеціального призначення (за кошти державного бюджету) від 18.05.2016 року №286/1/16/13.

При цьому, як вірно відзначив суд першої інстанції, недоліки вказаного висновку, про які зазначив Відповідач у відзиві, були виправлені експертом та до матеріалів справи надано висновок за результатами судової товарознавчої експертизи від 24.01.2018 року у новій редакції (т. 18 а.с. 50-63). Крім того, співставлення відомостей вказаних експертних висновків дає підстави стверджувати, що піддалися виправленню виключно технічні помилки без зміни висновків експертизи. Крім іншого, нормативно-обґрунтованого твердження про неможливість внесення виправлень у висновок експерта Апелянтами наведено не було.

Посилання НАБ України на те, що судом не може бути врахований висновок експерта від 24.01.2018 року №08/18 в частині питань нормативно-правового регулювання спірних правовідносин, колегія суддів вважає обґрунтованим, оскільки у межах судової товарознавчої експертизи експерт не вправі надавати оцінку питанням права. Разом з тим, Третя особа-2 не врахувала, що у даному випадку судом першої інстанції було лише процитовано весь висновок експерта, однак за наслідками його оцінки зроблено висновок тільки щодо документального підтвердження коливання цін на пальне. Позиція суду першої інстанції щодо відсутності нормативного визначення органів та документів, на підставі яких встановлюється факт коливання цін, була висловлена за наслідками вивчення положень чинного законодавства, про що зазначено в оскаржуваному судовому рішенні.

Також, змістом даного висновку експерта спростовується посилання Держаудитслужби України про те, що експерта не було попереджено про кримінальну відповідальність, оскільки на сторінці 5 висновку експерта (т. 18 а.с. 54) зазначено, що відповідно до вимог ст. 70 та ч. 2 ст. 102 КПК України експерт обізнаний про відповідальність за надання завідомо неправдивого висновку та відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків за ст. 384 та ст. 385 КПК України, про що свідчить скріплений печаткою експертної установи особистий підпис експерта.

Крім того, Окружним адміністративним судом міста Києва зазначено, що відповідно до висновку експертного економічного дослідження №22/12/2017 від 19.01.2018 року (т. 4 а.с. 102-182) експертом досліджено договори та додаткові угоди, цінові довідки Дніпропетровської ТПП та ДП «Держзовнішінформ», на підставі яких Міноборони України приймалося рішення про збільшення ціни та укладення додаткових угод до договорів, та встановлено, що збільшення ціни на паливо дизельне ДТ-Л-К5, сорт С, паливо дизельне ДТ-3-К5, бензин автомобільний підвищеної якості А-92-Євро виду II класу С, паливо реактивних двигунів ТС-1, паливо моторне альтернативне А-80А-ДЗ відповідає межам показників коливання цін на нафтопродукцію на внутрішньому ринку України за кожним видом палива відповідно до наданих цінових довідок, на підставі яких здійснено збільшення цін за договорам.

За результатами дослідження експерт дійшов висновку, що документально не підтверджуються висновки, викладені у п. 3.8, 3.9, 3.10, 3.11, 3.12, 3.13, 3.14, 3.15, 3.19, 3.20, 3.21 акту від 01.02.2017 року №31-21/1 у частині порушення п. 2 ч. 5 ст. 40 Закону України «Про здійснення державних закупівель», а саме збільшення ціни на товар за договорами, оскільки коливання ціни товару на ринку документально підтверджується зазначеними вище ціновими довідками Дніпропетровської ТПП та ДП «Держзовнішінформ».

Посилання НАБ України в апеляційній скарзі на те, що висновок №22/12/2017 від 19.01.2018 року було складено за результатами товарознавчої експертизи, а не економічного дослідження, є, на переконання судової колегії, помилковим, оскільки вказаний висновок складено за результатами дослідження договорів, додаткових угод, цінових довідок Дніпропетровської торгово-промислової палати та ДП «Держзовнішінформ», на підставі яких Міноборони України приймалися рішення про збільшення ціни та укладення додаткових угод, а не за результатами дослідження товарів, які були предметом відповідних договорів. Крім того, на переконання суду апеляційної інстанції, Апелянтами помилково ототожнені поняття експертного дослідження з висновком експерта.

Відхиляючи посилання НАБ України на висновок експерта від 26.06.2017 року № 65 (т. 18 а.с. 71-100), складений за результатами експертизи проведеної на підставі постанови від 21.04.2017 про призначення судової економічної експертизи, винесеної детективом НАБ України Ткаченко М.С. у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 52016000000000319, суд першої інстанції обґрунтовано звернув увагу на те, що під час проведення вказаної експертизи не було здійснено дослідження довідок Дніпропетровської ТПП та ДП «Держзовнішінформ».

Крім того, судовою колегією враховується, що відповідно до ч. 6 ст. 78 КАС України вирок суду в кримінальному провадженні, ухвала про закриття кримінального провадження і звільнення особи від кримінальної відповідальності або постанова суду у справі про адміністративне правопорушення, які набрали законної сили, є обов`язковими для адміністративного суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, стосовно якої ухвалений вирок, ухвала або постанова суду, лише в питанні, чи мали місце ці дії (бездіяльність) та чи вчинені вони цією особою.

Тобто, самі по собі матеріали кримінального провадження №52016000000000319, до яких належить у тому числі й висновок експерта від 26.06.2017 року №65, не можуть окремо братися до уваги як самостійний доказ у рамках адміністративного судочинства, оскільки належить і допустимість кожного доказу повинен оцінювати компетентний на розгляд даної кримінальної справи суд.

При цьому суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зауважити, що у випадку встановлення вироком суду або ухвалою про закриття кримінального провадження та звільнення особи від кримінальної відповідальності, що набрали законної сили, завідомо неправильного висновку експерта, фальшивості письмових, речових чи електронних доказів, що потягли за собою ухвалення незаконного рішення у цій справі, таке рішення може бути переглянуто за нововиявленими обставинами згідно п. 2 ч. 2 ст. 361 КАС України.

З урахуванням наведеного судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що документальне підтвердження Позивачем правомірності укладення додаткових угод з Третьою особою-1 у зв`язку з коливанням цін на пальне у бік їх збільшення спростовує позицію Відповідача про порушення вимог законодавства про державні закупівлі в указаній частині. Викладене дає підстави стверджувати про протиправний характер оскаржуваної письмової вимоги в указаній частині, наслідком чого є її скасування.

Крім того, судова колегія погоджується з доводами Міноборони України та ТОВ «Трейд Коммодіті» щодо неможливості врахування в якості доказу судом апеляційної інстанції висновків експертів за результатами проведення комісійної судової товарознавчої експертизи від 15.05.2017 року №3574/17-53/7960-7964/17-53 (т. 19 а.с. 58-69) з огляду на таке.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Згідно ч. 1, п. 6 ч. 2, п. 1 ч. 4 ст. 162 КАС України у відзиві відповідач викладає заперечення проти позову.

Відзив повинен містити, зокрема, перелік документів та інших доказів, що додаються до відзиву, та зазначення доказів, які не можуть бути подані разом із відзивом, із зазначенням причин їх неподання.

До відзиву додаються у тому числі докази, які підтверджують обставини, на яких ґрунтуються заперечення відповідача, якщо такі докази не надані позивачем.

При цьому, згідно ст. 165 КАС України у поясненнях третьої особи щодо позову або відзиву третя особа, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору, викладає свої аргументи і міркування на підтримку або заперечення проти позову.

До пояснень третьої особи застосовуються правила, встановлені частинами другою четвертою статті 162 цього Кодексу.

Пояснення третьої особи подаються в строк, встановлений судом. Суд має встановити такий строк, який дасть змогу третій особі підготувати свої міркування, аргументи та відповідні докази і надати пояснення до позову або відзиву, а іншим учасникам справи - відповідь на такі пояснення завчасно до початку розгляду справи по суті.

Як вбачається з матеріалів справи, доданий до апеляційної скарги висновок комісійної експертизи було складено 15.05.2017 року на виконання постанови детектива НАБ України у кримінальному провадженні №520160000000000319. При цьому, як було встановлено раніше, протокольною ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 17.10.2017 року залучено до участі у справі Національне антикорупційне бюро України в якості третьої особи, яка не заявляють самостійних вимог на предмет спору. Водночас, попри те, що оскаржуване рішення Окружного адміністративного суду міста Києва було ухвалено 14.03.2018 року, зі службовою запискою про надання вказаного експертного висновку з метою належного захисту інтересів держави у справі №826/6926/17 детектив НАБ України звернувся лише 17.04.2018 року (т. 19 а.с. 18-19). При цьому належних і допустимих доказів, що до цього часу Третій особі-2 не було відомо про вказаний висновок експертів, НАБ України не зазначено.

Відповідно до ч. 3 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Згідно ч. 4 ст. 308 КАС України докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Тобто, обов`язок суду апеляційної інстанції досліджувати докази, що стосуються фактів, на які учасник справи посилається в апеляційній скарзі, не повинен виходити за межі вимог процесуального закону щодо необхідності прийняття судом апеляційної інстанції доказів лише у випадках, коли учасник справи належним чином обґрунтував неможливість їх подання з причин, які об`єктивно від нього не залежали.

З урахуванням наведеного судова колегія приходить до висновку, що висновок експертів за результатами проведення комісійної судової товарознавчої експертизи від 15.05.2017 року №3574/17-53/7960-7964/17-53 не поданий НАБ України до суду першої інстанції в якості доказу безпідставно та за відсутності причин, які б об`єктивно свідчили про неможливість її подання. Викладене, у свою чергу, унеможливлює його прийняття судом апеляційної інстанції в якості доказу.

Крім того, судова колегія вважає за необхідне підкреслити, що, як вже було зазначено раніше, самі по собі матеріали кримінального провадження №52016000000000319, до яких належить у тому числі й висновок експерта від 15.05.2017 року №3574/17-53/7960-7964/17-53, не можуть окремо братися до уваги як самостійний доказ у рамках адміністративного судочинства, оскільки належить і допустимість кожного доказу повинен оцінювати компетентний на розгляд даної кримінальної справи суд.

Перевіряючи правильність висновків суду першої інстанції про безпідставність твердження Держаудитслужби України в частині завищення ТОВ «Геус-Груп» вартості продуктових наборів, судова колегія вважає за необхідне зазначити таке.

Зі змісту наявних у справі матеріалів перевірки Міноборони України за період з 01.01.2015 року по 31.10.2016 року (т. 7-14, т. 15 а.с. 1-16) вбачається, що останні не містять документів, які б підтверджували факт завищення ТОВ «Геус-Груп» вартості продуктових наборів. Аналіз змісту вказаних документів дає підстави для висновку, що у ході перевірки було встановлено певну невідповідність між каталогом продуктів харчування (без зазначення дати його складання та затвердження), який погоджений заступником Міністра оборони України Гусєвим Ю.В., затверджений Міністром оборони України генерал-полковником Полтораком С.Т., підписаний т.в.о. начальником Тилу Збройних Сил України Полковником Гаврилюком І.Ю. та начальником Центрального управління продовольчого забезпечення Збройних Сил України полковником Андрухом О.О.

При цьому, як правильно підкреслив суд, в акті від 01.02.2017 року № 31-21/1 зазначено про те, що у складі цінової пропозиції ТОВ «Геус-Груп» надано каталог продуктів харчування, який відповідає каталогу продуктів харчування, погодженого 18.08.2015 року заступником Міністра оборони України ОСОБА_3 , затверджений 18.08.2015 року Міністром оборони України генерал-полковником Полтораком С.Т., підписаний т.в.о. начальником Тилу Збройних Сил України полковником ОСОБА_4 (без зазначення дати підпису) та начальником Центрального управління продовольчого забезпечення Збройних Сил України полковником Андрухом О.О. (без зазначення дати підпису).

Оголошення про проведення процедури закупівлі було розміщено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель під № 195151 у Віснику державних закупівель від 08.09.2015 № 331/1/1 (08.09.2015)

Отже, безпосередньо в акті перевірки від 01.02.2017 року № 31-21/1 (т. 6 а.с. 202-211) зазначено про те, що цінова пропозиція ТОВ «Геус-Груп» відповідала каталогу продуктів харчування затвердженого Міноборони України 18.08.2015 року, тобто до початку оголошення процедури закупівлі.

Факт того, що у системі електронних публічних закупівель «Prozorro» було розміщено каталог, погоджений заступником Міністра оборони України Гусєвим Ю.В., затверджений Міністром оборони України генерал-полковником Полтораком С.Т., підписаний т.в.о. начальником Тилу Збройних Сил України Полковником Гаврилюком І.Ю. та начальником Центрального управління продовольчого забезпечення Збройних Сил України полковником Андрухом О.О., а не каталог продуктів харчування, який 18.08.2015 року погоджений заступником Міністра оборони України Гусєвим Ю.В., 18.08.2015 року затверджений Міністром оборони України генерал-полковником Полтораком С.Т., підписаний т.в.о. начальником Тилу Збройних Сил України полковником Гаврилюком І.Ю. (без зазначення дати підпису) та начальником Центрального управління продовольчого забезпечення Збройних Сил України полковником Андрухом О.О. (без зазначення дати підпису), який, як було зазначено посадовими особами Міноборони України у ході перевірки, і є чинним, не може свідчити про завдання збитків внаслідок завищення вартості продуктових наборів ТОВ «Геус-Груп».

Крім того, суд першої інстанції вірно підкреслив, що згідно довідки зустрічної звірки у Національній академії сухопутних військ імені П. Сагайдачного щодо документального підтвердження та фактичного підтвердження виду, обсягу та якості операцій та розрахунків, для з`ясування їх реальності та повноти відображення в обліку Міністерства оборони за період з 01.01.2015 року по 31.05.2016 року від 23.12.2016 року №06-02-35/15 (т. 15 а.с. 1-16) підтверджено факт поставки ТОВ «Геус-Груп» наборів продуктових та готових страв у кількості 185 033 шт. на загальну суму 10 591 288,92 грн. з ПДВ відповідно до договору від 15.09.2015 року № 286/2/15/69.

Отже, судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що наявними у матеріалах справи документами не підтверджується посилання Держаудитслужби України про те, що внаслідок закупівлі 185 033 наборів продуктових у ТОВ «Геус-Груп» за результатами проведення переговорної процедури закупівлі із застосування електронних засобів (електронні торги) не відповідно до каталогу продуктів харчування, який затверджений Міноборони України, наданий до перевірки та розміщений у системі електронних публічних закупівель «Рrozorro» у 2015 році, та укладання договору від 15.09.2015 року № 286/2/15/69, умови якого відрізняються від змісту цінової пропозиції переможця процедури закупівлі, було недоотримано (втрачено) майно (продукти харчування) у складі наборів продуктових на суму 1 308 568,57 грн.

Як було встановлено вище, пункти 1 та 2 письмової вимоги містять приписи щодо опрацювання матеріалів перевірки та усунення виявлених порушень законодавства і розгляду питань про притягнення відповідальних за порушення працівників Міноборони України до встановленої законом відповідальності без зазначення конкретних порушень, яких вони стосуються.

Таким чином, оскільки підставою для пред`явлення письмової вимоги від 09.03.2017 року № 31-14/352 стали висновки, викладені в акті від 01.02.2017 року № 31-21/1, обґрунтованість яких була піддана об`єктивним сумнівам, а також з огляду на допущення відповідачем порушень вимог чинного законодавства під час призначення перевірки за результатами якої складено вказаний акт, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про наявність правових підстав для задоволення позовних вимог у повному обсязі.

Крім того, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Таким чином, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, а викладені в апеляційних скаргах доводи позицію суду першої інстанції не спростовують.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Приписи ст. 316 КАС України визначають, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст. ст. 242-244, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325 КАС України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги Національного антикорупційного бюро України та Державної аудиторської служби України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 14 березня 2018 року у справі за адміністративним позовом Міністерства оборони України до Державної аудиторської служби України, треті особи товариство з обмеженою відповідальністю «Трейд Коммодіті», Національне антикорупційне бюро України, товариство з обмеженою відповідальністю «Геус-Груп», про визнання протиправною та скасування вимоги залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 14 березня 2018 року без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття.

Касаційна скарга на рішення суду апеляційної інстанції подається безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 328-331 КАС України.

Головуючий суддяА.Г. Степанюк

Судді В.В. Кузьменко

О.І. Шурко

Повний текст постанови складено « 27» вересня 2018 року.