ПОСТАНОВА

Іменем України

19 вересня 2018 року

Київ

справа №815/7401/16

адміністративне провадження №К/9901/21159/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого - Стрелець Т. Г.,

суддів - Білоуса О. В., Желтобрюх І. Л.,

за участю:

секретаря судового засідання - Головко О.В.

позивача - ОСОБА_1

представника відповідача - Конакова В.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу №815/7401/16

за позовом ОСОБА_1 до прокуратури Одеської області про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, поновлення на роботі в органах прокуратури, стягнення моральної шкоди, провадження по якій відкрито

за касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 22 лютого 2016 року(головуючий суддя - Катаєва Е.В.) та постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 20 червня 2017 року (колегія суддів у складі головуючого судді - Бітова А.І., суддів: Лук'янчук О.В., Ступакової І.Г.)

ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

1. У грудні 2016 року ОСОБА_1 звернувся в суд з адміністративним позовом до прокуратури Одеської області, в якому просив:

1.1. визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Одеської області Жученка О.Д. №2627к від 23 листопада 2016 року "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності", яким ОСОБА_1 звільнено з посади слідчого в ОВС другого слідчого відділу слідчого управління прокуратури області та з органів прокуратури за порушення вимог ст. 19 Закону України "Про прокуратуру", Присяги працівника прокуратури та вчинення дій що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об'єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури;

1.2. поновити ОСОБА_1 на роботі в органах прокуратури на посаді слідчого в ОВС прокуратури Одеської області з 23 листопада 2016 року;

1.3. стягнути з прокуратури Одеської області середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 23 листопада 2016 року по день ухвалення судового рішення;

1.4. стягнути з прокуратури Одеської області на користь позивача моральну шкоду, спричинену незаконним звільненням в сумі 500 000 грн.

1.5. допустити до негайного виконання постанову суду в частині поновлення на роботі, виплати середнього заробітку в межах суми стягнення за один місяць та встановити строк для подання прокуратурою Одеської області до суду звіту про виконання постанови щодо зобов'язання вчинення вищевказаних дій.

2. Позовна заява мотивована тим, що оскаржуваний наказ про звільнення позивача є незаконним, протиправним та таким, що підлягає скасуванню, оскільки він не вчиняв дій, які порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об'єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури України.

Короткий зміст рішення суду І інстанції

3. Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року адміністративний позов ОСОБА_1 до прокуратури Одеської області про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, поновлення на роботі в органах прокуратури, стягнення моральної шкоди - задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Одеської області №2627к від 23 листопада 2016 року "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності", яким молодшого радника юстиції ОСОБА_1 звільнено з посади слідчого в ОВС другого слідчого відділу слідчого управління прокуратури області та з органів прокуратури.

Поновлено молодшого радника юстиції ОСОБА_1 на роботі в органах прокуратури на посаді слідчого в ОВС прокуратури Одеської області з 23 листопада 2016 року.

Стягнуто з прокуратури Одеської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 23 листопада 2016 року по 22 лютого 2017 року у сумі 16 185,72 грн.

У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Допущено негайне виконання постанови суду в частині поновлення молодшого радника юстиції ОСОБА_1 на роботі в органах прокуратури на посаді слідчого в ОВС прокуратури Одеської області та стягнення середньомісячного грошового утримання у сумі 5 482, 26 грн.

Зобов'язано прокуратуру Одеської області подати до 15 березня 2017 року до Одеського окружного адміністративного суду звіт про виконання постанови суду щодо поновлення молодшого радника юстиції ОСОБА_1 на роботі в органах прокуратури на посаді слідчого в ОВС прокуратури Одеської області з 23 листопада 2016 року.

4. Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що при проведенні службової перевірки відповідачем було вчинено низку процедурних порушень. Крім того, обставини, які стали підставою для висновку про порушення позивачем присяги прокурора, не підтвердились в процесі розгляду справи судом.

Короткий зміст рішення суду апеляційної інстанції

5. Постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 20 червня 2017 року скасовано постанову Одеського окружного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року в частині задоволення позовних вимог та прийнято нову про відмову у задоволенні позову. В решті - постанову суду першої інстанції залишено без змін.

6. Рішення апеляційного суду мотивоване тим, що підстави звільнення позивача, які відображені в оскаржуваному наказі прокурора Одеської області №2627к від 23 листопада 2016 року про звільнення ОСОБА_1, та вид дисциплінарного стягнення відповідають ступеню вини та характеру вчиненого позивачем проступку, а отже наказ є законним та обґрунтованим.

Короткий зміст вимог касаційної скарги

7. Не погоджуючись з рішенням судів першої та апеляційної інстанцій, ОСОБА_1 звернувся до Вищого адміністративного суду України із касаційною скаргою, в якій просив:

7.1. скасувати постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 20 червня 2017 року повністю.

7.2. скасувати постанову Одеського окружного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року в частині відмови у задоволенні позову та ухвалити в цій частині нове рішення про задоволення позову.

8. Ухвалою судді-доповідача Вищого адміністративного суду України від 17.07.2017 відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 22.02.2016 та постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 20.06.2017.

9. Верховний Суд ухвалою від 16.04.2018 прийняв до провадження вищезазначену касаційну скаргу.

10. Відповідач надав заперечення на касаційну скаргу, в яких просив касаційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду апеляційну інстанцію - без змін.

11. Аргументи сторони, яка подала касаційну скаргу:

11.1. У змісті оскаржуваного наказу про звільнення позивача та у висновку службової перевірки відсутні відомості та факти вчинення позивачем дій, що порочать звання прокурора, а сама службова перевірка проведена з грубим порушенням вимог Інструкції про порядок проведення службових розслідувань (перевірок) в органах прокуратури України, затвердженої наказом Генерального прокурора України від 24 вересня 2014 року № 104.

11.2. У порушення Інструкції про порядок проведення службових розслідувань (перевірок) в органах прокуратури України позивачу, як особі відносно якої проводилась службова перевірка, не роз'яснено його права, не ознайомлено з наказом (розпорядженням) про проведення службової перевірки, її підстав та мети, а також складу комісії, якій доручено перевірку, чим позбавлено можливості реалізувати права, передбачені цією Інструкції, зокрема, брати участь у службовій перевірці, подавати документи, які мають значення для її проведення, висловлювати письмові зауваження щодо об'єктивності та повноти її проведення, оскаржувати дії або бездіяльність голови та членів комісії, порушувати питання про витребування додаткових документів, одержання додаткових пояснень осіб тощо. Довідка від 02.02.2016 року, складена працівником відділу роботи з кадрами ОСОБА_3, про ознайомлення позивача з наказом про призначення службового розслідування не відповідає дійсності, оскільки в цей день він був запрошений для надання пояснень по кримінальному провадженню відносно ОСОБА_4

11.3. У діях позивача відсутні порушення пункту 21 Порядку зберігання речових доказів стороною обвинувачення, їх реалізації, технологічної переробки, знищення, здійснення витрат, пов'язаних з їх зберіганням і пересиланням, схоронності тимчасово вилученого майна під час кримінального провадження, затвердженого постановою КМУ від 19.11.2012 №1104, оскільки існували об'єктивні підстави перебування у сейфі опечатаних експертами пакетів з грошовими коштами по іншому кримінальному провадженню. Крім того, прокуратура області не мала відповідного доступного депозитного валютного рахунку, на який можливо було зарахувати валютні кошти, тому, як правило, такі цінності зберігалися слідчими у сейфах.

11.4. Стаття 63 Конституції України не передбачає винятків для її використання працівниками правоохоронних органів та не визначає відповідальності працівників правоохоронних органів за користування наведеною нормою основного Закону України, тому притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення з органів прокуратури за використання конституційного права, є, на його думку, таким, що грубо порушує основні права та свободи громадянина, гарантовані Конституцією України.

11.5. Зазначення в оскаржуваному наказі про рапорт позивача, відповідно до якого ним 28.04.2016 року у своєму службовому кабінеті на столі виявлено пакет служби доставки, у якому містилися гроші у сумі 39800 доларів США та 6000 грн., є неправомірним, оскільки дані грошові кошти надійшли кур'єрською службою до другого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Одеської області під час його перебування в головному корпусі прокуратури Одеської області на вулиці Пушкінській, 3 та у слідчому відділі військової прокуратури Південного регіону. Зазначений пакет кур'єрської доставки з грошовими коштами отримував на той час виконувач обов'язків начальника другого слідчого відділу слідчого управління прокуратури області ОСОБА_5 У подальшому, в той же день 28.04.2016 року, вказаний пакет кур'єрської доставки в присутності інших працівників слідчого відділу був відкритий, оглянутий, описаний та вилучений прокурором відділу процесуального керівництва військової прокуратури Південного регіону України ОСОБА_6 в кабінеті №11, на той час виконувача обов'язки начальника другого слідчого відділу слідчого управління прокуратури області ОСОБА_5

11.6. Недостовірна інформація про вчинення посадовими особами прокуратури Одеської області, у тому числі позивачем, посадового злочину - вимагання та отримання неправомірної вигоди, яка 26.04.2016 року з'явилась та розповсюдилась в інтернет-мережах, носить замовний характер, оскільки заява ОСОБА_4, яка працювала та знаходилась під слідством у м.Одеса, надійшла до військової прокуратури Запорізького гарнізону. Особа адвоката ОСОБА_7, яка зазначена в її заяві, йому не відома взагалі, оскільки захист ОСОБА_4 в кримінальному провадженні здійснювали інші захисники - ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10

11.7. Обґрунтовуючи вимоги щодо стягнення моральної шкоди позивач зазначив, що перенесений стрес та нервове напруження, викликані необґрунтованим тиском на нього під час обшуку з боку працівників військової прокуратури Південного регіону України та УСБУ в Одеській області, а також розповсюдження у засобах масової інформації недостовірної інформації стосовно нього, вплинули на його честь і ділову репутацію та суттєво підірвали стан його здоров'я. Звільнення з органів прокуратури підірвало до нього довіру як до порядного громадянина та людини, дружина ініціювала питання про розлучення та позбавлення його батьківських прав.

12. Аргументи, викладені у запереченнях на касаційну скаргу:

12.1. Підставою для проведення службової перевірки були відомості, викладені у мережі Інтернет про вчинення службовими особами прокуратури Одеської області вимагання коштів у сумі 40 тис. доларів США за закриття кримінального провадження. Разом з тим, у деяких засобах масової інформації зазначались прізвища 5 осіб,а в інших - 6 осіб. Водночас, на момент отримання даної інформації прокуратурою області не було достеменно встановлено усіх осіб, причетних до вказаних подій.

12.2. Перебування позивача у період з червня по жовтень 2016 року у щорічній відпустці та на лікарняному унеможливило з об'єктивних причин повідомлення його про завершення службової перевірки.

13. 09.07.2018 року на адресу суду надійшло клопотання про внесення уточнень до касаційної скарги.

У судовому засіданні 11.07.2018 року позивач заявив клопотання про внесення змін до уточнень до касаційної скарги в частині поновлення його на посаді слідчого у новоствореному слідчому відділі прокуратури Одеської області.

Порадившись на місці, колегія суддів вирішила відмовити у прийнятті уточнень до касаційної скарги та змін до уточнень до касаційної скарги у зв'язку із пропуском касатором строку на їх подачу. Крім того, колегія суддів зауважила, що в даних уточненнях мова йде про доповнення позовних вимог та зміну предмету позову.

14. 17 серпня 2018 року ОСОБА_1 звернувся до суду із заявою про поновлення строку на подачу доповнення до касаційної скарги.

Подана заява аргументована тим, що з моменту звернення із касаційною скаргою по день розгляду справи судом відбулися суттєві зміни як в структурі прокуратури Одеської області, так і в організації порядку виплати заробітної плати працівникам прокуратури. Зокрема, на підставі наказу Генеральної прокуратури України №69ш від 20.06.2018 року внесено зміни в структуру управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури Одеської області. В свою чергу, управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва було утворено на підставі наказу Генеральної прокуратури України №69ш від 10.06.2016 року замість слідчого управління прокуратури області, з якого позивач був звільнений.

Крім того, з дня винесення судом апеляційної інстанції рішення, відбулися зміни у структурі заробітної плати працівникам прокуратури, які мають бути враховані судом касаційної інстанції при вирішенні питання про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Дані обставини, на думку касатора, викликали необхідність у поданні доповнень до касаційної скарги.

В свою чергу, строк на звернення до суду з такими доповненнями, на думку ОСОБА_1, пропущений із поважних причин, оскільки вищезазначені факти мали місце уже після подачі позивачем касаційної скарги.

15. В судовому засіданні 19 вересня 2018 року позивач підтримав вищезазначену заяву та просив її задовольнити.

Порадившись на місці, колегія суддів вирішила відмовити у задоволенні заяви ОСОБА_1 про поновлення строку на подачу доповнень до касаційної скарги з огляду на наступне

Частиною 1 статті 337 КАС України передбачено, що особа, яка подала касаційну скаргу, має право доповнити чи змінити її протягом строку на касаційне оскарження, обґрунтувавши необхідність таких змін чи доповнень.

Строк на касаційне оскарження судових рішень встановлений статтею 329 КАС України, відповідно до якої касаційна скарга на судове рішення подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

У разі якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Оскільки оскаржуване рішення суду апеляційної інстанції прийняте 20 червня 2017 року у відкритому судовому засіданні, а повний текст судового рішення складений 26 червня 2017 року, то кінцевим строком касаційного оскарження є 17 липня 2017 року.

Вказане свідчить про те, що позивачем пропущено строк для реалізації свого права на доповнення чи зміну касаційної скарги.

Колегія суддів звертає увагу на те, що сутність права на доповнення чи зміну касаційної скарги полягає, зокрема у можливості касатора протягом строку на касаційне оскарження уточнити підстави для такого оскарження, змінити мотивувальну частину касаційної скарги в контексті того, які саме норми матеріального чи процесуального права порушено судами попередніх інстанцій при винесенні оскаржуваних рішень, тощо.

Разом з тим, зі змісту доповнень до касаційної скарги вбачається, що позивач фактично намагається змінити предмет позову у даній справі, зобов'язавши відповідача поновити його на посаді слідчого в ОВС слідчого відділу управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва, а не на посаді слідчого в ОВС другого слідчого відділу слідчого управління прокуратури області, з якої його звільнено, як було заявлено у позовних вимогах.

Зважаючи на викладене, заява ОСОБА_1 про поновлення строку на подання доповнень не підлягає задоволенню.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ

16. Позивач працював в органах прокуратури з грудня 1999 року, з 06.03.2015 року - на посаді слідчого в ОВС другого слідчого відділу управління прокуратури Одеської області. Класний чин - молодший радник юстиції. Присягу працівника прокуратури прийняв 31.01.2011 року.

17. Наказом прокуратури області №180 від 29.04.2016 року з метою перевірки відомостей, викладених у мережі Інтернет, щодо причетності посадових осіб прокуратури Одеської області до вимагання коштів у розмірі 40тис.доларів США за закриття кримінального провадження №42015160000000100 стосовно ОСОБА_4, яке розслідувалось слідчими другого відділу слідчого управління прокуратури області, вирішено провести за даним фактом службову перевірку, для проведення якої утворена комісія у складі голови комісії ОСОБА_11, членів комісії ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_3 Висновок необхідно скласти до 27.05.2016 року (т.2 а.с.75).

18. За рапортом начальника відділу роботи з кадрами прокуратури Одеської області ОСОБА_14 про продовження строку проведення службової перевірки до 27.06.2016 року виконувачем обов'язків прокурора області О.Жученко 25.05.2016 року надана згода (т.2 а.с.96).

19. 29.06.2016 року комісією складений Висновок про наслідки службової перевірки щодо причетності посадових осіб прокуратури Одеської області до вимагання грошових коштів у розмірі 40тис.доларів США за закриття кримінального провадження №42015160000000100 стосовно ОСОБА_4, який затверджений прокурором Одеської області О. Жученко 29.06.2016 року (т.2 а.с.140-151).

20. У висновку зазначено, що комісія дійшла до висновку вважати службову перевірку закінченою, а також вважала, що працівники прокуратури Одеської області, які зазначені у висновку, заслуговують притягнення до дисциплінарної відповідальності, зокрема, ОСОБА_1 - за допущені порушення вимог ст.19 Закону України «Про прокуратуру», Присяги працівника прокуратури, ст.ст.10,15,18 Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, вчинення дій, що порочать звання прокурора, можуть викликати сумнів у його об'єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури (т.2 а.с.149-150).

21. Наказом прокурора Одеської області № 2627к від 23.11.2016 року з посиланням на п.3 ч.1 ст.11,п.4 ч.4 ст.19,п.п.1,5,6 ч.1 ст.43 Закону України «Про прокуратуру», ч.1 ст.8,п.5 ст.9 ст.ст.10,11 Дисциплінарного статуту прокуратури України, ст.30 Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури молодшого радника юстиції ОСОБА_1 звільнено з посади слідчого в ОВС другого слідчого відділу слідчого управління прокуратури області та з органів прокуратури за порушення вимог ст.19 Закону України «Про прокуратуру», Присяги працівника прокуратури, ст.10,15,18 Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури (т.2 а.с.167-170).

22. З наказом позивач ознайомлений 23.11.2016 року, про що свідчить його особистий підпис (т.2 а.с.170).

РЕЛЕВАНТНІ ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ

23. Конституція України.

23.1. Стаття 19. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

23.2. Стаття 63. Особа не несе відповідальності за відмову давати показання або пояснення щодо себе, членів сім'ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом.

24. Кодекс адміністративного судочинства України.

24.1. Частина 2 статті 2. У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5)добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

25. Закон України «Про прокуратуру» №1697-VІІ від 14.10.2014 року.

25.1. Стаття 43. Прокурора може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності у порядку дисциплінарного провадження з таких підстав: 1) невиконання чи неналежне виконання службових обов'язків; 2) необґрунтоване зволікання з розглядом звернення; 3) розголошення таємниці, що охороняється законом, яка стала відомою прокуророві під час виконання повноважень; 4) порушення встановленого законом порядку подання декларації про майно, доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру; 5) вчинення дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об'єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури; 6) систематичне (два і більше разів протягом одного року) або одноразове грубе порушення правил прокурорської етики; 7) порушення правил внутрішнього службового розпорядку; 8) втручання чи будь-який інший вплив прокурора у випадках чи порядку, не передбачених законодавством, у службову діяльність іншого прокурора, службових, посадових осіб чи суддів, у тому числі шляхом публічних висловлювань стосовно їх рішень, дій чи бездіяльності, за відсутності при цьому ознак адміністративного чи кримінального правопорушення; 9) публічне висловлювання, яке є порушенням презумпції невинуватості.

25.2. Стаття19. Прокурор має право брати участь у прокурорському самоврядуванні для вирішення питань внутрішньої діяльності прокуратури у порядку, встановленому законом. Прокурори мають право бути членами професійних спілок, утворювати громадські організації та брати в них участь з метою захисту своїх прав та інтересів, підвищення свого професійного рівня.

Прокурор зобов'язаний вдосконалювати свій професійний рівень та з цією метою підвищувати кваліфікацію. Прокурор періодично проходить підготовку у Національній академії прокуратури України, що має включати вивчення правил прокурорської етики.

Прокурор зобов'язаний неухильно додержуватися присяги прокурора. За порушення присяги прокурор несе відповідальність, передбачену законом.

Прокурор зобов'язаний: 1) виявляти повагу до осіб під час здійснення своїх повноважень; 2) не розголошувати відомості, які становлять таємницю, що охороняється законом; 3) діяти лише на підставі, в межах та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 4) додержуватися правил прокурорської етики, зокрема не допускати поведінки, яка дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури.

26. Дисциплінарний статут прокуратури України, затверджений постановою Верховної Ради України від 6 листопада 1991 року N 1796-XII.

26.1. Стаття 2. Працівники прокуратури повинні мати високі моральні якості, бути принциповими і непримиренними до порушень законів, поєднувати виконання своїх професійних обов'язків з громадянською мужністю, справедливістю та непідкупністю. Вони повинні особисто суворо додержувати вимог закону, виявляти ініціативу в роботі, підвищувати її якість та ефективність і сприяти своєю діяльністю утвердженню верховенства закону, забезпеченню демократії, формуванню правосвідомості громадян, поваги до законів, норм та правил суспільного життя. Будь-які порушення прокурорсько-слідчими працівниками законності та службової дисципліни підривають авторитет прокуратури, завдають шкоди інтересам держави та суспільства.

26.2. Стаття 8. Дисциплінарні стягнення щодо прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури застосовуються за невиконання чи неналежне виконання службових обов'язків або за проступок, який порочить його як працівника прокуратури.

26.3. Стаття 9. Дисциплінарними стягненнями є:1) догана; 2) пониження в класному чині; 3) пониження в посаді; 4) позбавлення нагрудного знаку "Почесний працівник прокуратури України"; 5) звільнення; 6) звільнення з позбавленням класного чину.

26.4. Стаття 11. Дисциплінарне стягнення має відповідати ступеню вини та тяжкості проступку. Прокурор, який вирішує питання про накладення стягнення, повинен особисто з'ясувати обставини проступку та одержати письмове пояснення від особи, яка його вчинила. В разі необхідності може бути призначено службову перевірку.

26.5. Стаття 12. Дисциплінарне стягнення застосовується протягом одного місяця з дня виявлення проступку, не враховуючи часу службової перевірки, тимчасової непрацездатності працівника та перебування його у відпустці, але не пізніше одного року з дня вчинення проступку. Строк проведення службової перевірки не може перевищувати двох місяців.

27. Інструкція про порядок проведення службових розслідувань (перевірок) в органах прокуратури України, затверджена Наказом Генерального прокурора України №104 від 24.09.2014 року.

27.1. Пункт 1.2. Особи РНС - особи рядового та начальницького складу органів внутрішніх справ України.

27.2. Пункт 3.4. Про призначення службового розслідування (перевірки) уповноваженим керівником органів прокуратури видається розпорядження, у якому визначається склад комісії (голова та члени), підстава, мета та строки його проведення, прізвище, ім'я та, по батькові особи, щодо якої проводиться розслідування, та її посада.

27.3. Пункт 6.1.2 Голова та члени комісії мають право у разі відмови працівника прокуратури, стосовно якого проводиться службове розслідування (перевірка), надавати пояснення, складати відповідний акт.

27.4. Пункт 3.5 . Службове розслідування проводиться у строк не більше одного місяця з дня його призначення. У разі необхідності за вмотивованим рапортом голови комісії визначений строк може бути продовжено уповноваженим керівником, який призначив службове розслідування (перевірку), але не більш ніж на один місяць.

27.5. Пункти 6.2.12, 6.2.13,10. Голова та члени комісії зобов'язані не пізніше наступного робочого дня після затвердження керівником висновку службового розслідування (перевірки) повідомити про його завершення особу, стосовно якої воно проведено, про що зробити письмову відмітку. Ознайомити особу, стосовно якої проводилося службове розслідування (перевірка) із затвердженим висновком.

27.6. Пункт 1.2. Службове розслідування (перевірка) - це комплекс заходів, які проводяться у випадках скоєння працівниками прокуратури ганебних вчинків - кримінальних, корупційних правопорушень, керування транспортними засобами у стані алкогольного чи наркотичного сп'яніння або відмови від проходження огляду з метою виявлення стану сп'яніння, порушення Присяги працівника прокуратури і Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, які дискредитують їх як працівників прокуратури та шкодять авторитету органів прокуратури, а також за фактами порушень виконавської та трудової дисципліни, неправомірного втручання у службову діяльність працівників прокуратури, посягань на їх життя, здоров'я та майно, загибелі та в інших випадках, передбачених цією Інструкцією.

27.7. Пункт 1.3. Метою службових розслідувань (перевірок) є швидке, всебічне, повне та неупереджене з'ясування обставин, за яких скоєно ганебні вчинки, допущено неправомірне втручання у службову діяльність працівників прокуратури, посягання на їх життя, здоров'я та майно, виявлення причин і умов, що їм сприяли, зміцнення службової дисципліни та попередження правопорушень серед особового складу.

27.8. Пункти 8.1,8.2,8.3,8.4. Питаннями, які підлягають з'ясуванню під час проведення службового розслідування (перевірки) є: - обставини події, у звязку з якою проводиться службове розслідування (перевірка), час місце, спосіб, наслідки тощо; - правомірність дій працівників прокуратури, що призвели до події чи безпосередньо передували їй; - наявність чи відсутністьу діянні або бездіяльності працівника прокуратури ознак кримінального, корупційного правопорушення, інших ганебних вчинків, порушень Присяги працівника прокуратури і Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, які дискредитують їх як працівників прокуратури та шкодять авторитету органів прокуратури, їх мотиви; - обставини, що пом'якшують або обтяжують ступінь і характер відповідальності працівника прокуратури чи знімають безпідставні звинувачення або підозру у скоєнні порушення. Пунктом 10.3 Інструкції визначено, що в описовій частині висновку викладаються встановлені під час проведення службового розслідування (перевірки) відомості, перелік яких передбачено п.8 цієї Інструкції.

27.9. Пункт 7. Права особи, стосовно якої проводиться службове розслідування (перевірка):

7.1. отримувати інформацію про підстави проведення службового розслідування (перевірки), склад комісії, заявляти обґрунтовані клопотання про відвід голови або членів комісії. Таке клопотання розглядаються у триденний строк керівником органу прокуратури, який призначив службове розслідування (перевірку). Повідомлення про прийняте рішення надається у письмовій формі;

7.2. брати участь у службовому розслідуванні (перевірці), у тому числі давати усні чи письмові пояснення, робити заяви, у встановленому порядку подавати документи, які мають значення для його проведення;

7.3. висловлювати письмові зауваження щодо об'єктивності та повноти проведення службового розслідування (перевірки), оскаржувати дії або бездіяльність голови ти членів комісії;

7.4. відмовлятися давати будь-які пояснення щодо себе, членів своєї сім'ї чи близьких родичів, коло яких визначено законодавством України;

7.5. порушувати питання про витребування додаткових документів, одержання додаткових пояснень осіб тощо;

7.6. отримувати повідомлення про завершення службового розслідування перевірки;

7.7. у семиденний строк після отримання повідомлення про завершення службового розслідування перевірки ознайомлюватись і затвердженим висновком.

7.8. у десятиденний строк з дня ознайомлення зі змістом висновку про результати службового розслідування (перевірки) оскаржити його керівнику, який призначив службове розслідування (перевірку) прокурору вищого рівня та у встановленому порядку до суду.

28. Кодекс професійної етики та поведінки працівників прокуратури, затверджений наказом Генерального прокурора України 28.11.2012 р. № 123.

28.1. Статтею 10. Працівник прокуратури повинен постійно дбати про свою компетентність, професійну честь і гідність. У разі поширення неправдивих відомостей, які принижують його честь, гідність і ділову репутацію, за необхідності вживати заходів до спростування такої інформації, у тому числі в судовому порядку. Сприяти йому в цьому зобов'язані керівники відповідних прокуратур. Своєю самовідданістю, неупередженістю, сумлінним виконанням службових обов'язків сприяти підвищенню авторитету прокуратури та зміцненню довіри громадян до неї.

28.2. Стаття 15. При виконанні службових обов'язків працівник прокуратури має дотримуватися загальноприйнятих норм моралі та поведінки, бути взірцем добропорядності, вихованості і культури. Порушення трудової та виконавської дисципліни, непристойна поведінка є неприпустимими для працівника прокуратури і тягнуть за собою у відповідних випадках передбачену законом відповідальність.

28.3. Стаття 18. Працівник прокуратури не має права використовувати своє службове становище в особистих інтересах або в інтересах інших осіб. У разі явного порушення закону, очевидцем якого став працівник прокуратури, він вживає усіх можливих, передбачених законодавством заходів для припинення протиправних дій та притягнення винних осіб до відповідальності. Працівнику прокуратури слід уникати особистих зв'язків, фінансових і ділових взаємовідносин, що можуть вплинути на неупередженість і об'єктивність виконання професійних обов'язків, скомпрометувати високе звання працівника прокуратури, не допускати дій, висловлювань і поведінки, які можуть зашкодити його репутації та авторитету прокуратури, викликати негативний громадський резонанс. Поза службою поводити себе коректно і пристойно. При з'ясуванні будь-яких обставин з представниками правоохоронних і контролюючих органів не використовувати свій службовий статус, у тому числі посвідчення працівника прокуратури, з метою ухилення від відповідальності.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

29. Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перевірка законності судових рішень судів першої та апеляційної інстанції, згідно зі статтею 341 КАС України, здійснюється виключно у частині застосування норм матеріального та процесуального права.

30. Перевіривши доводи, викладені у касаційній скарзі та відзиві на неї, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для часткового її задоволення з огляду на наступне.

31. Досліджуючи питання дотримання процедури проведення службової перевірки, суди попередніх інстанцій встановили, що підставою для її проведення слугував факт розміщення у мережі Інтернет відомостей щодо причетності посадових осіб прокуратури Одеської області до вимагання коштів за закриттям кримінального провадження.

Посилаючись на даний факт, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що при прийнятті наказу про призначення службової перевірки у відповідача не було об'єктивної можливості достеменно встановити коло причетних до цієї події осіб, оскільки дійсно в статтях, які містилися в Інтернеті, було зазначено різну інформацію щодо кількості осіб причетних до вищезазначених подій.

32. Проте, колегія суддів не погоджується з такими висновками суду, оскільки, як встановлено судом першої інстанції, вищезазначені відомості у мережі Інтернет, що стали підставою для призначення перевірки, містять конкретні прізвища працівників прокуратури Одеської області. Розбіжності у кількості зазначених осіб, на які послався суд апеляційної інстанції, не можуть вважатися підставою для порушення пункту 3.4 Інструкції про порядок проведення службових розслідувань (перевірок) в органах прокуратури України №104 (далі - Інструкція №104).

33. У зв'язку з вищенаведеним колегія суддів погоджується з доводами касатора про те, що, наказ про проведення службової перевірки виданий із порушенням пункту 3.4 Інструкції №104, що унеможливило реалізацію позивачем прав, гарантованих пунктом 7 цієї Інструкції.

34. Крім того, обов'язки щодо роз'яснення особі, стосовно якої проводиться службове розслідування (перевірка) її прав та забезпечення умов їх реалізації, виникають саме з моменту призначення такої перевірки.

Проте, як вірно встановлено судом першої інстанції, в матеріалах службової перевірки відсутні відомості щодо інформування позивача про початок службової перевірки відповідно до наказу прокуратури Одеської області №180 від 29.04.2016 року. У матеріалах службового розслідування наявна довідка від 02.06.2016 року, складена прокурором відділу роботи з кадрами прокуратури області ОСОБА_3 у присутності прокурора цього ж відділу ОСОБА_16 про ознайомлення ОСОБА_1 з наказом про призначення перевірки, роз'яснення його прав та відмову ним надати пояснення з повідомленням ОСОБА_3 , що пояснення будуть надані 06.06.2016 року (т.2 а.с.99).

Разом з тим, дана довідка не може вважатися належним доказом дотримання прав позивача, гарантованих пунктом 7 Інструкції №104, як особи, стосовно якої проводиться перевірка, оскільки з наказом про призначення службової перевірки його було ознайомлено більш, ніж через місяць з дня його видання.

35. Відповідно до п.6.1.2 Інструкції голова та члени комісії мають право складати відповідний акт у разі відмови надавати пояснення працівником прокуратури, стосовно якого проводиться службове розслідування (перевірка).

Судами встановлено, що прокурором відділу роботи з кадрами прокуратури області ОСОБА_3, який є членом комісії по проведенню службової перевірки, у присутності прокурора цього ж відділу ОСОБА_16 складений не акт, а довідка. Крім того, Суд звертає увагу, що відповідно до встановлених у справі обставин, вказана посадова особа (ОСОБА_16.) не є членом комісії по проведенню службового розслідування.

36. Відповідно до вимог пункту 3.5 Інструкції №104 службове розслідування проводиться у строк не більше одного місяця з дня його призначення. У разі необхідності за вмотивованим рапортом голови комісії визначений строк може бути продовжено уповноваженим керівником, який призначив службове розслідування (перевірку), але не більш ніж на один місяць.

Судами встановлено та підтверджується матеріалами справи, що рапорт про продовження строку проведення службової перевірки до 27.06.2016 року (т.2 а.с.96) поданий начальником відділу роботи з кадрами прокуратури Одеської області ОСОБА_14, який є членом комісії, а не її головою. Головою комісії наказом №180 від 29.04.2016 року призначений ОСОБА_11 На вказаному рапорті надана згода виконувача обов'язків прокурора області О.Жученка на продовження перевірки.

Проте, як вірно зазначено судом першої інстанції, пункт 3.5 Інструкції №104 вимагає не надання згоди уповноваженого керівника, який призначив службове розслідування (перевірку), на продовження строку перевірки за рапортом голови комісії, а прийняття ним рішення про продовження перевірки.

37. Відповідно до пунктів 6.2.12, 6.2.13, 10.7 Інструкції №104 голова та члени комісії зобов'язані не пізніше наступного робочого дня після затвердження керівником висновку службового розслідування (перевірки) повідомити про його завершення особу, стосовно якої воно проведено, про що зробити письмову відмітку; ознайомити особу, стосовно якої проводилося службове розслідування (перевірка) із затвердженим висновком.

Судами встановлено, що висновок про наслідки службової перевірки щодо причетності посадових осіб прокуратури Одеської області до вимагання грошових коштів у розмірі 40тис.доларів США за закриття кримінального провадження №42015160000000100 стосовно ОСОБА_4 затверджений прокурором Одеської області О. Жученком 29.06.2016 року (т.2 а.с.140-151).

Разом з тим, матеріали службового розслідування не містять будь-яких відміток про повідомлення позивача про завершення службової перевірки.

Суд апеляційної інстанції, констатуючи відсутність порушень з боку відповідача обов'язку щодо ознайомлення ОСОБА_1 з Висновком службового розслідування, послався на акт від 24.11.2016 року про те, що 24.11.2016 року слідчому в ОВС другого слідчого відділу управління прокуратури області ОСОБА_1 запропоновано ознайомитись з висновком службової перевірки, на що останній відмовився.

Разом з тим, колегія суддів вважає такі висновки помилковими, оскільки даний акт не може вважатися доказом належного виконання відповідачем обов'язку щодо ознайомлення позивача із результатами службової перевірки так, як станом на 24.11.2016 року вказаний висновок був реалізований шляхом видання наказу прокурора Одеської області Жученка О.Д. №2627к від 23 листопада 2016 року "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності", яким ОСОБА_1 звільнено з органів прокуратури.

Враховуючи вищенаведене, Суд констатує наявність порушень з боку відповідача порядку проведення службового розслідування, що, в свою чергу, призвело до порушення прав позивача, що, в свою чергу, ставить під сумнів правомірність результатів самої перевірки.

38. Відповідно до змісту висновку службової перевірки, комісія встановила, що ОСОБА_1 допустив порушення вимог статті 19 Закону України «Про прокуратуру», Присяги працівника прокуратури, статей 10,15,18 Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, вчинив дії, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об'єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури, а тому підлягає притягненню до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення з органів прокуратури.

На підставі вищезазначеного висновку, відповідачем прийнято оскаржуваний Наказ № 2627к від 23.11.2016 року про звільнення позивача за порушення вимог ст.19 Закону України «Про прокуратуру», Присяги працівника прокуратури, ст.10,15,18 Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури.

39. Аналізуючи зміст наведених вище Висновку та Наказу № 2627к колегія суддів зазначає наступне.

40. Описова частина оскаржуваного Наказу №2627к та Висновку містять посилання на обставини, встановлені досудовим розслідуванням військовою прокуратурою щодо кримінального правопорушення ОСОБА_17 (рідного брата начальника начальника відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури ОСОБА_18.), що був затриманий та 27.04.2016 року повідомлений військовою прокуратурою про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 27, ч.3 ст. 368 КК України.

41. Разом з тим, ні Наказ №2627к, ні Висновок не містять аналізу обставин, зазначених у поясненнях ОСОБА_1 про те, що він не знає, не знайомий та ніколи не чув про таку особу, як адвокат ОСОБА_7. Під час службової перевірки не було з'ясовано питання щодо наявності у ОСОБА_1 взаємовідносин з ОСОБА_17, який скоїв кримінальне правопорушення з посиланням на свого брата та інших працівників прокуратури; не надана оцінка поясненням працівників прокуратури, що хід досудового розслідування по кримінальному провадженню відносно ОСОБА_4 було неодноразово предметом обговорення на нарадах, у тому числі щодо прийняття рішення про закриття кримінального провадження; до службової перевірки не залучені відповідні протоколи.

Крім того, рішення про закриття кримінального провадження за підозрою ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 368 Кримінального кодексу України, на підставі пункту 3 частини 1 статті 284 Кримінального процесуального кодексу України прийнято 22.04.2016 року старшим групи прокурорів у кримінальному провадженні №42015160110000100 від 21.10.2015 р. - прокурором відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури ОСОБА_19 Вказаною постановою скасовано арешт, накладений на майно ОСОБА_4 Виконання постанови прокурором відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури ОСОБА_19 в частині повернення ОСОБА_4 майна, арешт якого скасований, доручено слідчому ОСОБА_1., яким вона виконана (т.1 а.с.161-173).

42. Крім того, з матеріалів справи вбачається, що про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 5 статті 27, частиною 3 статті 368 КК України повідомлено ОСОБА_17, а не ОСОБА_1 Натомість, факти причетності до вимагання коштів у ОСОБА_4 саме ОСОБА_1 досудовим слідством не встановлено, а тому висновки суду апеляційної інстанції про доведеність факту вчинення ним дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об'єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури, що покладені в основу оскаржуваного Наказу про звільнення позивача, є передчасними.

43. Судами попередніх інстанцій також встановлено, що фактично підставами для звільнення ОСОБА_1 стали наступні обставини:

- порушення пункту 21 Порядку зберігання речових доказів стороною обвинувачення, їх реалізації, технологічної переробки, знищення, здійснення витрат, пов'язаних з їх зберіганням і пересиланням, схоронності тимчасово вилученного майна під час кримінального провадження, затвердженого постановою КМУ від 19.11.2012 №1104 (далі Порядок №1104);

- відмова як працівника правоохоронного органу надати свідчення під час допиту 26.04.2016 у кримінальному провадженні № 4201608037000026, з посиланням на статтю 63 Конституції України;

- подання рапорту про те, що ним 28.04.2016 року «у своєму службовому кабінеті на столі виявлено пакет служби доставки, у якому містилися гроші у сумі 39800 доларів США та 6000 грн.»

44. Пунктом 21 Порядку №1104 встановлено, що у разі коли готівка у національній валюті України чи іноземній валюті не містить слідів кримінального правопорушення, валютні кошти зараховуються на спеціально визначені для цієї мети депозитні рахунки уповноваженого банку. Національна валюта України та іноземна валюта, що вилучається під час проведення досудового розслідування, але не містить слідів кримінального правопорушення у разі накладення арешту передаються слідчими до бухгалтерії прокуратури області на підставі відповідних рішень слідчих суддів - для подальшого зберігання на відповідному рахунку прокуратури області.

Відповідно до оскаржуваного Наказу №2627к порушення ОСОБА_1 пункту 21 Порядку №1104 виявилось в тому, що у його робочому сейфі зберігалися кошти, що були речовими доказами по іншим кримінальним провадженням.

Разом з тим, в ході службової перевірки не було встановлено по яким саме кримінальним провадженням дані кошти проходили в якості речових доказів, не з'ясовано походження даних коштів та наявність об'єктивних причин, що перешкоджали ОСОБА_1 як слідчому прокуратури виконати вимоги пункту 21 Порядку №1104.

Судом першої інстанції встановлено, що в своїх поясненнях ОСОБА_1 зазначає про те, що вилучені у ОСОБА_4 грошові кошти він передав процесуальному керівнику ОСОБА_19, який обіцяв повернути йому розписку про отримання ОСОБА_4 цих коштів.

Однак, згідно наявних у матеріалах службової перевірки поясненнях ОСОБА_19 від 21 травня 2016 року (врахованих відповідачем у висновку службової перевірки від 29 червня 2016 року та при прийнятті спірного наказу від 23 листопада 2016 року), ним зазначено про те, що будь-які речові докази чи грошові кошти, вилучені під час досудового розслідування кримінального провадження за підозрою ОСОБА_4 та які перебували на зберіганні у слідчому управлінні прокуратури Одеської області, ніколи не отримував.

З цього приводу колегія суддів звертає увагу, що під час проведення службової перевірки відповідачем не досліджувалось питання процесуального статусу даних речових доказів (зі слідами кримінального правопорушення чи ні, якщо ні, чи наявне рішення слідчого судді, яке є підставою для подальшого зберігання цих коштів на відповідному рахунку прокуратури області) та не обґрунтовано причини надання переваги поясненням ОСОБА_19 над поясненнями ОСОБА_1

Суд апеляційної інстанції також не встановив дані обставини, обмежившись лиш констатацією факту порушення ОСОБА_1 пункту 21 Порядку №1104.

45. Щодо інших порушень, встанволених під час службової перевірки, колегія суддів звертає увагу на наступне.

В оскаржуваному наказі зазначено, що під час допиту в якості свідка 26.04.2016 року у кримінальному провадженні № 4201608037000026 стосовно ОСОБА_17, ОСОБА_1 відмовився від надання свідчень на підставі статті 63 Конституції України, чим не сприяв встановленню істини по справі.

Суд апеляційної інстанції взагалі залишив поза увагою дану обставину.

Натомість, судом першої інстанції встановлено, що в протоколі обшуку кабінету слідчого ОСОБА_1., копія якого наявна в матеріалах службової перевірки, зазначено, що вказаний обшук проводився у його присутності 26.04.2016 року з 14.00 до 18.30год. Згідно з вказаним протоколом проведений обшук особисто самого ОСОБА_1 ОСОБА_1 відмовився підписати вказаний протокол та зазначив, що обшук проведено неуповноваженими особами, які не зазначені в ухвалі суду (т.2 а.с.123-131).

Відразу після обшуку кабінету ОСОБА_1 фактично був затриманий та доставлений у супроводі невстановлених озброєних осіб до приміщення УСБУ в Одеській області.

Позивач пояснив, що враховуючи всі вищевказані обставини, він скористався правом, наданим статтею 63 Конституції України.

З цього приводу колегія суддів зазначає, що право особи не свідчити проти себе, закріплене статтею 63 Конституції України, є загальновизнаним правом, яке гарантується особі не залежно від її статусу та не обмежується в можливості його застосування.

Відповідно, висновки відповідача щодо неправомірного використання позивачем права, гарантованого відповідно до статті 63 Конституції України з посиланням на високе звання працівника прокуратури, є такими, що суперечать нормам Конституції та порушують гарантовані законом права позивача.

46. Що стосується такої підстави для звільнення позивача, як подання рапорту від 28.04.2016 року про виявлення у своєму службовому кабінеті на столі пакету служби доставки, у якому містилися гроші у сумі 39800 доларів США та 6000 грн.», колегія суддів вважає її необґрунтованою зважаючи на наступне.

Як вбачається з тексту оскаржуваного Наказу від 23.11.2016 року №2627к та висновку, складеному за результатами службової перевірки, комісією під час перевірки не було встановлено та досліджено обставин щодо надходження в прокуратуру області кур'єрською службою вказаного пакету.

Під час судового розгляду сторонами не надано будь-яких доказів з цього приводу.

Проте, суд апеляційної інстанції, не надавши належної оцінки даному факту, прийняв його як доказ, що вказує на порушення позивачем пункту 21 Порядку зберігання речових доказів стороною обвинувачення №1104.

47. Враховуючи викладені вище обставини та відповідне правове регулювання, колегія суддів вважає помилковими висновки суду апеляційної інстанції щодо правомірності оскаржуваного наказу прокурора Одеської області № 2627к від 23.11.2016 року «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності», яким позивача звільнено з посади слідчого органів прокуратури.

48. Колегія суддів звертає увагу, що суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визначаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

49. Статтею 43 Конституції України громадянину гарантується захист від незаконного звільнення.

50. З урахуванням викладеного, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позовних вимог ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування наказу прокурора Одеської області № 2627к від 23.11.2016 року «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності», поновлення його на посаді слідчого в ОВС прокуратури Одеської області з 23.11.2016 року та стягнення з прокуратури Одеської області на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

51. В частині стягнення з прокуратури Одеської області на користь позивача моральної шкоди, спричиненої незаконним звільненням в сумі 500 000 грн. колегія суддів зазначає наступне.

Стаття 56 Конституції України передбачає, що кожен має право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень.

Частиною 1 статті 22 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) встановлено, що особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

Відповідно до статті 23 ЦК України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав; моральна шкода полягає у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім'ї чи близьких родичів; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку із знищенням чи пошкодженням її майна; у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

Згідно зі статті 1167 ЦК України моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті.

Моральна шкода відшкодовується незалежно від вини органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, фізичної або юридичної особи, яка її завдала: 1) якщо шкоди завдано каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю фізичної особи внаслідок дії джерела підвищеної небезпеки; 2) якщо шкоди завдано фізичній особі внаслідок її незаконного засудження, незаконного притягнення до кримінальної відповідальності, незаконного застосування як запобіжного заходу тримання під вартою або підписки про невиїзд, незаконного затримання, незаконного накладення адміністративного стягнення у вигляді арешту або виправних робіт; 3) в інших випадках, встановлених законом.

52. Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1995 року № 4 "Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди", під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.

Моральна шкода може полягати, зокрема: у приниженні честі, гідності, престижу або ділової репутації, моральних переживаннях у зв'язку з ушкодженням здоров'я, у порушенні права власності (в тому числі інтелектуальної), прав, наданих споживачам, інших цивільних прав, у зв'язку з незаконним перебуванням під слідством і судом, у порушенні нормальних життєвих зв'язків через неможливість продовження активного громадського життя, порушенні стосунків з оточуючими людьми, при настанні інших негативних наслідків.

Разом з тим, судам слід надати оцінку тому, чим саме підтверджується факт заподіяння моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, у чому саме полягає вина заподіювача та інші обставини, що мають значення для вирішення спору в цій частині.

53. Розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров'я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.

54. У касаційній скарзі ОСОБА_1 зазначає, що у зв'язку зі звільненням за порушення присяги прокурора він позбавлений був можливості влаштуватися на роботу, а перенесений стрес та нервове напруження, викликані необґрунтованим тиском на нього під час обшуку з боку працівників військової прокуратури Південного регіону України та УСБУ в Одеській області, та розповсюдження у засобах масової інформації недостовірної інформації стосовно нього, суттєво підірвали стан здоров'я. Крім того, неспроможність забезпечувати фінансово сім'ю та підрив довіри до нього як до порядного громадянина стало каталізатором для ініціювання дружиною питання про розлучення та позбавлення позивача батьківських прав.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог про відшкодування моральної шкоди, суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що позивачем не було надано до суду належних доказів, які підтверджують завдання йому такої шкоди та не доведено причинно-наслідковий зв'язок з предметом позову.

55. В контексті зазначеного колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу на приписи статті 6 КАС України (в редакції, чинній на момент розгляду даної справи судом касаційної інстанції), за якими суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Статтею 9 КАС України визначено, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Із зазначеного слідує, що першочерговим завданням судочинства є захист порушених прав та свобод людини, які визнаються найвищою цінністю. З цією метою сторонам забезпечується рівність та свобода у наданні суду доказів, що підтверджують заявлені ними вимоги.

56. Поняття доказів наведено у статті 72 КАС України, відповідно до якого Доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Ці дані встановлюються такими засобами:

1) письмовими, речовими і електронними доказами;

2) висновками експертів;

3) показаннями свідків.

57. Відповідно до статей 73, 74 КАС України, надані сторонами докази мають відповідати вимогам належності та допустимості, тобто, містити інформацію щодо предмета доказування та бути одержаними в порядку, встановленому законом.

58. Обов'язок доказування в адміністративному процесі встановлений статтею 77 КАС України, відповідно до якого кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. Докази суду надають учасники справи.

59. Із врахування вищезазначених правових норм, колегія суддів зазначає, що у справах про відшкодування моральної шкоди обов'язок доказування покладається на особу, яка заявляє вимогу про відшкодування такої шкоди.

60. Доказами, які дозволять суду встановити наявність моральної шкоди, її характер та обсяг, в даному випадку можуть бути, зокрема, довідки з медичних установ, виписки з історії хвороби, чеки за оплату медичної допомоги та придбання ліків, тощо.

На підтвердження завдання йому моральних страждань, які призвели до втрати нормальних життєвих зв'язків ОСОБА_1 зазначив про ініціювання його дружиною питання про розлучення та позбавлення позивача батьківських прав.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що дані обставини стосуються саме міжособистісних стосунків, які склалися між позивачем та його дружиною в процесі їх спільного життя та не можуть прямо свідчити про наявність причинно-наслідкового зв'язку між звільненням ОСОБА_1 з органів прокуратури та ініціюванням дружиною питання про розлучення.

Зважаючи на те, що позивачем не надано доказів, що прямо чи опосередковано підтверджують заподіяння йому сильних душевних страждань, шкоди здоров'ю, чи інших втрат немайнового характеру, з яких суд, при обрахуванні розміру компенсації, міг би встановити характер та обсяг моральних страждань і матеріальні витрати, понесені позивачем, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позову в цій частині.

61. Частиною першою статті 352 КАС України передбачено, що суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.

62. З огляду на викладене, колегія суддів вбачає за необхідне скасувати рішення суду апеляційної інстанції, залишивши в силі рішення суду першої інстанції.

63. Зважаючи на результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв'язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, судові витрати розподілу не підлягають.

64. Керуючись статтями 341, 344, 349, 352, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду

п о с т а н о в и в :

1. Касаційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково.

2. Постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 20 червня 2017 року скасувати.

3. Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 22 лютого 2016 року по справі №815/7401/16 - залишити в силі.

4. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий Т.Г.Стрелець

Судді О.В.Білоус

І.Л.Желтобрюх