ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 серпня 2018 р.м.ОдесаСправа № 815/5196/17

Категорія: 3.1.3

Одеський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого: судді-доповідача Домусчі С.Д.

суддів: Коваля М.П., Кравця О.О.

за участю секретаря судового засідання Тутової Л.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ІНФОРМАЦІЯ_1 (військової частини НОМЕР_1 ) на постанову від 13 листопада 2017 року, ухвалену Одеським окружним адміністративним судом у складі головуючого-судді Глуханчука О.В., у справі за адміністративним позовом громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 (військової частини НОМЕР_1 ), третя особа громадська організація «Мангуст» про визнання протиправним та скасування рішення від 28.04.2017 року про відмову в перетині державного кордону України, про визнання протиправною та скасування постанови від 28.04.2017 року про заборону в`їзду на території України строком на три роки, -

ВСТАНОВИВ:

05 жовтня 2017 року громадянин Російської Федерації ОСОБА_1 звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до ІНФОРМАЦІЯ_1 (військової частини НОМЕР_1 ), третя особа громадська організація «Мангуст», в якому, з урахуванням змін (а.с. 49-52), просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України Одеського прикордонного загону від 28.04.2017 року про відмову в перетині державного кордону України іноземцю або особі без громадянства ОСОБА_1 ;

- визнати протиправною та скасувати постанову Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України Одеського прикордонного загону від 28.04.2017 року про заборону в`їзду на територію України строком на три роки громадянину Російської Федерації ОСОБА_1 .

Постановою від 13 листопада 2017 року, ухваленою в порядку письмового провадження, Одеський окружний адміністративний суд частково задовольнив адміністративний позов:

- визнав протиправною та скасував постанову ІНФОРМАЦІЯ_1 (військової частини НОМЕР_1 ) від 28 квітня 2017 року про заборону в`їзду в Україну строком на три роки гр. Російської Федерації ОСОБА_1 ;

- в іншій частині позову відмовив;

- стягнув за рахунок бюджетних асигнувань Одеського прикордонного загону на користь ОСОБА_1 витрати на оплату судового збору в розмірі 640 грн.

Не погоджуючись з постановою суду ІНФОРМАЦІЯ_2 (військова частина НОМЕР_1 ) подав апеляційну скаргу в якій просить скасувати оскаржену постанову та ухвалити нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні адміністративного позову в повному обсязі.

Вимоги апеляційної скарги апелянт обґрунтовує тим, що суд першої інстанції при ухвалені оскарженої постанови не дотримався норм матеріального і процесуального права, не з`ясував повно і всебічно обставини справи, що призвело до неправильного вирішення справи.

Так апелянт зазначає, що при розгляді справи в суді першої інстанції наголошувалось на необхідності заслухати свідків, які могли засвідчити порушення у пункті пропуску через державний кордон України з боку позивача, але суд першої інстанції таке клопотання залишив без уваги. Також апелянт зазначає, що Одеський прикордонний загін ніяких заяв про розгляд справи в порядку письмового провадження не надавав, що є беззаперечним порушенням процесуального права, а саме ч. 6 ст. 122 КАС України.

Зазначаючи про підстави для заборони в`їзду, посилаючись на приписи п. 2.1 Інструкції про порядок прийняття органами охорони державного кордону Державної прикордонної служби України рішень про заборону в`їзду в Україну іноземцям або особам без громадянства, затвердженої наказом Адміністрації Держприкордонслужби України № 946 від 05.12.2011 року, п. 6.3. Інструкції про встановлення та контроль за додержанням режиму в пункті пропуску через державний кордон України для міжнародного повітряного сполучення «Одеса», затвердженої наказом Одеського прикордонного загону №1076 від 19.11.2012 року, ст. 8 Закону України «Про прикордонний контроль», п. 3 Порядку підтвердження достатнього фінансового забезпечення іноземців та осіб без громадянства для в`їзду в Україну, перебування на території України, транзитного проїзду через територію України і виїзду за її межі та визначення розміру такого забезпечення іноземців та осіб без громадянства для в`їзду в Україну, затвердженого Постановою КМУ № 884 від 04.12.2013 року, апелянт звертає увагу апеляційного суду на те, що позивач під час проведення прикордонного контролю не тільки не зміг підтвердити мету запланованого перебування та наявності достатнього фінансового забезпечення на період запланованого перебування на території України, а своїми діями створював перешкоди для виконання службових обов`язків працівниками контрольних служб шляхом створення штучних сутичок, без дозволу посадової особи зміни прикордонних нарядів залишати зону прикордонного контролю.

Посилається також апелянт і на постанову Пленуму ВАС України від 16.03.2012 року «Про внесення змін до постанови Пленуму ВАС України від 25.06.2009 року №1 «Про судову практику розгляду спорів щодо статусу біженця, видворення іноземця чи особи без громадянства з України та спорів, пов`язаних із перебуванням іноземця та особи без громадянства в Україні, пунктом 18 якої передбачено, що при вирішенні судами спорів про оскарження рішень про заборону в`їзду в Україну слід ураховувати, що застосування такої заборони визначене статтею 13 та частиною другою статті 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства». При цьому необхідність заборони в`їзду в інтересах забезпечення безпеки України або охорони громадського порядку визначається компетентними державними органами та має превентивний характер, який не потребує обов`язкової наявності порушень законодавства особами, яким заборонено в`їзд.

Представник позивача Приміч Д.М. подав відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначає про правомірність прийняття оскарженої постанови, та оскільки у задоволенні вимоги про скасування рішення про відмову в перетині державного контролю від 28.04.2017 року було відмовлено, звертає увагу на недоцільність доводів апеляційної скарги в цій частині.

Стосовно доводів апеляційної скарги щодо необґрунтованості скасування оскарженою постановою суду першої інстанції постанови Одеського прикордонного загону від 28.04.2017 року про заборону в`їзду в Україну строком на три роки, представник позивача у відзиві на апеляційну скаргу посилається на відсутність в оскарженому рішенні суб`єкта владних повноважень, зазначення діянь, які є підставою для прийняття рішення про заборону в`їзду, обставин і характеру вчинення особою діяння, тощо.

Звертає представник позивача увагу апеляційного суду на те, що в суді першої інстанції представник відповідача зазначив, що фактичної підставою для заборони позивачу в`їзду в України є забезпечення національної безпеки України або охорони громадського порядку, однак така підстава в оскарженому рішенні не зазначена, так само як і не надано доказів на підтвердження отримання до 28.04.2017 року оперативної інформації, на яку посилався представник відповідача в суді першої інстанції. Проте в матеріалах справи містяться лише копія електронного повідомлення про можливі спроби в`їзду в Україну осіб з числі членів організованих злочинних угрупувань для дестабілізації оперативної обстановки на території Одеської області під час святкування травневих свят, яке надійшло від ГУ НП в Одеській області 03.05.2017 року, тобто вже після винесення відповідачем оскаржених рішень.

Зазначає також представник позивача і про те, що посилаючись в апеляційній скарзі на створення позивачем перешкод (штучних сутичок) апелянт не вказує які конкретно дії вчиняв позивач, в чому їх протиправність, та не надає жодних доказів на підтвердження цих доводів.

Учасники справи, належним чином повідомлені про час та місце розгляду справи, у судове засідання не з`явились, у зв`язку з чим відповідно до ч. 4 ст. 229 КАС України, справа розглянута апеляційним судом у відкритому судовому засіданні без здійснення фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Заслухавши суддю доповідача, розглянувши та обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права в межах доводів апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга не може бути задоволена.

Як встановив суд першої інстанції та підтверджено матеріалами справи, 28 квітня 2017 року до пункту пропуску повітряного сполучення «Одеса-Аеропорт» прибув громадянин Російської Федерації ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .

За результатами здійснення прикордонного контролю складені довідки про результати співбесіди, а також про порушення правил переміщення державного кордону України (а.с. 27, 57).

Цього ж дня, Одеським прикордонним загоном прийнято рішення про відмову громадянину Російської Федерації в перетинанні державного кордону України, а також постанову про заборону в`їзду в Україну на три роки (а.с. 25, 26). Законність цих рішень є предметом спору у даній справі.

Вирішуючи спір по суті, суд першої інстанції виходив з того, що оскільки позивач не підтвердив належними документами мету запланованого перебування на території України, прикордонний орган правомірно відмовив йому в перетині державного кордону. Між тим, оскільки матеріали справи не містять доказів у підтвердження порушення іноземцем правил переміщення державного кордону, постанова прикордонного загону про заборону в`їзду на територію України є протиправною.

Апеляційний суд такий висновок суду першої інстанції вважає правильним з огляду на наступне.

Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України визначений Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22.09.2011 року № 3773-VI.

Відповідно до ч.1 ст.9 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», іноземці та особи без громадянства в`їжджають в Україну за наявності визначеного цим Законом чи міжнародним договором України паспортного документа та одержаної у встановленому порядку візи, якщо інше не передбачено законодавством чи міжнародними договорами України. Це правило не поширюється на іноземців та осіб без громадянства, які перетинають державний кордон України з метою визнання їх біженцями або особами, які потребують додаткового або тимчасового захисту чи отримання притулку.

Згідно з ч.1 ст.22 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземці та особи без громадянства, які на законних підставах перебувають в Україні, мають право у встановленому порядку вільно залишити територію України, крім випадків, встановлених законом.

Абзацом 6 ч.1 ст. 13 Закону України ст.22 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» встановлено, що в`їзд в Україну іноземцю або особі без громадянства не дозволяється: якщо така особа порушила у пункті пропуску через державний кордон України правила перетинання державного кордону України, митні правила, санітарні норми чи правила або не виконала законних вимог посадових та службових осіб органів охорони державного кордону, органів доходів і зборів та інших органів, що здійснюють контроль на державному кордоні.

Відповідно до ч.2 вказаної статті за наявності підстав, зазначених в абзацах другому, сьомому і восьмому частини першої цієї статті, відомості про іноземця або особу без громадянства вносяться до бази даних осіб, яким згідно із законодавством України не дозволяється в`їзд в Україну або тимчасово обмежено право виїзду з України.

Рішення про заборону в`їзду в Україну приймається центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, Службою безпеки України або органом охорони державного кордону (ч.3 ст.13 Закону України ст.22 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства»).

Згідно з ч.1 ст.2 Закону України «Про прикордонний контроль» від 05.11.2009 року №1710-VI прикордонний контроль - державний контроль, що здійснюється Державною прикордонною службою України, який включає комплекс дій і систему заходів, спрямованих на встановлення законних підстав для перетинання державного кордону особами, транспортними засобами і переміщення через нього вантажів.

Частиною 1 ст.6 Закону України «Про прикордонний контроль» перетинання особами, транспортними засобами державного кордону і переміщення через нього вантажів здійснюються лише за умови проходження прикордонного контролю та з дозволу уповноважених службових осіб Державної прикордонної служби України, а у випадках, визначених цим Законом, - посадових осіб Державної прикордонної служби України, якщо інше не передбачено цим Законом.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.8 Закону №1710-VI, уповноважені службові особи Державної прикордонної служби України надають іноземцю, особі без громадянства дозвіл на перетинання державного кордону у разі в`їзду в Україну за умови відсутності щодо нього рішення уповноваженого державного органу України про заборону в`їзду в Україну.

Порядок прийняття органами охорони державного кордону Державної прикордонної служби України (далі - орган охорони державного кордону) рішень про заборону в`їзду в Україну іноземцям та особам без громадянства (далі - іноземець) визначено Інструкцією про порядок прийняття органами охорони державного кордону Державної прикордонної служби України рішень про заборону в`їзду в Україну іноземцям та особам без громадянства, затвердженою Наказом Адміністрації державної прикордонної служби України від 05.12.2011р. № 946.

Згідно з пп. «в» п.2.1 Інструкції про порядок прийняття органами охорони державного кордону Державної прикордонної служби України рішень про заборону в`їзду в Україну іноземцям та особам без громадянства рішення про заборону в`їзду в Україну іноземцю (далі - рішення про заборону в`їзду в Україну) приймається органом охорони державного кордону в разі якщо іноземець порушив у пункті пропуску через державний кордон України (далі - пункт пропуску) правила перетинання державного кордону України або не виконав законних вимог посадових та службових осіб органу охорони державного кордону.

Пунктом 2.3 Інструкції про порядок прийняття органами охорони державного кордону Державної прикордонної служби України рішень про заборону в`їзду в Україну іноземцям та особам без громадянства встановлено, що рішення про заборону в`їзду в Україну іноземцю органом охорони державного кордону приймається відповідно до Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» на строк 3 роки.

Відповідно до п.3.1 Інструкції про порядок прийняття органами охорони державного кордону Державної прикордонної служби України рішень про заборону в`їзду в Україну іноземцям та особам без громадянства у разі наявності підстав для прийняття рішення про заборону в`їзду в Україну в пункті пропуску старшим прикордонних нарядів у пункті пропуску або у разі затримання особи за незаконне перетинання державного кордону поза пунктами пропуску старшим зміни прикордонних нарядів (далі - старший зміни) складається довідка.

Згідно з положеннями п.3.2 Інструкції про порядок прийняття органами охорони державного кордону Державної прикордонної служби України рішень про заборону в`їзду в Україну іноземцям та особам без громадянства у довідці зазначаються:

а) відомості про особу;

б) обставини, що є підставою для прийняття рішення про заборону в`їзду;

в) у чому саме полягають діяння, які є підставою для прийняття рішення про заборону в`їзду, зокрема: обставини і характер вчинення особою діяння;результати досліджень паспортних документів такої особи чи візи;

г) термін заборони в`їзду в Україну особі, визначений відповідно до розділу III цієї Інструкції.

До довідки додаються копії сторінок паспортного документа особи, які містять фотокартку або інше зображення обличчя особи та відомості про неї, копії протоколів, постанов про вчинення особою адміністративних правопорушень, відповідальність за які передбачена статтями 185-10, 202, 203, 204-1, 204-2 Кодексу України про адміністративні правопорушення (за наявності), віз або відміток уповноважених державних органів та результатів їх досліджень, пояснення свідків, витяги з баз даних про осіб, які перетнули державний кордон (далі - бази даних).

Відповідно до п.3.3 Інструкції про порядок прийняття органами охорони державного кордону Державної прикордонної служби України рішень про заборону в`їзду в Україну іноземцям та особам без громадянства на підставі відомостей, викладених у довідці, старшим зміни готується постанова про заборону в`їзду в Україну. Постанова складається у двох примірниках, які підписуються старшим зміни.

Згідно з підпунктом «а» п.3.6 Інструкції про порядок прийняття органами охорони державного кордону Державної прикордонної служби України рішень про заборону в`їзду в Україну іноземцям та особам без громадянства уповноважена посадова особа зобов`язана протягом трьох годин після доповіді розглянути отримані матеріали та за наявності підстав прийняти шляхом затвердження обох примірників постанови рішення про заборону іноземцю в`їзду в Україну. Затверджені примірники постанови передаються начальнику зміни.

Аналіз наведених приписів законодавства дає підстави дійти висновку, що оскільки постанова про заборону в`їзду в Україну ґрунтується на відомостях, викладених у довідці, остання повинна містити повну та обґрунтовану інформацію щодо обставин, за яких вчинено правопорушення, та щодо особи, яка його вчинила. Така інформація повинна міститись також в документах, визначених п.3.2 Інструкції №946 як додатки до довідки.

Водночас, ознайомившись з наявною в матеріалах справи довідкою про заборону в`їзду громадянину Російської Федерації ОСОБА_1 на територію України, суд апеляційної інстанції встановив, що остання не містить даних щодо діянь іноземця, які стали підставою для прийняття оскаржуваного рішення, зокрема: обставини і характер їх вчинення (а.с.26).

За відсутності інформації щодо конкретних протиправних дій особи, що перетинає державний кордон України, у чому саме полягали ці дії, посадова особа, яка розглядала матеріали справи відносно ОСОБА_1 , була позбавлена можливості всебічно та повно встановити обставини справи та вирішити питання про наявність підстав для застосування до особи санкції у вигляді заборони в`їзду в Україну.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку щодо протиправності постанови прикордонного загону про заборону громадянину Російської Федерації ОСОБА_1 в`їзду на територію України протягом трьох років.

З приводу доводів апелянта, відносно рішення прикордонного загону про відмову в перетині державного кордону України, апеляційний суд зазначає, що оскільки в цій частині вимог суд першої інстанції відмовив позивачу в задоволенні, підстави для надання таким доводам оцінки є недоцільним.

Апеляційний суд відхиляє доводи апелянта щодо порушення судом першої інстанції норм процесуального права внаслідок розгляду справи в порядку письмового провадження.

Згідно з ч. 6 ст. 128 КАС України (в редакції чинній до 15.12.2017 року) якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але прибули не всі особи, які беруть участь у справі, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

Аналіз наведеної статті дає підстави дійти висновку, що за відсутності підстав для відкладення розгляду судової справи, неявки особи, яка бере участь у справі, а також відсутності потреби заслуховувати свідка чи експерта суд першої інстанції має можливість слухати справу в письмовому провадженні.

Оскільки у суду першої інстанції були відсутні правові підстави для відкладення слухання справи, а також неприбуття у судове засідання представника третьої особи, апеляційний суд дійшов висновку, що суд першої інстанції правомірно вирішив справу в порядку письмового провадження.

Також апеляційний суд відхиляє доводи апелянта про залишення судом першої інстанції без уваги його клопотання про допит свідків, оскільки ці доводи не підтверджені матеріалами справи.

Відхиляючи доводи апелянта про те, що заборона в`їзду на територію України в інтересах забезпечення безпеки України або охорони громадського порядку визначається компетентними державними органами та має превентивний характер не потребує обов`язкової наявності порушень законодавства особами, яким заборонено в`їзд, апеляційний суд зазначає, що згідно з рішенням Європейського Суду з прав людини від 20 жовтня 2011 року у справі «Рисовський проти України» принцип «належного урядування», зокрема передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовний спосіб. При цьому, на них покладений обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливості уникати виконання своїх обов`язків.

Оскільки рішення про заборону в`їзду в Україну строком на три роки прийняте відповідачем з порушенням встановленого порядку, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку щодо наявності підстав для його скасування.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, підстави для скасування судового рішення та задоволення апеляційної скарги відсутні.

Апеляційний суд дійшов висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з дотриманням норм матеріального і процесуального права, у зв`язку з чим, відповідно до ст. 316 КАС України, апеляційна скарга має бути залишена без задоволення, а оскаржене судове рішення без змін.

Керуючись ст. 19 Конституції України, ст. ст. 2-10, 72-77, 139, ч. 4 ст. 229, ст. ст. 308, 310, п. 1 ч. 1 ст. 315, ст. 316, ч. 1 ст. 321, ст. 322, ч. 1 ст. 325, ст. ст. 327-329 КАС України, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ІНФОРМАЦІЯ_1 (військової частини НОМЕР_1 ) залишити без задоволення.

Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 13 листопада 2017 року залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складене 03 вересня 2018 року.

Головуючий суддя Домусчі С.Д.Судді Коваль М.П. Кравець О.О.