ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

----------------------

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 серпня 2018 р.

м.Одеса

Справа № 522/12676/18

Категорія: 3.3

Головуючий в 1 інстанції: Бондар В.Я.

Колегія суддів Одеського апеляційного адміністративного суду

у складі: судді доповідача-головуючого - Шляхтицького О.І.,

суддів: Потапчука В.О., Семенюка Г.В.,

при секретарі - Ханділян Г.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі апеляційну скаргу ОСОБА_8 на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 31 липня 2018 року у справі за адміністративним позовом Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області до ОСОБА_8 про продовження строку затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України, -

ВСТАНОВИЛА:

Короткий зміст позовних вимог.

У липні 2018 року ГУ ДМС в Одеській області звернулось з адміністративним позовом, в якому просило продовжити строк затримання на шість місяців до 02.02.2019 року громадянина ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_1 з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України.

В обґрунтування позовних вимог зазначалось, що рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 02.02.2018 року по справі № 522/1877/18 було задоволено адміністративний позов ГУ ДМС України в Одеській області до громадянина ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_1, з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України на строк шість місяців. Після неодноразових запитів до Посольства Республіки Бангладеш в Україні станом на 16.07.2018 року особистість громадянина ОСОБА_8 так і не встановлена.

Таким чином, оскільки на даний час неможливо забезпечити примусове видворення відповідача, у зв'язку з тим, що до теперішнього часу інформація щодо підтвердження факту належності відповідача до громадянства Бангладеш не надходила та тим, що він не може бути документований сертифікатом на повернення в країну походження, що в свою чергу не дає можливості виконати рішення про його примусове видворення за межі України.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 31 липня 2018 року продовжено строк затримання на шість місяців до 02.02.2019 року громадянина Республіки Бангладеш ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_1, з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Не погоджуючись з даним рішенням суду ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі зазначено, що рішення судом першої інстанції ухвалене з порушенням норм матеріального та процесуального права, невідповідністю висновків суду обставинам справи, у зв'язку з чим просить його скасувати та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні адміністративного позову відмовити.

Розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для її задоволення.

Обставини справи.

Суд першої інстанції встановив, що рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 02.02.2018 року задоволено адміністративний позов ГУ ДМС України в Одеській області до громадянина Бангладеш ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_1, з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України на строк шість місяців.

01.02.2018 року ГУ ДМС України в Одеській області звернулось до Посольства Бангладеш в Україні з листом №5100.3-1512/5100.3-18 щодо підтвердження або спростування належності відповідача до громадянства ОСОБА_8 з метою подальшого документування сертифікатом на повернення в країну походження.

05.02.2018 року ГУ ДМС України в Одеській області повторно звернулось до Посольства Бангладеш в Україні з листом № 5100.5.5-1663/51.1-18 щодо підтвердження або спростування належності відповідача до громадянства ОСОБА_8 з метою подальшого документування сертифікатом на повернення в країну походження.

12.06.2018 року ГУ ДМС України в Одеській області повторно звернулось до Посольства Бангладеш в Україні з листом № 5100.5.5-9692/51.1-18 щодо підтвердження або спростування належності відповідача до громадянства ОСОБА_8 з метою подальшого документування сертифікатом на повернення в країну походження.

Станом на 16.07.2018 року ГУ ДМС в Одеській області відповіді від Посольства Бангладеш в Україні не отримано.

Вказані обставини сторонами не заперечуються, а отже є встановленими.

Висновок суду першої інстанції.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з ненадходження до теперішнього часу інформація від Почесного Консульства Народної Республіки Бангладеш у м. Києві щодо підтвердження факту належності відповідача до громадянства Республіки Бангладеш.

Колегія суддів вважає ці висновки суду першої інстанції правильними і такими, що відповідають вимогам статей 2, 6, 8, 9, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 289 КАС України.

Джерела права й акти їх застосування та оцінка суду.

За змістом статті 55 Конституції України, кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

Згідно статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

За правилами частини 1 статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.

На підставі частини 1 статті 5 КАС України передбачено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси.

За змістом статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зазначено, що: « 1. Кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом; f) "законний арешт або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в'їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції».

Тобто Конвенція про захист прав людини та основоположних свобод відмежовує «затримання особи з метою запобігання її недозволеному в'їзду в країну» (перша частина цього положення) та «затримання особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції» (друга частина цього положення).

Водночас, перелік винятків із права на свободу, яке гарантує пункт 1 статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, є вичерпним, і лише вузьке тлумачення цих винятків відповідатиме меті положення пункту 1статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод(§ 42 рішення Європейського суду з прав людини «Ливада проти України»).

Відповідно до частини 11 статті 289 КАС України передбачено, що строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.

На підставі частини 13 статті 289 КАС України умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, є: 1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації; 2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.

Згідно статті 289 КАС України можна стверджувати, що інститут продовження строку затримання застосовується адміністративним судом, виключно, у разі наявності умов, за яких неможливо забезпечити примусове видворення особи у зазначений строк, якими є: 1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації; 2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.

Пункт 2.7 Інструкції про примусове повернення та примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23.04.2012 року № 353/271/150 детально описує вжиття компетентними органами заходів щодо ідентифікації та документування іноземців та передбачає, що: 1) у разі відсутності в іноземця документів, що посвідчують особу, територіальний орган, територіальний підрозділ ДМС, орган СБУ або орган охорони державного кордону України вживають заходів щодо їх ідентифікації та документування (запити до дипломатичних представництв або консульських установ із долученням двох кольорових фотокарток на кожну особу); 2) у разі відсутності акредитованого в Україні дипломатичного представництва або консульської установи країни походження іноземця запити до компетентних органів відповідної країни щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС. У разі відсутності відповіді від компетентних органів країни походження іноземця запити щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС України повторно.

За змістом частини 12 статті 289 КАС України передбачено, що про продовження строку затримання не пізніш як за п'ять днів до його закінчення орган (підрозділ), за клопотанням якого затримано іноземця або особу без громадянства, кожні шість місяців подає відповідний адміністративний позов. У такому позові зазначаються дії або заходи, що вживалися органом (підрозділом) для ідентифікації іноземця або особи без громадянства, забезпечення виконання рішення про примусове видворення (реадмісію) або для розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.

В ході судового розгляду встановлено, що ГУ ДМС України в Одеській області листами від 01.02.2018 року, 05.02.2018 року, 12.06.2018 року зверталось до Посольства Бангладеш щодо встановлення особи та документування громадянина ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_1, з метою подальшого документування паспортом для виїзду за кордон, або довідкою на повернення, для забезпечення примусового видворення з України. Однак, станом на день подання позовної заяви 18.07.2018 року, ГУ ДМС України в Одеській області не було отримано відповіді від Посольства Бангладеш.

Погоджуючись з правовою позицією позивача, колегія суддів враховує рішення ЄСПЛ з питань обмеження права на свободу, передбаченого підпунктом "f" п.1 статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, в якому вказано, що кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом: законний арешт або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в'їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.

Європейський суд з прав людини у справі "Амюр проти Франції" (рішення від 25 червня 1996 року) та у справі "Дугуз проти Греції"(рішення від 06 березня 2001 року) вказав, що у разі, якщо національне законодавство передбачає можливість позбавлення волі - особливо стосовно іноземного громадянина - шукача притулку - таке законодавство повинно бути максимально чітким і доступним для того, щоб уникнути ризику свавілля.

З огляду на це, право на свободу та особисту недоторканність не є абсолютним і може бути обмежене, але тільки на підставах та в порядку, які чітко визначені в законі.

Згідно з правовою позицією Конституційного Суду України затримання треба розуміти і як тимчасовий запобіжний кримінально-процесуальний, і як адміністративно-процесуальний заходи, застосування яких обмежує право на свободу та особисту недоторканність людини (абзац п'ятий пункту 6 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 26 червня 2003 року №12-рп/2003).

Отже враховуючи, що на даний час неможливо забезпечити примусове видворення відповідача, у зв'язку з тим, що до теперішнього часу інформація від Почесного Консульства Народної Республіки Бангладеш у м. Києві щодо підтвердження факту належності відповідача до громадянства Республіки Бангладеш не надходила, та тим, що він не може бути документований сертифікатом на повернення в країну походження, суд першої інстанції правильно дійшов висновку про неможливість виконати рішення про його примусове видворення за межі України.

Також колегія суддів зазначає, що ОСОБА_8 в апеляційній скарзі зазначено про розгляд справи без його участі.

Відповідно до статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В ході розгляду справи позивач довів суду ті обставини, на які він посилався в обґрунтування заявлених вимог, а відповідач не надав суду належні докази на підтвердження своїх заперечень проти позову.

Надаючи оцінку правомірності дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Доводи апеляційної скарги.

Доводи апелянта з приводу того, що немає жодного законодавчого обґрунтування для продовження строку тримання у пункті, оскільки він ніяким чином не перешкоджав ідентифікації своєї особи колегія суддів відхиляє, оскільки чинне законодавства не ставить продовження строку затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні в залежність від перешкоджання таких осіб у своїй ідентифікації.

Щодо посилань апелянта на те, що протягом знаходження у пункті він не підписував жодного документу, який би свідчив про відмову у наданні відомостей про себе, колегія суддів зазначає, що вказане не може бути підставою для відмови у продовження строку затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.

Також посилання апелянта на ухвалу Вищого адміністративного суду від 09.06.2017 р. (справа № К800/18766/17) не можуть бути прийнятними, адже у справі, що розглядалась Вищим адміністративним судом відповідач, громадянин Республіки Камерун, прибув в Україну на законних підставах та підтверджено законність його тимчасового проживання в Україні.

Стосовно посилання апелянта на рішення ЄСПЛ у справах "Вітольд Літва проти Польщі" та "Рахімі проти Греції" слід зазначити, що обставини цих справ мають суттєві відмінності у порівнянні с цією справою.

Так, у справі "Вітольд Літва проти Польщі" заявником був інвалід, який разом з собакою-поводирем відправився в поштове відділення Кракова та був затриманий за обставин стверджень, що заявник був п'яний та поводився з образою.

Справа "Рахімі проти Греції" стосувалась автоматичного вжиття заходів щодо взяття під варту неповнолітнього, який залишився без супроводу.

Поряд з цим варто зазначити, що стаття 5 § 1 (f) Європейської конвенції з прав людини дозволяє державам контролювати свободу іноземців в контексті імміграції. У той час як перша частина цього положення дозволяє затримання осіб, котрі шукають політичного притулку, або інших іммігрантів до отримання дозволу держави на в'їзд, таке тримання під вартою повинне бути сумісним із загальною метою статті 5, яка полягає в захисті права на свободу і забезпеченні того, щоб ніхто не був свавільно позбавлений свободи (Saadi проти Сполученого Королівства [ВП], §§ 64-66).

Стаття 5 § 1 (f) не вимагає, щоб взяття під варту розглядалося як обґрунтовано необхідний захід, наприклад, з метою запобігти вчиненню особою злочину або втечі. У зв'язку з цим, стаття 5 § 1 (f) передбачає інший від статті 5 § 1 (с) рівень захисту: все, що вимагається відповідно до підпункту (f) - це «вжити заходів з метою депортації або екстрадиції». Відповідно, для цілей його застосування несуттєво, чи є рішення про висилку обґрунтованим відповідно до національного законодавства або Конвенції (Chahal проти Сполученого Королівства, § 112; Иonka проти Бельгії, § 38; Nasrulloyev проти Росії, § 69; Soldatenko проти України, § 109).

96. Тримання під вартою може бути виправдане у відповідності до другої частини статті 5 § 1 (f) запитами від компетентних органів, навіть якщо офіційне прохання або наказ про екстрадицію не видано, оскільки такі запити можуть вважатися «заходами» в розумінні цього положення (X. проти Швейцарії, рішення Комісії від 9 грудня 1980 року).

Інші доводи апеляційної скарги, яким була дана оцінка в мотивувальній частині постанови, ґрунтуються на суб'єктивній оцінці фактичних обставин справи та доказів. Зазначені доводи не містять посилань на конкретні обставини чи факти або на нові докази, які б давали підстави для скасування рішення суду першої інстанції.

Таким чином, на підставі встановлених в ході судового розгляду обставин, суд першої інстанції правильно дійшов висновку, що позовні вимоги Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Враховуючи все вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції порушень матеріального і процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують. За таких обставин, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись статтями 308, 309, 315, 321, 322, 325, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_8 залишити без задоволення, а рішення Приморського районного суду м. Одеси від 31 липня 2018 року у справі № 522/12676/18 - залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя

Шляхтицький О.І.

Судді

Потапчук В.О. Семенюк Г.В.