ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01.08.2018р. Справа №914/843/18
місто Львів
За позовом:
відкритого акціонерного товариства "Меридіан" ім. С.П. Корольова,
до відповідача:
Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (надалі – Відділення),
третя особа:
товариство з обмеженою відповідальністю "Інвестиційна юридична компанія "Практика",
предмет позову:
визнання частково недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 19.04.2018 №4 р/к у справі №1-01-57/2017.
Суддя
ОСОБА_1
Секретар судового засідання
ОСОБА_2
Представники сторін:
позивача:
ОСОБА_3 – довіреність №0103/18 від 01.03.2018,
відповідача:
ОСОБА_4 – в.о. голови, наказ від 16.07.2018 №106/к, ОСОБА_5 – довіреність №63-02/1573 від 01.08.2018,
третьої особи:
не з'явився.
ПРОЦЕДУРИ .
На розгляд Господарського суду Львівської області подано позов відкритого акціонерного товариства "Меридіан" ім. С.П. Корольова (надалі – Товариство) до Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання частково недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 19.04.2018 №4 р/к у справі №1-01-57/2017.
Ухвалою від 14.05.2018 прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі, розгляд справи вирішено здійснювати за правилами загального позовного провадження, до участі у справі залучено товариство з обмеженою відповідальністю "Інвестиційна юридична компанія "Практика" третьою особою без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача.
Судом проведено три підготовчі засідання, в ході яких сторонами остаточно сформульовано свої вимоги та заперечення, подано усі відомі їм докази, повідомлено про всі відомі їм обставини, судом вирішено усі подані сторонами клопотання. Зазначеним виконано завдання підготовчого провадження, передбачені статтями 177 та 182 Господарського процесуального кодексу України, що стало підставою для призначення справи до розгляду по суті на 01.08.2018. Третя особа не з'являлася в жодне з призначених судом засідань, хоч належним чином та завчасно була повідомлена про час та місце розгляду справи.
АРГУМЕНТИ СТОРІН.
Правова позиція позивача.
Позовні вимоги обґрунтовано обставинами, що містяться в позовній заяві та зводяться до такого. Відповідач неправомірно прийняв рішення №4р/к від 19.04.2018 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції", яким визнав, що позивач та третя особа узгодили поведінку під час участі в торгах на закупівлю "лічильники електроенергії" (код ДК 021-2015 (CPV): 38550000-5 – лічильники), які проводились у 2017 році регіональною філією "Львівська залізниця" ПАТ "Українська залізниця" (ідентифікатор тендера UA-2017-07-07-000010-с). Цим рішенням установлено, що позивач та третя особа вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, яке передбачене пунктом 4 частини 2 статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів. При цьому позивач посилався на таке:
1) довідки, які надавалися позивачем та третьою особою за своїм змістом не є ідентичними, а за формою відповідають напрацьованим шаблонам, які використовувалися позивачем для участі в інших конкурсних торгах. Якщо детально оглянути вказані документи, вбачається ряд відмінностей, про які не згадує відповідач і такі відмінності носять систематичний характер. Стиль тексту в довідках обох учасників торгів Times New Roman є найбільш використовуваним шрифтом та використовується за замовчуванням в текстовому редакторі Word, тому і відступи на бланках документів є стандартними;
2) відповідачем не взято до уваги тієї обставини, що обидва учасники торгів у своїй попередній господарській діяльності займалися реалізацією лічильників та виконували аналогічні договори з поставки товару у своїй господарській діяльності, мали сталі господарські відносини на підставі дилерського договору;
3) відповідно до пояснень ІТ спеціалістів та фактичних обставин справи, ІР-адреса 193.93.186.212 є зовнішнім ідентифікатором (унікальний числовий номер) мережевого рівня, який використовується для адресації комп'ютерів чи пристроїв у мережах, які побудовані з використанням протоколу ТСР/ІР (Інтернет). Зазначеною ІР-адресою користуються особи, що знаходяться за такими адресами: місто Київ бульвар В. Гавела, 8; провулок Радищева; вулиця Радищева. Тому те, що позивач та третя особа використовували одну і ту ж ІР-адресу для перегляду інформації щодо закупівель, створення пропозицій та їх подання, не свідчить про завантаження документів та вчинення інших дій під час участі у тендері обома учасниками узгоджено;
4) позивач має право, а не обов'язок здійснювати пониження початкової цінової пропозиції під час проведення аукціону. Позивач не продавав лічильників нижче за 360,00 грн. Під час торгів позивачем було закладено вартість лічильника на 24,00 грн. нижче за звичну ціну – 360,00 грн. Таким чином, здійснювати крок на пониження ціни під час торгів позивачу було невигідним.
В судовому засіданні з розгляду справи по суті, яке відбулося 01.08.2018, представником позивача зазначено, що правовою підставою скасування рішення Відділення є норма частини 1 статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції": неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи.
Заперечення відповідача.
Відповідач заперечив проти позовних вимог з підстав, зазначених у відзиві на позовну заяву (том 1, а.с. 166-177). Зокрема, позивач та третя особа, узгодивши поведінку у торгах, вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів. Рішення відповідача містить виклад необхідних і достатніх для відмови в позові обставин. Сукупність спільних обставин (в тому числі й щодо ІР-адреси) у двох суб'єктів господарювання є наслідком узгодженої поведінки учасників закупівлі.
Пояснення третьої особи.
Третя особа не надала жодних пояснень стосовно спору.
ОБСТАВИНИ СПРАВИ.
Щодо господарської діяльності позивача.
Згідно з довідкою відкритого акціонерного товариства "Меридіан" імені ОСОБА_6 (том 2, а.с. 13) станом на 08.06.2018 на балансі позивача перебуває 80 об'єктів нерухомого майна. Кількість суб'єктів господарювання, які уклали з позивачем договори оренди станом на 08.06.2018 становить 221, з яких: 207 суб'єктів господарювання, що здійснюють свою діяльність за адресою: 03124, місто Київ, бульвар Вацлава Гавела, 8, 14 суб'єктів господарювання здійснюють свою господарську діяльність за адресою: 03124, місто Київ, вулиця Радищева, 18.
Позивач здійснює виготовлення та поставку лічильників електричної енергії на постійній основі. Так, на підставі Договору поставки від 13.05.2016 (а.с. 14-21, том 2) позивач зобов'язувався поставити лічильники ("26.51.6 Інструменти та прилади вимірювальні, контрольні та випробувальні, інші ДК-016-2010") публічному акціонерному товариству "Рівнеобленерго" на загальну суму 19'620'000,00 грн. з ПДВ. На виконання цього договору з 16.01.2017 по 14.04.2017 позивачем поставлялись лічильники "1Ф Меридіан СОЕ-1.02/5КРТД" за ціною 300,00 грн. без ПДВ за одиницю та лічильники "3Ф Меридіан ЛТЕ-1.03 ТУ" за ціною 1'050,00 грн. без ПДВ за одиницю. Ця обставина підтверджується специфікацією до договору (а.с. 28, том 2) та накладними, долученими до матеріалів справи (а.с. 22-27, 30-36, том 2).
Позивач та приватне акціонерне товариство "Рівнеобленерго" 11.09.2017 уклали Договір поставки (а.с. 37-45, том 2), за яким позивач зобов'язувався поставити лічильники (код 38550000-5 – Лічильники (Meters) за ДК 021-2015 "ЄЗС") на загальну вартість 2'890'268,00 грн. з ПДВ. Відповідно до специфікації до договору (том 2, а.с. 46-48) вартість лічильника однофазного "Меридіан СОЕ-1.02/5КРТД" становить 323,83 грн. без ПДВ за одиницю, а вартість лічильника трьохфазного "Меридіан ЛТЕ-1.03ТВУ" 1'253,00 грн. без ПДВ за одиницю. Ця обставина підтверджується також накладними за період з 02.11.2017 по 19.01.2018, долученими до матеріалів справи (том 2, а.с. 50-52).
Позивач укладав також дилерські договори, відповідно до умов яких позивач поставляв дилерам лічильники та надавав дилерам право на маркетинг і продаж лічильників позивача, уповноважував дилерів бути офіційним представником позивача в певному регіоні. Зокрема, 11.01.2011 позивач уклав дилерський договір №11/01 з товариством з обмеженою відповідальністю "Еспан" (том 2, а.с. 53-55). Відповідно до умов цього договору позивач з 03.07.2017 по 31.08.2017 здійснював поставку товариству з обмеженою відповідальністю "Еспан" електролічильників "Меридіан СОЕ-1.02/5КРТД" за ціною 225,30 грн. без ПДВ за одиницю, електролічильників "Меридіан ЛТЕ-1.03ТУ" за ціною 791,15 грн. без ПДВ за одиницю. Ця обставина підтверджується накладними, долученими до матеріалів справи (а.с. 57-62, том 2). З 05.09.2017 по 29.09.2017 позивач поставляв відповідному контрагенту електролічильники "Меридіан СОЕ-1.02/5КРТД" за ціною 229,70 грн. без ПДВ за одиницю, електролічильники "Меридіан ЛТЕ-1.03ТУ" за ціною 791,15 грн. без ПДВ за одиницю. Ця обставина підтверджується долученими до матеріалів справи накладними (том 2, а.с. 63-72).
Між позивачем і третьою особою 18.01.2011 укладено дилерський договір №18/01 (том 2, а.с. 73-75), відповідно до умов якого, позивач продавав третій особі лічильники активної електричної енергії однофазні "Меридіан СОЕ-1.02/…", лічильники активної електричної енергії трьохфазні "Меридіан ЛТЕ-1.03…". Відповідно до умов цього договору позивач з 10.01.2017 по 15.06.2017 здійснював поставку третій особі електролічильників "Меридіан СОЕ-1.02/5КРТД" за ціною 225,30 грн. без ПДВ за одиницю, електролічильників "Меридіан ЛТЕ-1.03ТУ" за ціною 791,15 грн. без ПДВ за одиницю. Ця обставина підтверджується долученими до матеріалів справи накладними (а.с. 76-96).
Між відкритим акціонерним товариством "Меридіан" ім. С.П. Корольова та товариством з обмеженою відповідальністю "Інвестиційна юридична компанія "Практика" укладено договір №0106/17 майнового найму від 01.06.2017 (том 2, а.с. 97-102). За умовами цього договору позивач передає, а третя особа приймає у тимчасове платне користування приміщення загальною площею 186 м2, яке знаходиться в будинку на бульварі ОСОБА_7, 8, у місті Києві. З поданої третьою особою документації для участі в тендері вбачається, що на підприємстві працює один працівник (том 1, а.с. 179).
Щодо ухвалення оспорюваного рішення.
Регіональною філією "Львівська залізниця" ПАТ "Укрзалізниця" у 2017 році проведено відкриті торги на закупівлю "лічильники електроенергії" (код ДК 021-2015 (CPV): 38550000-5 – лічильники) лот №2 ідентифікатор тендера UA-2017-07-07-000010-с (надалі – Закупівля). Для участі у закупівлі подали пропозиції такі суб'єкти господарювання:
- товариство з обмеженою відповідальністю "Інвестиційна юридична компанія "Практика" з ціновою пропозицією 1'163'970,00 грн.;
- відкрите акціонерне товариство "Меридіан" ім. С.П. Корольова з ціновою пропозицією 1'167'984,00 грн.
Згідно з протоколом розкриття закупівлі переможцем визнано товариство з обмеженою відповідальністю "Інвестиційна юридична компанія "Практика" з ціновою пропозицією 1'163'970,00 грн.
Отже, за результатами проведеної Закупівлі участь у ній взяли два пов'язані суб'єкта господарювання (правовідносинами дилерства та найму), які пропонували до реалізації лічильники електричної енергії одного виробника. При чому виробник програв змагання в цій Закупівлі, а його дилер, запропонувавши нижчу ціну, переміг.
19 квітня 2018 року Відділенням прийнято рішення №4р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції" (далі – Рішення від 19.04.2018) (том 1, а.с. 26-35). Цим рішенням визнано дії відкритого акціонерного товариства "Меридіан" ім. С.П. Корольова та товариства з обмеженою відповідальністю "Інвестиційна юридична компанія "Практика" щодо узгодження своєї поведінки під час участі у Закупівлі, яка проводилась у 2017 році регіональною філією «Львівська залізниця» ПАТ «Українська залізниця» (ідентифікатор тендера ПА-2017-07-07-000010-с), порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 4 частини 2 статті 6 і пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів. За вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції на позивача накладено штраф у розмірі 68'000,00 грн.
Рішення від 19.04.2018 мотивоване тим, що:
- відповідно до пункту 1 розділу А додатку №1 учасник повинен надати довідку в довільній формі про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. Обидва учасники подали однакові за формою та змістом довідки: зверху, в правому кутку жирним шрифтом - найменування замовника; заголовки довідок розташовані однаково у три стрічки; слово "Довідка" виділено жирним шрифтом; інформація про працівників наведена у таблицях, які абсолютно ідентичні: складаються з п'яти стовпців, заголовки яких однакові. В наявності третьої особи є тільки один працівник - генеральний директор, отже розміщувати інформацію про одного працівника в табличній формі є недоречним;
- відповідно до пункту 2 розділу А додатку № 1 замовник вимагає довідку в довільній формі про відсутність підстав для відмови учаснику в участі у процедурі закупівлі (згідно з вимогами статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі"). Учасники однаково оформили вказану вимогу замовника: подали довідки з однаковими заголовками, довідки складаються із 9 пунктів, викладених в однаковій послідовності; окремими довідками учасники подали інформацію про відсутність заборгованості із сплати податків і зборів. Крім цього, у своїх пропозиціях учасники подали довідки про виконання ними вимог статей 16, 17 та частини 7 статті 28 Закону України "Про публічні закупівлі". Така довідка не несе окремої інформації та повторює вище надану інформацію;
- згідно з пунктом 1 додатку 2 Тендерної документації замовник, для визначення переможця торгів, вимагає довідку в довільній формі, яка містить відомості про учасника (адреса - юридична та фактична, керівництво, телефон для контактів, інша інформація, яку учасник вважає за доцільне зазначити тощо). Учасники подали ідентично оформлену інформацію: зверху, в правому кутку жирним шрифтом - найменування замовника; посередині жирним шрифтом розміщена назва довідки – "Відомості про учасника"; сама інформація про учасника у ТзОВ "Інвестюрком "Практика" і ВАТ "Меридіан" складається із трьох ідентичних за змістом пунктів;
- згідно з пунктом 5 додатку №2 Тендерної документації замовник вимагає "гарантійний лист щодо погодження з проектом договору згідно Додатку №4 до тендерної документації". Учасники подали однаково оформлені листи: зверху, в правому кутку жирним шрифтом - найменування замовника; посередині жирним шрифтом написано "Гарантійний лист"; у наступній стрічці однаково зазначено "щодо погодження з "Проектом договору про закупівлю"; зміст листів однаковий;
- замовник встановлює вимоги щодо відповідності тендерної пропозиції учасника технічній специфікації замовника (Додаток №5 Тендерної документації). Учасники подали форми "Технічна специфікація", абсолютно однаково їх оформивши: однакова ширина стовпців, однакове виділення жирним шрифтом найменувань стовпців, однакове вирівнювання текстів у таблиці та текстів під таблицею;
- згідно з технічною специфікацією замовник встановлює наступні найменування товарів: лічильник електроенергії однофазний 5(60)А, 220В, лічильник електроенергії трифазний 5(100)А, 380В. Учасники відповідно до поданих технічних специфікацій запропонували вказаний товар одного і того ж виробника - ВАТ "Меридіан" ім. С. П. Корольова: "лічильник електроенергії однофазний "Меридіан" СОЄ-1.02/5КРТД» 5(60), 220В" і лічильник електроенергії трифазний "Меридіан" ЛТЕ-1.03ТУ" 5(100)А, 380В". При цьому у поданих учасниками формах "Тендерна пропозиція", учасники відхилились від наведених у "технічній специфікації" найменувань товару: замість слів "лічильник електроенергії однофазний "Меридіан СОЄ-1.02/5КРТД 5(60)А, 22ОВ", обидва учасники подають: "лічильник активної електричної енергії однофазний "Меридіан" СОЄ-1.02/5КРТД 5(60)А, 220В;
- для підтвердження предмета закупівлі нормативно-технічній документації, замовник пропонує надати один з наступних документів: сертифікат відповідності, або копію сертифікату відповідності; оригінал або нотаріально засвідчену копію довідки органу з сертифікації відповідної галузі акредитації про те, що товар знаходиться на сертифікаційних випробовуваннях та інформацію учасника про те, що при постачанні товару буде надано сертифікат відповідності. В підтвердження відповідності предмета закупівлі нормативно-технічній документації учасники надали абсолютно однакові документи, зокрема: ідентичні листи - підтвердження щодо подання копії довідки з органу сертифікації та підтвердження того, що при постачанні товару буде надано "Сертифікат відповідності"; одні і ті ж сертифікати затвердження типу засобів вимірювальної техніки, одні і ті ж сертифікати відповідності засобів вимірювальної техніки, термін дії яких закінчився;
- згідно з підпунктом 21 пункту 2 додатку №6 до Тендерної документації, замовник вимагає надання довідки про те, що технічні, якісні характеристики товару передбачають застосування заходів із захисту довкілля. Обидва учасники оформили вказані довідки з заголовком "Довідка щодо захисту довкілля", заголовок розташований у дві стрічки, слово "Довідка" виділено жирним шрифтом. При умові самостійної підготовки, пропозиції учасників торгів повинні відрізнятись як за зовнішнім оформленням, так і за змістом. У разі, якщо учасники торгів готували їх окремо, без обміну інформацією, запропоновані пропозиції мали б відображати їх індивідуальні, творчі, суб'єктивні підходи до підготовки пропозицій. Проте вищезазначені факти свідчать про обмін інформацією та спільну підготовку ТзОВ "Інвестюрком "Практика" і ВАТ "Меридіан" своїх пропозицій;
- згідно з інформацією, поданою ТзОВ "Інвестюрком "Практика" і ВАТ "Меридіан", встановлено, що обидва учасники подавали свої пропозиції через електронний майданчик https://e-tender.ua (суб'єкт господарювання - ТзОВ "Е-ТЕНДЕР"). Відповідно до інформації ТзОВ "Е-ТЕНДЕР" учасники ТзОВ "Інвестюрком "Практика" і ВАТ "Меридіан" використовували одну і ту же ІР-адресу – 193.93.186.212. Вказану ІР-адресу учасники використовували для наступних дій: додано закупівлю до фаворитів, перегляд інформації по закупівлях, створення пропозиції, подання пропозиції. ІР-адреса - це ідентифікатор (унікальний числовий номер) мережевого рівня, який використовується для адресації комп'ютерів чи пристроїв у мережах, які побудовані з використанням протоколу ТСР/ІР (Інтернет). Зазначене свідчить, що завантаження документів та вчинення інших дій під час участі у тендері обома учасниками відбувалося узгоджено;
- ТзОВ "Інвестюрком "Практика" та ВАТ "Меридіан" під час проведення аукціону протягом 3-х раундів не понижували початкової цінової пропозиції. Ціна за одиницю товару на "лічильник активної електричної енергії однофазний "Меридіан СОЄ-1.02/5КРТД" 5(60)А, 220В" у ТзОВ "Інвестюрком "Практика" нижча на 6 грн. від ціни ВАТ "Меридіан", який є виробником продукції; ціни на "лічильник електроенергії трифазний "Меридіан ЛТЕ-1.03ТУ" 5(100)А, 380В" у обох учасників вказані однакові (виробник продукції також ВАТ "Меридіан"). ВАТ "Меридіан" подало Відділенню таку інформацію (від 14.11.2017 № 12/807): при встановленні цін при наданні пропозицій по закупівлі на продукцію товариство виходило з собівартості продукції та можливої граничної суми, що була встановлена замовником; вартість лічильника активної електричної енергії однофазного "Меридіан СОЕ-1.02/5КРТД" 5(60)220В – 336,00 грн. з врахуванням прибутку в розмірі 23,3 % та ПДВ (собівартість складає 227,17 грн.), при цьому, ВАТ "Меридіан" реалізовувало у 2017 році вищенаведений лічильник ТзОВ "Практика" за цінами 270,36 грн. з ПДВ та 272,40 грн. з ПДВ (або 225,30 грн. та 227,00 без ПДВ, що є нижче розрахункової для участі у торгах собівартості); вартість лічильника активної електричної енергії трьохфазного "Меридіан ЛТЕ-1.03/ТУ" 5(100) 380В -1200,00 грн. з врахуванням прибутку в розмірі 28,3 % та ПДВ (собівартість складає 783,30 грн.), при цьому, ВАТ "Меридіан" реалізовувало в 2017 році вищенаведений лічильник ТОВ "Практика" за ціною 949,38 грн. з ПДВ. ТзОВ "Інвестюрком "Практика" подало Відділенню таку інформацію (від 10.112017 М 7/11): - ціни на продукцію при наданні пропозицій по закупівлі було встановлено, виходячи із закупівельної ціни, витрат підприємства, майбутнього прибутку та ціни, що була запропонована від замовника; для інших суб'єктів господарювання реалізаційні ціни ТОВ "Інвестюрком "Практика" у 2017 році на лічильник активної електричної енергії однофазний "Меридіан СОЕ-1.02/5КРТД" 5(60) 220В в основному становили 324,00 грн. з ПДВ (тобто нижча від запропонованої ціни на торги – 330,00 грн. з ПДВ), на лічильник активної електричної енергії трьохфазний "Меридіан ЛТЕ-1.03/ТУ" 5 (100) 380В - від 1128,00 грн. до 1200,00 грн. (запропонована ціна на торги – 1200,00 грн. з ПДВ). Суб'єкт господарювання, який дійсно прагне отримати перемогу в конкурсних торгах, намагався б запропонувати найбільш економічно вигідну ціну на товар, оскільки єдиним критерієм в зазначених торгах була саме ціна. Зі зниженням ціни зростала вірогідність перемоги в торгах. За таких обставин суб'єкт господарювання, який приймає участь в процедурі закупівлі, пропонував би максимально низьку ціну на товар задля забезпечення своєї перемоги, що відповідає принципам ефективної конкуренції на основі власних досягнень суб'єкта господарювання. Отже, той факт, що ТзОВ "Інвестюрком "Практика" і ВАТ "Меридіан" під час проведення аукціону не зменшували свої цінові пропозиції та, що ВАТ "Меридіан" (виробник товару) запропонувало ціну та товар вищу ніж ТзОВ "Інвестюрком "Практика" (посередник з продажу цього ж товару) свідчить про те, що ВАТ "Меридіан" не збиралося перемагати у зазначеній процедурі закупівлі, а підготувало свою пропозицію в результаті узгодженості дій учасників задля забезпечення перемоги ТзОВ "Інвестюрком "Практика".
Підсумовуючи наведене вище, рішення Відділення мотивовано наявністю узгоджених антиконкурентних дій, ознаками яких є: схожість поданих документів, подання ідентичних документів, використання однієї і тої ж ІР-адреси, обидва учасники протягом трьох раундів не понижували початкової ціни, ціна дилера нижча за ціну виробника на 6 грн.
При ухваленні рішення суд керувався таким.
Загальні принципи.
Відносини, які виникли між сторонами, регулюються положеннями Господарського кодексу України, Цивільного кодексу України, Закону України "Про захист економічної конкуренції", Законом України "Про Антимонопольний комітет України".
Частиною 3 статті 42 Конституції України визначено, що держава забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності. Не допускаються зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірне обмеження конкуренції та недобросовісна конкуренція. Види і межі монополії визначаються законом. Згідно зі статтею 7 Закону України "Про засади внутрішньої і зовнішньої політики" однією з основних засад внутрішньої політики в економічній сфері є розвиток конкуренції як основного чинника підвищення ефективності економіки.
Згідно зі статтею 42 Господарського кодексу України підприємництвом визнається самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб’єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.
Частиною 1 статті 25 Господарського кодексу України визначено, що держава підтримує конкуренцію як змагання між суб'єктами господарювання, що забезпечує завдяки їх власним досягненням здобуття ними певних економічних переваг, внаслідок чого споживачі та суб'єкти господарювання отримують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб'єкти господарювання не визначають умов реалізації товару на ринку. Аналогічне за своєю суттю поняття відображено і в статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції".
Наведене визначення дозволяє зробити висновок, що конкуренцією є таке змагання суб’єктів господарювання, яке призводить або може призвести до отримання такими суб’єктами певних економічних переваг. При цьому такі переваги забезпечуються завдяки їх власним досягненням. Наслідком такого змагання є те, що споживачі отримують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб’єкти господарювання (учасники конкурентного змагання) не визначають та не диктують умов реалізації товару чи послуг на ринку.
В контексті розгляду цієї справи особливо важливого значення набуває Закон України "Про публічні закупівлі", який установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції. Стаття 3 аналізованого закону визначає принципи здійснення закупівель, до яких належать, зокрема: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об'єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.
Суб'єкти господарювання, які беруть участь у публічних закупівлях, є конкурентами. Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов'язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.
Щодо суті справи.
Як зазначив представник позивача в судовому засіданні 01.08.2018 під час розгляду справи по суті, правовою підставою позову є частина 1 статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції": неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи.
Пунктом 1 частини 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії. Відповідно до частини 1, пункту 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.
У пункті 14 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" відображено таку правову позицію. Для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції").
При цьому суд звертає увагу на ту обставину, що визначені законом дії повинні аналізуватися в сукупності. Тому органи Антимонопольного комітету України, ухвалюючи рішення про порушення вимог антимонопольного законодавства, аналізують усі вчинені відповідними суб'єктами дії.
Відділення, проаналізувавши дії учасників Закупівлі, встановило такі обставини, які будуть проаналізовані судом.
1. Схожість поданих документів.
Довідки про наявність працівників (том 1, а.с. 178, 179), довідки про відсутність підстав для відмови учаснику в участі у процедурі закупівлі (том 1, а.с. 180, 181), довідки про учасників (том 1, а.с. 186, 187), гарантійні листи щодо погодження з проектом договору (том 1, а.с. 188, 189), довідки про те, що технічні характеристики товару передбачають застосування заходів із захисту довкілля (том 1, а.с. 200, 201), попри наявність певних відмінностей (наявність "шапки" документа, наявність деяких речень, виділених курсивом, в деяких з них різний міжрядковий інтервал), загалом оформлені подібно за формою. Зазначене може бути пояснено однаковими вимогами, які виставляються до таких документів. Однак суд аналізує ці схожості в сукупності з іншими ознаками антиконкурентних узгоджених дій.
2. Подання ідентичних документів.
Суд погоджується із запереченнями відповідача стосовно ідентичності за змістом таких документів: технічна специфікація (том 1, а.с. 190 ,191); листи-підтвердження щодо подання копії довідки з органу сертифікації та підтвердження того, що при постачанні товару буде надано "сертифікат відповідності" (том 1, а.с. 194, 195). Крім того, підставним є твердження відповідача про те, що обидва учасники застосували однакове найменування товару, хоч замовником вжито іншу назву.
Що стосується ідентичних сертифікатів затвердження типу засобів вимірювальної техніки (том 1, а.с. 198, 199), сертифікатів відповідності засобів вимірювальної техніки (том 1, а.с. 196, 197), то це цілком обґрунтовано пояснюється тим, що обидва учасники запропонували ідентичні товари.
3. Використання однієї і тої ж ІР-адреси.
Позивач не заперечив цієї обставини, проте стверджує, що оскільки обидва учасники знаходяться за однією адресою та використовують послуги одного і того ж провайдера, то використання однієї і тої ж ІР-адреси є зрозумілим.
Однак з таким твердженням суд не погоджується з огляду на те, що ІР-адреса присвоюється кожному комп'ютеру (пристрою) окремо, який працює в межах певної мережі. За таких обставин обидва учасники Закупівлі використовували один і той же комп'ютер для завантаження відповідних документів та вчинення інших дій в електронній системі державних закупівель ProZorro.
4. Відсутність кроків на пониження початкової цінової пропозиції.
Обґрунтовуючи підстави формування ціни, представник позивача вказує на укладений з дилером договір, за яким він зобов'язався поставляти лічильники за цінами 2011 року (час укладення дилерського договору). Пунктом 2.1 обох представлених суду дилерських договорів передбачено, що ціни на товар узгоджуються сторонами при кожному окремому замовленні та фіксуються у видаткових накладних на кожну окрему партію поставки товару. Отже, ціна за одиницю товару визначається не станом на час укладення договору, а станом на час поставки. Як убачається з матеріалів справи, в 2017 році позивач здійснював поставки електричних лічильників "Меридіан СОЕ-1.02/5КРТД" за ціною 225,30 грн. (без ПДВ) за одиницю, електролічильників "Меридіан ЛТЕ-1.03ТУ" за ціною 791,15 грн. (без ПДВ) за одиницю. Зазначене спростовує твердження позивача про те, що ним не було здійснено пониження ціни при Закупівлі з огляду на високу собівартість одиниці товару. Той факт, що в цей же час позивач реалізовував свою продукцію за значно вищими цінами, не означає, що він не міг знижувати початкову запропоновану ним ціну.
Суд погоджується з тим, що пониження початкової ціни є правом, а не обов'язком учасника публічних закупівель, проте враховує наведене вище в сукупності з іншими обставинами справи. Зокрема, варто врахувати, що переможець Закупівлі є дилером позивача, який запропонував нижчу ціну, у порівнянні з виробником на 6 грн. В межах Закупівлі ціна дилера відрізняється від запропонованої ціни виробника на 1,34%, жоден з учасників не вчинив дій, які б свідчили про реальну конкуренцію (змагання) між ними. Такими діями в умовах таємності цінових пропозицій за загальним правилом є зниження початкової ціни.
5. Пов'язаність учасників Закупівлі.
Відповідно до частини 1 статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" пов'язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб'єкта господарювання. Пов'язаність учасників Закупівлі проявляється в тому, що переможець є дилером виробника. Крім того, цей дилер орендує приміщення у виробника продукції, яку реалізовує.
Що стосується посилання позивача на пункт 8.3 постанови Пленуму ВГСУ від 26.12.2011 №15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства", то таке є неправильним, оскільки стосується самостійного виду порушення, передбаченого частиною 3 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції". Така ж позиція відображена в численних постановах Верховного Суду (наприклад, №907/233/16 від 20.03.2018).
ВИСНОВКИ.
Як установлено Відділенням, подані учасниками Закупівлі документи для участі в ній є багато в чому схожі. Проте суд звертає увагу, що самі по собі подібності окремо не є протиправними та не свідчать про узгодженість поведінки. Однак суд робить висновок, що рішення Відділення є правильним, адже наявність наведених вище обставин схожості поданих документів у поєднанні з
- використанням однієї і тієї ж ІР-адреси,
- наявністю спільних господарських зв'язків,
- перемоги в Закупівлі дилера, а не виробника,
- відсутності кроків на пониження ціни, хоч виробник та сам дилер мав усі підстави так вчиняти,
- незначною різницею в цінових пропозиціях, яка залишилася незмінною внаслідок проведеної Закупівлі,
свідчать про наявність спільних антиконкурентних узгоджених дій. Зазначене є підставою для відмови в задоволенні позову.
При цьому суд звертає увагу на тому, що позивач не довів, що Відділення неповно з'ясувало обставини, які мають значення для справи, що могло би бути підставою для скасування оспорюваного рішення на підставі частини 1 статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції".
Розподіл судових витрат.
В силу статті 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати залишаються за позивачем.
Враховуючи наведене, керуючись статтею 42 Конституції України, статтею 7 Закону України "Про засади внутрішньої і зовнішньої політики", статтями 25, 28, 42 Господарського кодексу України, статтями 1, 13, 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", статтями 238 Господарського процесуального кодексу України, суд
В И Р І Ш И В :
1. Відмовити в задоволенні позовних вимог.
Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Рішення господарського суду може бути оскаржено в порядку, визначеному розділом IV Господарського процесуального кодексу України.
Повне рішення складено 08.08.2018.
Суддя Рим Т.Я.
