ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 липня 2018 року

Львів

№ 876/3377/18

Львівський апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Коваля Р.Й.,

суддів Гуляка В.В.,

Святецького В.В.,

з участю секретаря судового засідання Чигер І.І.,

представника відповідача Стецько З.Б.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Львові апеляційну скаргу управління Держпродспоживслужби у м. Львові на постанову Львівського окружного адміністративного суду від 19 вересня 2017 року (прийняту у м. Львові суддею Кухар Н.А.; складену у повному обсязі 22 вересня 2017 року) в адміністративній справі № 813/2524/17 за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Винарня Рум» до управління Держпродспоживслужби у м. Львові, в.о. начальника управління Держпродспоживслужби у м. Львові Диби Андрія Юрійовича про визнання протиправними і скасування акту, припису та рішення про скорочення строку інформування про виконання припису,

В С Т А Н О В И В :

У липні 2017 року товариство з обмеженою відповідальністю «Винарня Рум» (далі - ТОВ «Винарня Рум», Товариство) звернулося до Львівського окружного адміністративного суду із вказаним позовом до управління Держпродспоживслужби у м.Львові (далі також - Управління), в.о. начальника управління Держпродспоживслужби у м. Львові Диби А.Ю. та, з урахуванням заяви про зміну позовних вимог, просило:

- визнати протиправним і скасувати акт перевірки дотримання санітарного законодавства від 15-16 червня 2017 року;

- визнати протиправним і скасувати припис за результатами перевірки та інструментальних замірів шуму від 22.06.2017 за № 1263;

- визнати протиправним рішення в.о. начальника управління Держпродспоживслужби у м. Львові Диби А.Ю. у формі повідомлення № 1300 від 27.06.2017 про скорочення строку інформування про виконання припису.

Позовні вимоги обґрунтовувало тим, що Товариство відноситься до суб'єктів малого підприємництва, тому строк позапланового заходу не міг перевищувати двох днів, проте, всупереч цим вимогам у направленні на проведення перевірки від 13.06.2017 № 1188 було вказано 6 робочих днів (з 15 по 22 червня 2017 року). Також, вважає акт протиправним з підстав необ'єктивного та неповного проведення позапланового заходу. Протиправність повідомлення про скорочення терміну інформування про виконання припису обґрунто-вано тим, що законодавством не визначено такого повноваження відповідача.

Постановою Львівського окружного адміністративного суду від 19 вересня 2017 року позов задоволено частково.

Визнано протиправним і скасовано припис за результатами перевірки та інструментальних замірів шуму № 1263 від 22.06.2017, винесений управлінням Держпродспоживслужби у м. Львові.

У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Не погодившись із зазначеним рішенням в частині задоволених позовних вимог, його оскаржило управління Держпродспоживслужби у м. Львові, яке вважає, що оскаржувана постанова прийнята за невідповідності висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; та з порушенням норм чинного законодавства. Тому просило скасувати рішення суду першої інстанції і ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Доводи апеляційної скарги обґрунтовує тим, що перевірку проведено з дотриманням норм законодавства, повно та об'єктивно, з дотриманням строків її проведення, а припис, винесений за результатами перевірки, є обгрунтованим. Управління не проводило замірів рівня шуму, тому зауваження з приводу цього до Управління є протиправними. Зазначає, що проведення замірів шуму у помешканні гр. ОСОБА_4 не можна трактувати як проведення позапланового заходу закладу громадського харчування Товариства, а для отримання об'єктивних результатів замірів шуму у квартирах громадян від роботи закладу громадського харчування заміри доцільно проводити без попередження керівника закладу про це. Протокол проведення досліджень шумового навантаження та інфразвуку № 41 від 21.06.2017 є належним доказом щодо порушення позивачем допустимого еквівалентного рівня шуму, так як суду надана копія свідоцтва про повірку законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки № 30/2378, де вказано, що свідоцтво чинне до 24.11.2017, тобто на момент проведення інструментальних замірів у квартирі АДРЕСА_1 віброшумовимірювач ВШВ-003-М2/М-101, зав. № 2220/176 був повіреним.

За результатами апеляційного перегляду постановою Львівського апеляційного адміністративного суду від 29.11.2017 було задоволено апеляційну скаргу управління Держпродспоживслужби у м. Львові.

Постанову Львівського окружного адміністративного суду від 19.09.2017 у цій справі було скасовано, та прийнято нову постанову, якою у задоволенні позову відмовлено.

За результатами касаційного перегляду цього рішення постановою Верховного Суду від 27.03.2018 касаційну скаргу ТОВ «Винарня Рум» задоволено частково.

Постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 29 листопада 2017 року скасовано та направлено справу для нового розгляду до апеляційного суду.

Підставами для скасування було те, що апеляційний суд належним чином не дослідив наявні у справі докази та не перевірив встановлені судом першої інстанції обставини справи, зокрема, чи було проведено заміри шуму пристроєм, що пройшов повірку.

Разом з тим, суд касаційної інстанції погодився з висновками судів в тому, що акт перевірки є носієм доказової інформації про виявлені контролюючим органом порушення та документом, на підставі якого приймається відповідне рішення контролюючого органу, а тому оцінка акта не може бути надана судом при вирішенні спору щодо оскарження рішення, прийнятого на підставі такого акта. Отже, суди правомірно відмовили у задоволенні позовних вимог щодо визнання протиправним та скасування акта перевірки дотримання санітарного законодавства від 15-16 червня 2017 року.

Щодо повідомлення № 1300 від 27.07.2017 про скорочення строку інформування про виконання припису суд касаційної інстанції погодився з висновками судів попередніх інстанцій в тому, що повідомленням не змінювались строки виконання припису від 22.06.2017 № 1263 (відповідальність настає за невиконання припису), а тому це повідомлення не є рішенням суб'єкта владних повноважень, яке може бути оскаржене до суду відповідно до статті 17 КАС України, так як не зумовлює виникнення будь-яких прав і обов'язків та не може бути предметом спору. У зв'язку з цим, відмова в задоволені позову в частині визнання неправомірним та скасування цього повідомлення є правомірною.

Ухвалою Львівського апеляційного адміністративного суду від 07 травня 2018 року було відкрито апеляційне провадження, а ухвалою від 30 травня 2018 року справу було призначено до апеляційного розгляду.

У судовому засіданні представник апелянта підтримала вимоги апеляційної скарги із зазначених вище підстав; просить апеляційну скаргу задовольнити.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників судового розгляду, показання свідка, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги у їх сукупності, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно задовольнити з таких підстав.

Встановлено , що на підставі звернення ОСОБА_4 від 15.05.2017 на погіршення умов проживання внаслідок діяльності закладу ресторанного господарства, пов'язане з підвищеними рівнями шуму та наданого 02.06.2017 Державною регуляторною службою України погодження за № 3389 про проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю), згідно направлення на позапланову перевірку від 13.06.2017 № 1118, виданого на підставі наказу в.о. начальника управління Держпродспоживслужби у м. Львові від 13.06.2017 № 135 було проведено перевірку дотримання санітарного законодавства у закладі ресторанного господарства ТОВ «Винарня Рум» за адресою: м. Львів, вул. Лесі Українки, 18.

За результатами перевірки складено акт перевірки дотримання санітарного законодавства від 15-16 червня 2017 року (далі - Акт перевірки), яким встановлено, що джерелами шуму в закладі ресторанного господарства є: система механічної витяжної вентиляції, холодильне, технологічне устаткування та музичний супровід; режим роботи закладу не надано; музичне озвучення в закладі ресторанного господарства здійснюється щодня, протягом роботи закладу, за допомогою звуковідтворювального устаткування.

Дані щодо паспортизації систем припливно-витяжної вентиляції закладу громадського харчування та протоколи перевірки ефективності її роботи не надані.

Виробничий контроль рівнів шуму на робочих місцях та в обідньому залі з ініціативи адміністрації закладу (всупереч вимогам частини другої статті 7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення») не проводився.

До звернення заявником долучено протокол дослідження шумового навантаження у нічний період часу (з 22.00 до 24.00 год. 03 березня 2017 року у житловому приміщенні за адресою: АДРЕСА_2), що проведені Львівським міським відділом ДУ «Львівський обласний лабораторний центр МОЗ України». Згідно з протоколом № 8 від 06.03.2017 встановлено перевищення допустимого рівня еквівалентного шуму на 5 дБА у квартирі заявника.

Також, на підставі листа Управління № 1225 від 19.06.2017 лікар-лаборант гігієніст Державної установи «Львівський обласний лабораторний центр Міністерства охорони здоров'я України» ОСОБА_5 провів дослідження шумового навантаження та інфразвуку у вказаному житловому приміщенні, про що склав протокол за № 41 від 21.06.2017, яким встановлено перевищення допустимого еквівалентного шуму у цій квартирі.

22.06.2017 Товариство подало зауваження на Акт перевірки, оскільки такий складений всупереч приписам законодавства, а обставини акту є необгрунтованими.

22.06.2017 Управління видало припис за результатами перевірки та інструментальних замірів шуму, яким приписано:

1. Розробити та виконати заходи щодо зниження рівнів шуму до встановлених гранично допустимих норм. Ефективність виконання заходів підтвердити інструментальними досліджень. Термін: 30 червня 2017 року.

2. З метою недопущення перевищень рівнів шуму від музичного озвучення, роботи вентиляційної системи, технологічного та холодильного обладнання та виникнення повторних скарг від мешканців, забезпечити здійснення виробничого контролю рівнів шуму, у відповідності до вимог частини другої статті 7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення». Термін: з 30 червня 2017 року і постійно.

Про виконання припису повідомити управління Держпродспоживслужби в м. Львові до 20 липня 2017 року.

Листом № 1300 від 27.06.2017 Управління повідомило позивача про те, що приписом від 22.06.2017 № 1263 постановлено вимоги до усунення порушень до 30.06.2017 та інформування Управління, разом з тим, остання дата зазначена помилково.

У зв'язку зі скороченням терміну розгляду скарги просило поінформувати Управління про виконання припису до 04.07.2017.

Не погоджуючись із Актом проведення перевірки, приписом про усунення правопорушень та листом, яким скорочено термін інформування про виконання припису, Товариство оскаржило їх до суду.

Приймаючи рішення про часткове задоволення позову, суд першої інстанції обгрунтовував його тим, що оскаржуваний припис винесений на підставі акта перевірки дотримання санітарного законодавства та протоколу проведення досліджень шумового навантаження та інфразвуку № 41 від 21.06.2017, із якого видно, що дослідження проводилось віброшумовимірювачем ВШВ-003 М2 № 4603/2519, який на день здійснення замірів шуму не був повірений.

Отже, протокол проведення досліджень шумового навантаження та інфразвуку № 41 від 21.06.2017 не може бути належним доказом щодо порушення позивачем допустимого еквівалентного рівня шуму, а припис прийнято без урахування всіх обставин справи.

Крім того, в акті перевірки не зазначено порушень, тому у відповідача не було підстав щодо винесення припису на їх усунення.

Також суд відмовив у задоволенні позовних вимог щодо визнання рішення в.о. начальника управління Держпродспоживслужби в м. Львові Диби А.Ю. у формі повідомлення № 1300 від 27.06.2017 про скорочення строку інформування про виконання припису, оскільки ним не змінювались строки виконання припису щодо усунення порушень вимог законодавства, а відповідальність настає за невиконання припису. Тому це повідомлення не є рішенням суб'єкта владних повноважень, яке може бути оскаржене до суду відповідно до ст.17 КАС України, так як не зумовлює виникнення у Товариства будь-яких прав і обов'язків та не може бути предметом спору.

Крім того, суд відмовив у задоволенні позовних вимог щодо визнання протиправним та скасування акта перевірки дотримання санітарного законодавства від 15-16 червня 2017 року, оскільки акт перевірки відображає опис виявлених перевіркою порушень законодавства та не є правовим документом, який встановлює відповідальність суб'єкта господарювання і, відповідно, не є актом індивідуальної дії у розумінні частини першої статті 17 КАС України; не зумовлює виникнення будь-яких прав і обов'язків для осіб, робота (діяльність) яких перевірялася, тому його висновки не можуть бути предметом спору. Відсутність спірних відносин, в свою чергу, виключає можливість звернення до суду, оскільки відсутнє право, що підлягає судовому захисту.

Акт перевірки є носієм доказової інформації про виявлені контролюючим органом порушення та документом, на підставі якого приймається відповідне рішення контролюючого органу, а тому оцінка акта може бути надана судом при вирішенні спору щодо оскарження рішення, прийнятого на підставі такого акта.

Рішення суду першої інстанції в частині відмови в задоволенні позовних вимог сторонами не оскаржувалися і висновки суду в частині відмови у задоволенні позовних вимог визнані Верховним Судом правильними, про що також зазначено вище.

Разом з тим, колегія суддів апеляційного суду вважає висновки суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог помилковими, виходячи з таких підстав.

Правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов'язки та відповідальність суб'єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) визначає Закон України від 5 квітня 2007 року № 877-V «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» (далі - Закон № 877-V).

За приписами статті 1 Закону № 877-V державний нагляд (контроль) - діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади Автономної Республіки Крим, місцевих державних адміністрацій, органів місцевого самоврядування (далі - органи державного нагляду (контролю)) в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб'єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, допустимого рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища; заходи державного нагляду (контролю) - планові та позапланові заходи, які здійснюються у формі перевірок, ревізій, оглядів, обстежень та в інших формах, визначених законом.

Згідно з положеннями пунктів 1, 10, 11 статті 4 Закону № 877-V державний нагляд (контроль) здійснюється за місцем провадження господарської діяльності суб'єкта господарювання або його відокремлених підрозділів, або у приміщенні органу державного нагляду (контролю) у випадках, передбачених законом.

Плановий чи позаплановий захід щодо суб'єкта господарювання - юридичної особи має здійснюватися у присутності керівника або особи, уповноваженої керівником. Плановий чи позаплановий захід щодо фізичної особи - підприємця має здійснюватися за його присутності або за присутності уповноваженої ним особи.

Під час проведення позапланового заходу з'ясовуються лише ті питання, необхідність перевірки яких стала підставою для здійснення цього заходу, з обов'язковим зазначенням цих питань у посвідченні (направленні) на проведення заходу державного нагляду (контролю).

Відповідно до пунктів третього - четвертого статті 6 Закону № 877-V суб'єкт господарювання повинен ознайомитися з підставою проведення позапланового заходу з наданням йому копії відповідного посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю).

За результатами здійснення планового або позапланового заходу посадова особа органу державного нагляду (контролю) складає акт, який повинен містити такі відомості: дату складення акта; тип заходу (плановий або позаплановий); форма заходу (перевірка, ревізія, обстеження, огляд тощо); предмет державного нагляду (контролю); найменування органу державного нагляду (контролю), а також посаду, прізвище, ім'я та по батькові посадової особи, яка здійснила захід; найменування юридичної особи або прізвище, ім'я та по батькові фізичної особи - підприємця, щодо діяльності яких здійснювався захід.

Посадова особа органу державного нагляду (контролю) зазначає в акті стан виконання вимог законодавства суб'єктом господарювання, а в разі невиконання - детальний опис виявленого порушення з посиланням на відповідну вимогу законодавства.

В останній день перевірки два примірники акта підписуються посадовими особами органу державного нагляду (контролю), які здійснювали захід, та суб'єктом господарювання або уповноваженою ним особою, якщо інше не передбачено законом.

На підставі акта, складеного за результатами здійснення заходу, в ході якого виявлено порушення вимог законодавства, орган державного нагляду (контролю) за наявності підстав для повного або часткового зупинення виробництва (виготовлення), реалізації продукції, виконання робіт, надання послуг звертається у порядку та строки, встановлені законом, з відповідним позовом до адміністративного суду. У разі необхідності вжиття інших заходів реагування орган державного нагляду (контролю) протягом п'яти робочих днів з дня завершення здійснення заходу державного нагляду (контролю) складає припис, розпорядження, інший розпорядчий документ щодо усунення порушень, виявлених під час здійснення заходу

Припис - обов'язкова для виконання у визначені строки письмова вимога посадової особи органу державного нагляду (контролю) суб'єкту господарювання щодо усунення порушень вимог законодавства. Припис не передбачає застосування санкцій щодо суб'єк-та господарювання. Припис видається та підписується посадовою особою органу державного нагляду (контролю), яка здійснювала перевірку.

Підставою для скасування припису, як зазначено вище, суд першої інстанції зазначив те, припис винесений також на підставі протоколу проведення досліджень шумового навантаження та інфразвуку № 41 від 21.06.2017, із якого видно, що дослідження проводилось віброшумовимірювачем ВШВ-003 М2 № 4603/2519, який на день здійснення замірів шуму не був повірений, тобто такий протокол не підтверджує допущене Товариством порушення щодо перевищення допустимого еквівалентного рівня шуму.

Крім того, в акті перевірки не зазначено порушень, що виключало винесення припису на їх усунення.

Проте , колегія суддів не погоджується із висновками суду першої інстанції в цій частині, з огляду на таке.

Допитаний як свідок лікар-лаборант гігієніст Державної установи «Львівський обласний лабораторний центр Міністерства охорони здоров'я України» (далі - Центр) ОСОБА_5 дав показання з приводу того, що він помилково зазначив у протоколі № 41 від 21.06.2017 те, що дослідження проведено засобом вимірювальної техніки: віброшумовимірювачем ВШВ-003 М2 № 4603/2519, так як при виготовленні протоколу на комп'ютері на основі іншого (попереднього) протоколу він помилково забув внести зміни до пунктів 5 та 6 щодо засобу вимірювальної техніки та, відповідно, відомостей про повірку.

Усього в Центрі є два аналогічних прилади і того дня вимірювання здійснювались віброшумовимірювачем ВШВ-003-М2/М-101 № 2220/176, який на час проведення інструментальних замірів був повіреним, а інший зазначений вище прилад перебував на повірці.

Зразу ж після виявлення помилки, до зазначеного вище протоколу були внесені відповідні виправлення, які були належним чином засвідчені.

На підтвердження зазначених обставин до суду також було надано копії:

- рахунку № 26047 від 21.06.2017 на повірку (калібрування) ЗВТ (послуги) згідно з договором № 17060133/1/ТП від 19.06.2017, виписаного виконавцем: ДП «Львівстандартметрологія»;

- свідоцтва від 30 червня 2017 року, виданого ДП «Львівстандартметрологія», про повірку законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки № 30/958, чинне до 30 червня 2018 року, назва: вимірювач шуму і вібрації, умовне позначення ВШВ-003-М2/М-101 № 4603/2519, виробник ПО «Виброприбор» ( г. Таганрог), К = 93,6;

- свідоцтва від 24 листопада 2016 року, виданого ДП «Львівстандартметрологія», про повірку законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки № 30/2378, чинне до 24 листопада 2017 року, назва: вимірювач шуму і вібрації, умовне позначення ВШВ-003-М2/М-101 № 2220/176, виробник ПО «Виброприбор» ( г. Таганрог), К = 92,6;

- протоколу проведення досліджень шумового навантаження та інфразвуку № 41 від 21.06.2017 з відповідними виправленнями, які засвідчені підписом начальника Львівського міського відділу Державної установи «Львівський обласний лабораторний центр МОЗ України» та печаткою цього відділу.

З огляду на зазначені обставини, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку, що наявними доказами підтверджується факт проведення дослідження віброшумовимірювачем, який на день здійснення замірів шуму був повірений, тому протокол проведення досліджень шумового навантаження та інфразвуку № 41 від 21.06.2017 належним чином підтверджує порушення позивачем допустимого еквівалентного рівня шуму, у зв'язку з чим підстави для скасування припису відсутні.

Тобто , рішення суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог прийняте за неповного з'ясування судом обставин, що мають значення для справи та з помилковими застосуванням норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

Згідно зі статтею 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є:

1) неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;

4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Тому , рішення суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог підлягає скасуванню з прийняттям в цій частині постанови про відмову у задоволенні заявленого позову, з вищевикладених мотивів.

У зв'язку із зазначеним - вирішенням спору на користь відповідача - судові витрати з нього на користь позивача не стягуються.

Керуючись ст.ст. 229, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу управління Держпродспоживслужби у м. Львові задовольнити.

Постанову Львівського окружного адміністративного суду від 19 вересня 2017 року в адміністративній справі № 813/2524/17 в частині задоволених позовних вимог скасувати і ухвалити в цій частині нове рішення, яким у задоволенні позову товариства з обмеженою відповідальністю «Винарня Рум» відмовити.

У решті постанову Львівського окружного адміністративного суду від 19 вересня 2017 року в адміністративній справі № 813/2524/17 залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя

Р. Й. Коваль

судді

В. В. Гуляк

В. В. Святецький

Постанова складена у повному обсязі 17 липня 2018 року.