КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа № 826/11262/17 Судді першої інстанції: Огурцов О.П.,

Арсірій Р.О., Кузьменко В.А.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 червня 2018 року м. Київ

Колегія суддів Київського апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді - Степанюка А.Г.,

суддів - Бужак Н.П., Шурка О.І.,

при секретарі - Ліневській В.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обслуговуючого кооперативу «Житлово-будівельний кооператив «Нагірна 18/16» на прийняте у порядку скороченого провадження рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 березня 2018 року у справі за адміністративним позовом обслуговуючого кооперативу «Житлово-будівельний кооператив «Нагірна 18/16» до Державної архітектурно-будівельної інспекції України про визнання протиправними та скасування постанов та приписів, -

ВСТАНОВИЛА:

У вересні 2017 року обслуговуючий кооператив «Житлово-будівельний кооператив «Нагірна 18/16» (далі - Позивач, ОК «ЖБК «Нагірна 18/16») звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Державної архітектурно-будівельної інспекції України (далі - Відповідач, ДАБІ України) про визнання протиправними та скасування:

- постанов про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 15.08.2017 року №№ 87/17/10/26-35/1508/02/5, 88/17/10/26-36-1508/02/5, 89/17/10/26-37/1508/02/5;

- припису про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 07.08.2017 року;

- припису про зупинення підготовчих та будівельних робіт від 07.08.2017 року.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 28.03.2018 року у задоволенні позову відмовлено повністю. При цьому суд першої інстанції виходив з того, що призначення перевірки об'єкта будівництва здійснювалося відповідно до вимог чинного законодавства на підставі звернення фізичної особи, термін проведення перевірки не порушено, оскільки її здійснено протягом десяти робочих днів, а продовження строку її проведення здійснено у відповідності до вимог законодавства, Позивач був повідомлений про проведення перевірки, що підтверджується розпискою уповноваженої особи останнього про отримання направлення. Крім того, суд підкреслив, що передання права на будівництво іншому замовнику зумовлює виникнення обов'язку з повідомлення органу ДАБІ України про такі зміни протягом трьох днів з моменту їх настання із поданням відповідних документів; при цьому продовження робіт без такого повідомлення та коригування документів не допускається. Суд зауважив, що подальше подання такого повідомлення та документів і повернення їх на доопрацювання не звільняє Позивача від відповідальності, а доказів усунення порушень до момент завершення перевірки ОК «ЖБК «Нагірна 18/16» подано не було.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати його та прийняти нове, яким позов задовольнити повністю. При цьому посилається на неврахування судом першої інстанції: факту виходу Відповідачем за межі предмету перевірки, що обмежено змістом звернення фізичної особи; проведення перевірки за відсутності уповноважених осіб ОК «ЖБК «Нагірна 18/16»; здійснення контролюючого заходу поза встановлені строки, адже фактично мало місце не продовження перевірки, а проведення другої перевірки на одній і тій самій підставі; неповідомлення Позивача про результати перевірки та здійснення Відповідачем розгляду справи і прийняття оскаржуваних постанов за відсутності суб'єкта містобудування. Крім того, наголошує, що законодавством не передбачено можливості контролюючого органу приймати за наслідками перевірки два приписи, у той час як підстави для зупинення підготовчих та будівельних робіт взагалі були відсутні. Зазначає, що законодавством не передбачено зміни даних у дозволі на виконання будівельних робіт. Стверджує, що проектна документація не потребує погодження з органом культурної спадщини. Підкреслює, що у матеріалах справи наявні докази укладення договору та видання наказу про здійснення авторського нагляду, що залишено поза увагою суду першої інстанції. Звертає увагу, що оскаржуваними приписами допущено порушення прав третіх осіб.

Ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 17.05.2018 року відкрито апеляційне провадження у справі та встановлено строк для подачі відзиву на апеляційну скаргу.

У відзиві на апеляційну скаргу Відповідач просить в її задоволенні відмовити, залишивши ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 28.03.2018 року без змін. В обґрунтування своєї позиції зазначає, що посадові особи Позивача були присутні при перевірці, однак відмовилися себе ідентифікувати, допустили Відповідача до проведення перевірки, водночас не надавали документи. Стверджує, що чинним законодавством не передбачено, що продовження перевірки повинно відбуватися одразу після спливу строку її проведення. Підкреслює, що матеріали перевірки своєчасно направлені Позивачу, однак не вручені останньому з незалежних від Відповідача причин. Зазначає, що виправлення порушень після завершення перевірки не спростовує її висновків. При цьому наголошує, що встановлені порушення законодавства при проведенні перевірки Апелянт не спростовує.

Ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 01.06.2018 року справу призначено до розгляду у відкритому судовому засіданні на 26.06.2018 року.

У судовому засіданні представник Позивача доводи апеляційної скарги підтримав та просив суд вимоги останньої задовольнити повністю з викладених у ній підстав.

Представник Відповідача наполягав на залишенні апеляційної скарги без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників сторін, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягають задоволенню, а рішення суду першої інстанції - скасуванню з таких підстав.

При ухваленні оскаржуваного рішення, суд першої інстанції встановив, що у червні - серпні 2017 року працівниками Департаменту ДАБІ у м. Києві на підставі направлень для проведення планового (позапланового) заходу від 26.06.2017 року (а.с. 105) та від 01.08.2017 року (а.с. 112), виданих на підставі наказів Департаменту ДАБІ у м. Києві від 02.06.2017 року №171 (а.с. 103-104) та від 01.08.2017 року №230 (а.с. 110-111) у зв'язку з отримання звернення ОСОБА_3 від 04.05.2017 року (а.с. 102) було проведено планову перевірку об'єкта: «Будівництво житлового будинку на вул. Нагірній, 18/16 у Шевченківському районі м. Києві», замовником якого є ОК «ЖБК «Нагірна 18/16», з питань дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт. Результати перевірки зафіксовані в акті від 07.08.2017 року (далі - Акт перевірки) (а.с. 113-119).

У ході перевірки було встановлено, що:

- відсутній на об'єкті будівництва інформаційний стенд, чим порушено ч. 6 ст. 34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», п. 12 Порядку виконання будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 466 від 13.04.2011 року;

- не подано замовником інформацію про передачу права на будівництво об'єкта іншому замовнику, а саме: згідно дозволу на виконання будівельних робіт від 15.09.2009 року № 1595-Шв/Р, замовник будівництва ТОВ «Спецбудресурс», а відповідно до Договору оренди земельної ділянки від 24.03.2017 року, зареєстровану в реєстрі за № 43, власником являється ОК «ЖБК «Нагірна 18/16», чим порушено ч. 7 ст. 37 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», п. 33 Порядку виконання будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 року № 466;

- проектна документація «Коригування проекту розпочатого будівництва житлового будинку по вул. Нагірній, 18/16 в Шевченківському районі м. Києва» від 2004 року не погоджена з уповноваженими органами культурної спадщини, та не перепогоджена новим замовником будівництва ОК «ЖБК «Нагірна 18/16», чим порушено ч. 5 ст. 5 та ч. 2 ст. 26 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», ч. 4 ст. 7 Закону України «Про архітектурну діяльність»;

- будівельні роботи виконуються без здійснення моніторингу прилеглої забудови, яким порушено ДБН В. 1.2-5:2007 «Науково-технічний супровід будівельних об'єктів», п. 1.6 ДБН В. 1.2-12-2008 «Будівництво в умовах ущільненої забудови»;

- не надано договір, наказ на призначення авторського нагляду та виконавчу документацію щодо здійснення авторського нагляду на об'єкті будівництва, отже замовником будівництва ОК «ЖБК «Нагірна 18/16» не забезпечено здійснення авторського нагляду, чим порушено ст. 11 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності»;

- не надано договір, наказ на призначення технічного нагляду та виконавчу документацію щодо здійснення технічного нагляду на об'єкті будівництва, отже замовником будівництва ОК «ЖБК «Нагірна 18/16» не забезпечено здійснення технічного нагляду, чим порушено ст. 11 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності»;

- на території будівельного майданчика небезпечні зони не у повному обсязі позначені знаками небезпеки та попереджувальними написами, чим порушено п. 4.17 ДБН А.3.2-2-2009 «Система стандартів безпеки праці. Охорона праці і промислова безпека в будівництві. Основні положення»;

- проїзди, проходи на будівельних майданчиках, проходи на робочі місця мають вибоїни, не очищені від сміття, чим порушено п. 6.1.9 ДБН А.3.2-2-2009 «Система стандартів безпеки праці. Охорона праці і промислова безпека в будівництві. Основні положення»;

- не встановлена схема руху автотранспорту біля в'їзду на будівельний майданчик, чим порушено пункт 6.2.6 ДБН А.3.2-2-2009 «Система стандартів безпеки праці. Охорона праці і промислова безпека в будівництві. Основні положення»;

- не всі отвори плити перекриття закриті щитами та огороджені по периметру плити перекриття, чим порушено п. 6.2.11 ДБН А.3.2-2-2009 «Система стандартів безпеки праці. Охорона праці і промислова безпека в будівництві. Основні положення»;

- на об'єкті будівництва ведеться виконавча документація з порушеннями будівельних норм, державних стандартів і правил, а саме в загальному журналі робіт не заповнено титульний лист, не пронумеровано та відсутня печать генпідрядної організації, відсутні акти на приховані роботи, журнал авторського нагляду, журнал бетонних робіт, частково ПВР, чим порушено п. п. 4.8, 5.3 ДБН А.3.1-5:2016 «Організація будівельного виробництва».

На підставі викладених в акті перевірки висновків Відповідачем 07.08.2017 року винесені:

- припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, в якому міститься вимога усунути виявлені порушення до 07.09.2017 року (далі - Припис №1; а.с. 126-127);

- припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт (далі - Припис №2; а.с. 128-129).

Крім того, Відповідачем 07.08.2017 року складені три протоколи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, в яких зафіксовано, що:

- відповідальність за ненадання договору, наказу на призначення авторського нагляду та виконавчої документації щодо здійснення авторського нагляду на об'єкті будівництва, передбачена п. 6 ч. 2 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» (далі - Протокол №1; а.с. 120-121);

- відповідальність за ненадання договору, наказу на призначення технічного нагляду та виконавчої документації щодо здійснення технічного нагляду на об'єкті будівництва, передбачена п. 5 ч. 2 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» (далі - Протокол №2; а.с. 122-123);

- відповідальність за неподання замовником інформації про передачу передачу права на будівництво об'єкта іншому замовнику, передбачена п. 7 ч. 2 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» (далі - Протокол №3; а.с. 124-125).

Примірники Акту перевірки, Приписів та Протоколів були направлені на адресу Позивача 09.08.2017 року (а.с. 41) та отримані останнім 18.08.2017 року (а.с. 42).

За результатами розгляду матеріалів справ про правопорушення у сфері містобудівної діяльності Відповідачем 15.08.2017 року прийняті:

- постанова про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності №87/17/10/26-35/1508/02/5 (далі - Постанова №87), якою до Позивача за порушення ч. 7 ст. 37 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та п. 33 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 року №466, застосовано штрафні санкції згідно п. 7 ч. 2 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за порушення у сфері містобудівної діяльності» у розмірі 33 680,00 грн. (а.с. 43-45). Дану постанову було направлено на адресу ОК «ЖБК «Нагірна 18/16» 17.08.2017 року (а.с. 47) та отримано останнім 28.08.2017 року (а.с. 46);

- постанова про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності №88/17/10/26-35/1508/02/5 (далі - Постанова №88), якою до Позивача за порушення ст. 11 Закону України «Про архітектурну діяльність» застосовано штрафні санкції згідно п. 5 ч. 2 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за порушення у сфері містобудівної діяльності» у розмірі 67 360,00 грн. (а.с. 48-50). Дану постанову було направлено на адресу ОК «ЖБК «Нагірна 18/16» 17.08.2017 року (а.с. 52) та отримано останнім 28.08.2017 року (а.с. 51);

- постанова про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності №89/17/10/26-35/1508/02/5 (далі - Постанова №89), якою до Позивача за порушення ст. 11 Закону України «Про архітектурну діяльність» застосовано штрафні санкції згідно п. 6 ч. 2 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за порушення у сфері містобудівної діяльності» у розмірі 84 200,00 грн. (а.с. 53-55). Дану постанову було направлено на адресу ОК «ЖБК «Нагірна 18/16» 17.08.2017 року (а.с. 57) та отримано останнім 28.08.2017 року (а.с. 56).

Крім того, судом першої інстанції встановлено, що Позивачем 07.08.2017 року подано до ДАБІ України заяву з доданими до неї документами в якій викладено прохання відповідно до ст. 37 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» внести зміни до дозволу на виконання будівельних робіт від 15.09.2009 року № 1595-Шв/Р, а саме щодо:

- замовника будівництва з ТОВ «Спецбудресурс» на ОК «ЖБК «Нагірна 18/16»;

- особи, відповідальної за проведення авторського нагляду з ОСОБА_6 на ОСОБА_7 (архітектор, АА №000502);

- особи, відповідальної за проведення технічного нагляду з ОСОБА_8 на ОСОБА_9 (інженер технічного нагляду, АТ №004477) «Будівництво житлового будинку за адресою: вул. Нагірна, 18/16 у Шевченківському районі міста Києва» (а.с. 176-192).

На підставі встановлених вище обставин, а також за наслідками системного аналізу приписів ст. ст. 6, 37, 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», ст. 13 Закону України «Про архітектурну діяльність», п. п. 5, 7, 16, 17, 20, 22 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року №553, а також положень ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», суд першої інстанції дійшов до висновку, що оскільки перевірка проведена у відповідності до вимог чинного законодавства, а матеріалами справи не спростовані встановлені у ході перевірки порушення, позовні вимоги задоволенню не підлягають.

З такими висновками суду першої інстанції судова колегія не може повністю погодитися з огляду на таке.

Правові, економічні, соціальні та організаційні засади містобудівної діяльності в Україні спрямовані на формування повноцінного життєвого середовища, забезпечення при цьому охорони навколишнього природного оточення, раціонального природокористування та збереження культурної спадщини, визначено Законом України «Про основи містобудування».

Згідно ст. 7 Закону України «Про основи містобудування» державне регулювання у сфері містобудування здійснюється Верховною Радою України, Кабінетом Міністрів України, Верховною Радою та Радою міністрів Автономної Республіки Крим, місцевими державними адміністраціями, органами місцевого самоврядування, а також центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері містобудування, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю, іншими органами в порядку, встановленому законодавством.

Таким органом є Державна архітектурно-будівельна інспекція та її територіальні органи.

Положеннями ч. 1 ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» у редакції, яка була чинною на момент виникнення спірних правовідносин, (далі - Закон) визначено, що державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Згідно п. 2 затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року № 553 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю (далі - Порядок №553) у редакції, яка була чинною на момент призначення перевірки, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється за дотриманням: вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, проектної документації, будівельних норм, державних стандартів і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування об'єктів містобудування, технічних умов, інших нормативних документів під час виконання підготовчих і будівельних робіт, архітектурних, інженерно-технічних і конструктивних рішень, застосування будівельної продукції; порядку здійснення авторського і технічного нагляду, ведення загального та (або) спеціальних журналів обліку виконання робіт (далі - загальні та (або) спеціальні журнали), виконавчої документації, складення актів на виконані будівельно-монтажні та пусконалагоджувальні роботи; інших вимог, установлених законодавством, будівельними нормами, правилами та проектною документацією, щодо створення об'єкта будівництва.

Приписами п. 4 ч. 4 ст. 41 Закону закріплено, що посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право проводити перевірку відповідності виконання підготовчих та будівельних робіт вимогам будівельних норм, державних стандартів і правил, затвердженим проектним вимогам, рішенням, технічним умовам, своєчасності та якості проведення передбачених нормативно-технічною і проектною документацією зйомки, замірів, випробувань, а також ведення журналів робіт, наявності у передбачених законодавством випадках паспортів, актів та протоколів випробувань, сертифікатів та іншої документації.

Згідно п. 6 ч. 1 ст. 7 Закону управління у сфері містобудівної діяльності здійснюється шляхом контролю за дотриманням законодавства у сфері містобудівної діяльності, вимог будівельних норм, державних стандартів і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування об'єктів містобудування (далі - вихідні дані), проектної документації.

Відповідно до абз. абз. 3, 5 ч. 1 ст. 41 Закону державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об'єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Зі змісту пп. 6 абз. 6 ч. 1 ст. 41 Закону та п. 7 Порядку № 553 вбачається, що підставами для проведення позапланової перевірки є звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб'єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Як вбачається з матеріалів справи, позапланову перевірку проведено на підставі звернення ОСОБА_3, тобто з підстав, передбачених Порядком №553.

При цьому судова колегія вважає помилковим посилання Апелянта на те, що при проведенні перевірки Відповідачем було допущено вихід за межі її предмету, оскільки у зверненні ОСОБА_3 порушувалося питання щодо перевірки наявності дозволу на будівництво, з огляду на те, що дослідження у ході контролюючого заходу наявності дозволу на будівництво неможливе без вивчення питання відповідності будівельних робіт вимогам чинного законодавства.

З урахуванням наведеного судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що Відповідач мав право на проведення позапланової перевірки об'єкта будівництва Позивача.

Крім того, твердження Апелянта про те, що перевірка була проведена за відсутності суб'єктів містобудування всупереч вимог п. 9 Порядку №533 є, на переконання судової колегії, необґрунтованим, оскільки, як вірно зазначив суд першої інстанції, спростовується наявними у матеріалах справи копіями розписок керівників ОК «ЖБК «Нагірна 18/16» та ТОВ «Спецбудресурс» про отримання направлення на перевірку від 29.06.2017 року (а.с. 106).

Разом з тим, стверджуючи про дотримання працівниками ДАБІ України процедури проведення перевірки, Окружний адміністративний суд міста Києва не врахував такого.

Згідно абз. 10 п. 7 Порядку №553 строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати десяти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше ніж на два робочих дні.

Отже, загальна тривалість позапланової перевірки не може перевищувати дванадцяти робочих днів з урахуванням одноразового продовження строку її проведення за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника. При цьому, судовою колегією враховується, що законодавцем не передбачено випадки переривання проведення перевірки на певний термін, у зв'язку з чим, на переконання суду апеляційної інстанції, під продовженням терміну проведення перевірки повинно розумітися продовження проведення перевірки, яке розпочинається у перший робочий день за останнім робочим днем здійснення перевірки, зазначеним у направленні на перевірку. При цьому, формою рішення про таке продовження є саме наказ на проведення перевірки у розумінні положень п. 7 Порядку №553.

Водночас, як вбачається з матеріалів справи та було встановлено раніше, наказом від 02.06.2017 року №171 (а.с. 103-104) було призначено позапланову перевірку об'єкта будівництва. Згідно направлення для проведення позапланового заходу від 26.06.2017 року № б/н (а.с. 105), строк його дії визначений у період з 26.06.2017 року по 10.07.2017 року. У подальшому, на підставі службової записки начальника відділу контролю за діяльністю органу державного архітектурно-будівельного контролю та ринкового нагляду Департаменту ДАБІ у м. Києві (а.с. 109) директором Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у м. Києві було прийнято наказ від 01.08.2017 року №230 (а.с. 110-111) про проведення позапланової перевірки (без вказівки про її продовження), а також видано направлення для проведення планової перевірки від 01.08.2017 року №б/н з періодом дії з 04.08.2017 року по 07.08.2017 року (а.с. 112).

Зі змісту встановлених вище обставин вбачається, що у період з 04.08.2017 року по 07.08.2017 року працівниками ДАБІ України було проведено повторну перевірку об'єкта будівництва, замовником якого є ОК «ЖБК «Нагірна 18/16» на підставі одного й того ж самого звернення ОСОБА_3, оскільки перерва у проведенні перевірки з 11.07.2017 року по 03.08.2018 року дає підстави стверджувати про те, що позапланова перевірка ОК «ЖБК «Нагірна 18/16» завершилася 10.07.2017 року. У той час як перевірка у період з 04.08.2017 року по 07.08.2017 року була проведена без наявних на те правових підстав, оскільки чинне законодавство не наділяє контролюючі органи двічі проводити перевірку одного й того самого об'єкта на підставі одного й того ж звернення фізичної особи.

При цьому, у контексті наведеного судовою колегією враховується, що відповідно до абз. 1 п. 9 Порядку №553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб'єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об'єкт будівництва.

Зі змісту Акту перевірки вбачається, що її було проведено за участі керівника ТОВ «Спецбудсервіс» та керівника ОК «ЖБК «Нагірна 18/16». Разом з тим, доказів вручення останнім направлення на другу перевірку, проведену у період з 04.08.2017 року по 07.08.2017 року, матеріали справи не містять.

З урахуванням наведеного, судова колегія приходить до висновку, що Відповідачем як суб'єктом владних повноважень було порушено порядок та процедуру проведення планової перевірки, а саме - не забезпечено здійснення контролюючого заходу у присутності суб'єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об'єкт будівництва, а також проведено перевірку суб'єкта містобудування у період з 04.08.2017 року по 07.08.2017 року без наявних на те правових підстав.

Верховний Суд України у постанові від 27.01.2015 року у справі №21-425а14 висловив правову позицію, зі змісту якої випливає, що чинним законодавством встановлені умови та порядок прийняття контролюючими органами рішень про проведення перевірок, у тому числі її продовження. Невиконання вимог закону щодо процедури та порядку проведення перевірки призводить до визнання перевірки незаконною та відсутності правових наслідків такої.

Застосовуючи дану правову позицію до спірних правовідносин судова колегія виходить з того, що як положеннями ст. 41 Закону, так і приписами п. п. 9, 13 Порядку №553 покладено на контролюючі органи обов'язок із забезпечення проведення перевірки у присутності суб'єкта містобудування або його уповноваженої особи, що, у свою чергу, кореспондується з гарантованим правом останнього вимагати від посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю дотримання вимог законодавства та бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Разом з тим, як було встановлено раніше, працівниками ДАБІ України було проведено перевірку за відсутності уповноваженої особи суб'єкта містобудування та без належних на те правових підстав, що, на переконання судової колегії з урахуванням наведених правових позиції Верховного Суду України, тягне за собою відсутність правових наслідків такої перевірки.

Крім того, судова колегія вважає за необхідне зазначити таке.

Відповідно до п. 16 Порядку №553 за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.

Згідно п. 17 Порядку №553 у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт (далі - припис).

У приписі обов'язково встановлюється строк для усунення виявлених порушень згідно з додатком.

Згідно пп. пп. «а», «б» п. 3 ч. 3 ст. 41 Закону посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов'язкові для виконання приписи щодо: а) усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил; б) зупинення підготовчих та будівельних робіт;

Отже, законодавством наділено посадових осіб ДАБІ України повноваженнями видавати за результатами перевірки приписи як про усунення порушень, так і про зупинення підготовчих і будівельних робіт.

За правилами п. 18 Порядку №553 керівникові кожного суб'єкта містобудування, щодо якого складений акт перевірки, або його уповноваженій особі надається по одному примірнику такого акта. Один примірник акта перевірки залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю.

Акт перевірки підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку, та керівником суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, або його уповноваженою особою, в останній день перевірки.

Завірена належним чином копія акта, складеного посадовими особами органу державного архітектурно-будівельного контролю за результатами проведеної на об'єкті будівництва перевірки, щодо невиконання приписів, виданих органом державного архітектурно-будівельного контролю генеральному підряднику (підряднику), стосовно порушень вимог нормативно-правових актів, будівельних норм та нормативних документів у сфері містобудівної діяльності, затверджених проектних рішень під час будівництва об'єктів та/або зупинення підготовчих та будівельних робіт надсилається до апарату Держархбудінспекції як органу ліцензування для прийняття відповідного рішення.

Відповідно до п. 21 Порядку №553 якщо суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід'ємною частиною такого акта.

У разі відмови суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припису, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю робить у акті відповідний запис.

У разі відмови суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акта та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням.

За змісту наведеного випливає необґрунтованість посилання Апелянта на те, що останнього не було ознайомлено з результатами перевірки, оскільки Акт перевірки містить зафіксовану уповноваженою особою ДАБІ України відмову ОК «ЖБК «Нагірна 18/16» від його підпису, а законодавством не вимагається складання окремого акту про відмову від підпису.

Поряд з цим, судова колегія вважає за необхідне звернути увагу, що положеннями абз. абз. 3-4 п. 3 Порядку накладання штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.04.1995 року № 244 (далі - Порядок № 244) визначено, що у разі відмови суб'єкта містобудування в отриманні документів (протокол, постанова та документи, які підтверджують факт правопорушення), які є підставою для притягнення його до відповідальності, документи надсилаються суб'єкту містобудування рекомендованим листом з повідомленням.

Належним підтвердженням факту надіслання документів є розрахунковий документ відділення поштового зв'язку щодо оплати послуг з доставки рекомендованої поштової кореспонденції.

Зі змісту наявних у матеріалах справи протоколів про правопорушення у сфері містобудівної діяльності вбачається, що їх другі примірники були направлені поштою у зв'язку з відмовою від отримання.

Відповідно до п. 16 Порядку №244 справа про правопорушення у сфері містобудівної діяльності (далі - справа) розглядається посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд таких справ, протягом 15 днів з дня одержання зазначеною особою протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та інших матеріалів справи.

При цьому згідно п. 17 Порядку №244 справа може розглядатися за участю суб'єкта містобудування, який притягається до відповідальності, або його уповноваженого представника, експертів, інших осіб.

Відомості про час і місце розгляду справи повідомляються суб'єкту містобудування, який притягається до відповідальності, та іншим особам, які беруть участь у розгляді справи, не пізніше як за три доби до дня розгляду справи.

Неприбуття суб'єкта містобудування у визначений час і місце не перешкоджає розгляду справи.

З наведеного випливає, що належним чином повідомленим про дату, час та місце розгляду справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності є суб'єкт містобудування, якому така інформація надійшла не пізніше як за три доби до дня розгляду справи.

Попри це, матеріали справи свідчать, що протоколи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 07.08.2017 року, в яких зафіксовано, що розгляд справи відбудеться 15.08.2017 року о 12:30, отримані Позивачем 18.08.2017 року (а.с. 41-42).

Приписи п. 18 Порядку №244 визначають, що справа розглядається відкрито та на засадах рівності всіх учасників.

При цьому положеннями пп. 3 п. 20 Порядку №244 закріплено, що посадова особа інспекції, до повноважень якої належить розгляд справ, під час підготовки справи до розгляду з'ясовує чи сповіщено суб'єкта містобудування, щодо якого складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, про час і місце розгляду справи.

Разом з тим, Департаментом ДАБІ у м. Києві не було забезпечено своєчасного та належного повідомлення ОК «ЖБК «Нагірна 18/16» про дату, час та місце розгляду справи про правопорушення у сфері містобудування, що, на переконання судової колегії, є порушенням правил рівності всіх її учасників та позбавленням Позивача права на подання додаткових документів, пояснень тощо.

Наведене, на переконання суду апеляційної інстанції, свідчить про передчасність прийняття Відповідачем оскаржуваних постанов, на що не звернув увагу суд першої інстанції.

Надаючи оцінку висновкам Окружного адміністративного суду міста Києва щодо суті встановлених у ході перевірки порушень, судова колегія вважає за необхідне зазначити таке.

Відповідно до ч. 7 ст. 37 Закону у разі якщо право на будівництво об'єкта передано іншому замовникові або змінено генерального підрядника чи підрядника (якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників), а також у разі коригування проектної документації замовник протягом трьох робочих днів повідомляє про такі зміни відповідний орган державного архітектурно-будівельного контролю з поданням засвідчених у встановленому порядку копій документів, що підтверджують зазначені зміни. Продовження виконання будівельних робіт без такого повідомлення забороняється. У разі зміни осіб, відповідальних за проведення авторського і технічного нагляду, або відповідальних виконавців робіт замовник повідомляє відповідний орган державного архітектурно-будівельного контролю про такі зміни з поданням засвідчених в установленому порядку копій документів, що підтверджують зазначені зміни, протягом трьох днів з дня їх настання.

Пунктом 33 Порядку виконання будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 року № 466 визначено, що у разі коли право на будівництво об'єкта передано іншому замовникові або змінено генерального підрядника чи підрядника (якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників), чи змінено осіб, відповідальних за проведення авторського і технічного нагляду, або відповідальних виконавців робіт, а також у разі коригування проектної документації замовник (його уповноважена особа) протягом трьох робочих днів повідомляє про такі зміни відповідному органу державного архітектурно-будівельного контролю за формою згідно з додатком 10 до цього Порядку з поданням засвідчених у встановленому порядку копій документів, що підтверджують зазначені зміни.

Отже, як вірно зазначив суд першої інстанції, якщо право на будівництво об'єкта передано іншому замовникові, у разі коригування проектної документації, зміни осіб, відповідальних за проведення авторського і технічного нагляду, або відповідальних виконавців робіт замовник повідомляє відповідний орган державного архітектурно-будівельного контролю про такі зміни з поданням засвідчених в установленому порядку копій документів, що підтверджують зазначені зміни, протягом трьох днів з дня їх настання. При цьому продовження робіт, без повідомлення у встановлені строки про передачу права на будівництво об'єкта іншому замовникові та коригування проектної документації заборонено.

Наведеним спростовується твердження Апелянта про те, що законодавством не передбачено внесення змін до дозволу на виконання будівельних робіт.

Окружний адміністративний суд міста Києва вірно звернув увагу, що ОК «ЖБК «Нагірна 18/16» подано до ДАБІ України 07.08.2017 року заяву про внесення змін до дозволу на виконання будівельних робіт від 15.09.2009 № 1595-Шв/Р (а.с. 176-192). Водночас, згадану заяву було повернуто Позивачу листом від 01.09.2017 року № 40-301-79/4 на доопрацювання, що відображено, зокрема, в акті від 29.09.2017 року складеному за результатами проведеного позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб'єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм. державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт щодо об'єкта «Будівництво житлового будинку на вул. Нагірній, 18/16 у Шевченківському районі м. Києва» (а.с. 150-157). При цьому, як вірно підкреслив суд першої інстанції, дані обставини Позивачем не спростовувалися та під сумнів не ставилися. Таким чином, відсутні підстави вважати, що заява від 07.08.2017 року щодо внесення змін до дозволу на виконання будівельних робіт від 15.09.2009 року № 1595-Шв/Р була подана до закінчення позапланового заходу державного нагляду (контролю).

Надання оцінки згаданим документам судом першої інстанції спростовує посилання Апелянта на те, що Окружний адміністративний суд міста Києва залишив поза увагою надані до матеріалів справи документи, що підтверджуються здійснення авторського та технічного наглядів.

Відповідно до п. п. 5, 6, 7 ч. 2 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» суб'єкти містобудування, які є замовниками будівництва об'єктів (у разі провадження містобудівної діяльності), або ті, що виконують функції замовника і підрядника одночасно, несуть відповідальність у вигляді штрафу за такі правопорушення: незабезпечення замовником здійснення технічного нагляду у випадках, якщо такий нагляд є обов'язковим згідно із законодавством, - у розмірі сорока прожиткових мінімумів для працездатних осіб; незабезпечення замовником здійснення авторського нагляду у випадках, якщо такий нагляд є обов'язковим згідно із законодавством, - у розмірі п'ятдесяти прожиткових мінімумів для працездатних осіб; неподання чи несвоєчасне подання замовником інформації про передачу права на будівництво об'єкта іншому замовнику, зміну генерального підрядника чи підрядника, осіб, відповідальних за проведення авторського і технічного нагляду, відповідальних виконавців робіт, а також про коригування проектної документації у випадках, коли подання такої інформації є обов'язковим згідно із законодавством, - у розмірі двадцяти прожиткових мінімумів для працездатних осіб.

Суд першої інстанції вірно зазначив, що у матеріалах справи наявна копія наказу від 31.03.2017 року № 1-ПД «Про затвердження (перезатвердження) проектної документації», а отже станом на 31.03.2017 року замовника будівництва щодо вказаного об'єкта з ТОВ «Спецбудресурс» вже було змінено на ОК «ЖБК «Нагірна 18/16» (а.с. 192). Водночас, доказів на підтвердження факту подання Відповідачу інших заяв крім заяви від 07.08.2017 року щодо внесення змін до дозволу на виконання будівельних робіт від 15.09.2009 року № 1595-Шв/Р в частині внесення до вказаного дозволу змін щодо інформації про замовника будівництва Позивачем суду надано не було, що свідчить про порушення останнім визначено ч. 7 ст. 37 Закону строку.

Надані Позивачем до суду першої інстанції документи (а.с. 177-191) свідчать про факт укладання останнім 01.08.2017 року договорів щодо забезпечення здійснення авторського та технічного нагляду та видання 07.08.2017 року наказів щодо призначення відповідальних осіб, що здійснюють технічний та авторський нагляд. Водночас, документів на підтвердження здійснення авторського та технічного нагляду на об'єкті будівництва у період з 16.09.2009 року (дати видання дозволу № 1595-Шв/Р на виконання будівельних робіт) до 01.08.2017 року не надано.

Викладене свідчить про обґрунтованість висновків контролюючого органу, які правильно підтримані судом першої інстанції, про допущення Позивачем вимог містобудівного законодавства.

Разом з тим, з урахуванням наведеного, а також зважаючи на підтвердження матеріалами справи порушення права ОК «ЖБК «Нагірна 18/16» бути присутнім при проведенні перевірки, а також її проведення поза встановлений законодавством спосіб без наявності на те правових підстав у серпні 2017 року, здійснення розгляду матеріалів справи про правопорушення у сфері без належного повідомлення суб'єкта містобудування про час і місце розгляду справи, що позбавило його права надати усі належні документи та пояснення з приводу зафіксованих у ході перевірки порушень, колегія суддів приходить до висновку про наявність правових підстав для скасування оскаржуваний постанов та приписів як таких, що ухвалені за результатами перевірки, яка проведена всупереч вимог чинного законодавства з порушенням прав суб'єкта містобудування та без дотримання гарантованого права особи на участь у розгляді справи щодо неї. Саме неврахування наведених обставин й зумовило ухвалення судом першої інстанції помилкового рішення про необґрунтованість позовних вимог.

Судом апеляційної інстанції враховується, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов'язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Приписи п. п. 1, 4 ч. 1 ст. 317 КАС України визначають, що підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції при ухваленні постанови неповно з'ясовано обставини, які мають значення для справи, а також порушено норми матеріального права, що стали підставою для неправильного вирішення справи. У зв'язку з цим колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити, а рішення суду - скасувати, ухваливши нове про задоволення позовних вимог.

Крім того, відповідно до ч. 6 ст. 139 КАС України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.

Згідно ч. 1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

З урахуванням наведеного судова колегія приходить до висновку про необхідність стягнення з ДАБІ України на користь ОК «ЖБК «Нагірна 18/16» витрат, пов'язаних зі сплатою судового збору, в сумі 14 953,50 грн. з кожного, сплачених згідно платіжних доручень від 06.09.2017 року №18 на суму 1 600,00 грн., платіжного доручення від 03.10.2017 року №21 на суму 4 376,00 грн., платіжного доручення від 04.10.2017 року №22 на суму 0,60 грн. та платіжного доручення від 13.04.2018 року №18 на суму 8 976,90 грн., за вирахуванням суми судового збору, внесеної у більшому розмірі (168,00 грн. щодо платіжного доручення №88 та 486,00 грн. щодо платіжного доручення №46), яка може бути повернута у передбаченому ст. 7 Закону України «Про судовий збір» порядку.

Керуючись ст. ст. 139, 242-244, 250, 310, 315, 317, 321, 322, 325 КАС України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну обслуговуючого кооперативу «Житлово-будівельний кооператив «Нагірна 18/16» на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 березня 2018 року у справі за адміністративним позовом обслуговуючого кооперативу «Житлово-будівельний кооператив «Нагірна 18/16» до Державної архітектурно-будівельної інспекції України про визнання протиправними та скасування постанов та приписів - задовольнити повністю.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 березня 2018 року - скасувати.

Прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю.

Визнати протиправними та скасувати припис Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у міста Києві від 07 серпня 2017 року про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів щодо об'єкту: «Будівництво житлового будинку на вул. Нагірній, 18/16 у Шевченківському районі м. Києві».

Визнати протиправними та скасувати припис Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у міста Києві від 07 серпня 2017 року про зупинення підготовчих та будівельних робіт щодо об'єкту: «Будівництво житлового будинку на вул. Нагірній, 18/16 у Шевченківському районі м. Києві».

Визнати протиправними та скасувати прийняті Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції у міста Києві постанови від 15 серпня 2017 року про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності № 87/17/10/26-35/1508/02/5, №88/17/10/26-36-1508/02/5, №89/17/10/26-37/1508/02/5.

Стягнути з Державної архітектурно-будівельної інспекції України (01133, м. Київ, б-р. Лесі України, 26, код ЄДОПОУ 37471912) за рахунок бюджетних асигнувань на користь обслуговуючого кооперативу «Житлово-будівельний кооператив «Нагірна 18/16» (04107, м. Київ, вул. Нагірна, 18/16, код ЄДРПОУ 36471544) витрати, пов'язані зі сплатою судового збору, в сумі 14 953 (чотирнадцять тисяч дев'ятсот п'ятдесят три) гривні 50 копійок.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття.

Касаційна скарга на рішення суду апеляційної інстанції подається безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 328-331 КАС України.

Головуючий суддя А.Г. Степанюк

Судді Н.П. Бужак

О.І. Шурко

Повний текст постанови складено « 26» червня 2018 року.