Номер провадження: 33/784/293/18

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 490/2824/18 Головуючий у місцевому судді Скрипченко С.М.

Номер провадження: 33/784/293/18 Головуючий у апеляційному суді ОСОБА_1

Категорія: ч. 1 ст. 130 КУпАП

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 червня 2018 року Апеляційний суд Миколаївської області

у складі:

головуючого судді - Темнікової В.І.,

за участю: секретаря - Лівшенко О.С.,

особи, притягнутої до адміністративної відповідальності-МисаренкоВ.Г.,

захисника – ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві матеріали справи про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою захисника особи, притягнутої до адміністративної відповідальності ОСОБА_3 – адвоката ОСОБА_2 на постанову судді Центрального районного суду м. Миколаєва від 01 червня 2018 року, якою

ОСОБА_3, 12 жовтня 1975 року

народження, громадянина України, уродженця м.

Миколаїв, працюючого оператором газової котельні на

«Укрхімтрансаміак», неодруженого, проживаючого та

зареєстрованого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_1, притягнуто до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 130 КУпАП, з накладенням адміністративного стягнення у виді штрафу в сумі 10200 грн. з позбавленням права керування транспортними засобами на строк 1(один) рік,-

в с т а н о в и в:

Постановою судді Центрального районного суду м. Миколаєва встановлено, що 08 квітня 2018 року в 01 год. 10 хв. по вул. Західна в районі будинку №5 в м. Миколаєві ОСОБА_3 був зупинений працівниками поліції та мав явні ознаки алкогольного сп’яніння, а саме: різкий запах алкоголю з порожнини рота, почервоніння обличчя. ОСОБА_3 пройшов огляд на місці зупинки на стан алкогольного сп’яніння за допомогою алкотесту «Драгер» та згідно цього тесту, який показав 0,96%, було встановлено факт перебування ОСОБА_3 в стані алкогольного сп’яніння, чим порушив п. 2.9 Правил дорожнього руху, тобто вчинив правопорушення, за яке передбачена ч.1 ст. 130 КУпАП адміністративна відповідальність.

В апеляційній скарзі захисник особи, притягнутої до адміністративної відповідальності ОСОБА_3 адвокат ОСОБА_2, просить скасувати постанову Центрального районного суду м. Миколаєва від 01 червня 2018 року про притягнення ОСОБА_3 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 130 КУпАП та на підставі п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП закрити провадження у зв'язку із відсутністю в його діях події та складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП.

Вказує, що в постанові суд зазначив, що вина особи, притягнутої до адміністративної відповідальності ОСОБА_3 у вчинені правопорушення доведена зібраними по справі доказами. Однак, докази, що містяться у матеріалах справи, свідчать про відсутність його вини.

Зазначає, що в порушення ст. 268 КУпАП, яка передбачає, що справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, а під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, суддя розглянув справу у відсутності ОСОБА_3 При цьому матеріали справи не містять відомостей про направлення йому повідомлення про розгляд справи 01 червня 2018р., раніше повістки направлялися за невірною адресою, а саме АДРЕСА_1, тоді як дійсною адресою ОСОБА_3 є м. Миколаїв, вул. Західна,5. Сам захисник випадково дізнався про те, що справа буде розглядатися 01 червня 2018р., в той час як згідно ст. 277-2 КУпАП суд зобов’язаний вручити повістку особі, яка притягується до адміністративної відповідальності, не пізніше ніж за 3 доби до дня розгляду справи в суді, в якій зазначаються дата та місце розгляду справи.

Стверджує, що суд необґрунтовано критично віднісся до доводів адвоката ОСОБА_2 про те, що ОСОБА_3 наполягав на проведенні медичного огляду у МОНД, так як був не згоден з результатами огляду на стан алкогольного сп’яніння на місці з використанням спеціальних технічних засобів.

Суддя не врахував, що відповідно до ч.3 ст. 266 КУпАП у разі незгоди водія (судноводія) на проведення огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп’яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів або в разі незгоди з його результатами огляд проводиться в закладах охорони здоров’я. Вказана норма кореспондується з п.7 Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп’яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, згідно якого у разі відмови водія транспортного засобу від проходження огляду на стан сп’яніння на місці зупинки транспортного засобу або його незгоди з результатами огляду, проведеного поліцейським, такий огляд проводиться в найближчому закладі охорони здоров’я, якому надано право на його проведення відповідно до ст. 266 КУпАП.

Згідно ч. 5 ст. 266 КУпАП огляд особи на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп’яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, проведений з порушенням вимог цієї статті, вважається недійсним.

Зазначає, що згідно поясненням свідка, перед тим як продути алкотест поліцейський приніс алкотестер, в якому вже знаходився мундштук, на що ОСОБА_3 здивувався чому не при ньому розгорнути мундштук і попросив показати сертифікат на прибор, але поліцейський відмовив йому в цьому. Після цього ОСОБА_3 погодився дунути в прибор, який викликав у нього сумніви.

Під час спілкування з захисником ОСОБА_3 поясняв, що не читав акт на стан алкогольного сп’яніння і не зрозумів його значення, так як поліцейський не роз’яснив йому дійсної суті документу. Вважає, що даний акт не може бути допустимим доказом, так як він не датований і графа «З результатами згоден» надрукована і прописом стоїть прізвище особи, яка підписує його. Поліцейський ввів ОСОБА_3 в оману щодо суті цього документу, не надав йому примірник акту, чим порушив вимоги п.2 ч.10 Розділу 2 Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп’яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції.

Також зазначає, що свідок ОСОБА_4 в судовому засіданні надав пояснення, що другого свідка він не бачив, що є порушенням ч.6 Розділу 2 Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп’яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, який зобов’язує поліцейського проводити огляд на стан сп’яніння в присутності 2 свідків.

Стверджує, що огляд ОСОБА_3 на стан сп’яніння було проведено за допомогою технічного засобу, який не дозволено до застосування МОЗ та Держспоживстандартом. Відповідно до п.1 Розділу 11 Інструкції за наявності ознак, передбачених п.3 Розділу 11 цієї Інструкції, поліцейський проводить огляд на стан сп’яніння за допомогою спеціальних технічних засобів, дозволених до застосування МОЗ та Держспоживстандартом. А відповідно до п.3 та п.4 Розділу 11 Інструкції поліцейськими використовуються спеціальні технічні засоби, які мають, зокрема, сертифікат відповідності та свідоцтво про повірку робочого засобу вимірювальної техніки. Огляд на стан сп’яніння проводиться з дотриманням інструкції з експлуатації спеціального технічного засобу та фіксацією результатів на паперових та електронних носіях, якщо спеціальний технічний засіб має такі функції. Але спеціальний технічний засіб Drager « Alcotest 6810», який використовувався інспектором поліції для визначення стану сп’яніння, відсутній у Державному реєстрі медичної техніки та виробів медичного призначення, які дозволені для застосування на території України, про що захисником було заявлено під час розгляду справ в суді та надано роздруківку з офіційного сайту Державного реєстру медичної техніки та виробів медичного призначення. Оскільки перевірка водія на стан алкогольного сп’яніння проводилась за допомогою приладу Газоаналізатор Drager « Alcotest 6810», то його показники не можуть вважатися допустимим доказом. Крім того, відповідно листа Державної служби України з лікарських засобів та контролю за наркотиками від 26.04.2018р. № 3778-1.2/3.3.1/17-18 строк дії свідоцтва про державну реєстрацію № 7261/2007 від 10.02.2010 року вичерпаний 10.02.2015 року.

Заслухавши пояснення особи, притягнутої до адміністративної відповідальності, ОСОБА_3, його захисника ОСОБА_2 на підтримку апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважаю, що скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Як слідує із протоколу про адміністративне правопорушення серії БД № 152005 від 08 квітня 2018 року, дані відображені в якому, враховуючи положення ст. 251 КУпАП, є доказом, 08 квітня 2018 року в м. Миколаїв по вул. Західна в районі будинку №5 водій ОСОБА_3 керував транспортним засобом ГАЗ 32213 державний номер НОМЕР_1 з явними ознаками алкогольного сп’яніння (різкий запах алкоголю з порожнини рота, почервоніння обличчя). На місці зупинки пройшов огляд на стан алкогольного сп’яніння із застосуванням спеціального засобу газоаналізатор Alcotest Drager ARAM 3554, проїхати до медичного закладу для проходження медичного огляду у встановленому порядку відмовився. Огляд на стан сп’яніння, зі згоди водія у встановленому законом порядку проводився із застосуванням приладу алкотест «Драгер», в присутності 2 свідків.

Факт керування транспортним засобом 08 квітня 2018 року о 01 годині 10 хвилин в м. Миколаїв по вул. Західна в районі будинку №5, а також результати тесту на стан алкогольного сп’яніння з використанням спеціальних технічних засобів, водій ОСОБА_3 підтвердив підписом як в протоколі так і в акті огляду на стан алкогольного сп’яніння з використанням спеціальних технічних засобів.

Виходячи із даних тесту № 6810 технічного приладу алкотестер «Драгер» (а.с. 3), в м. Миколаїв, по вул. Західна в районі будинку №5, 08 квітня 2018р. о 01 годині 37 хвилин інспектором Малюта С.І. було проведено відповідне дослідження за результатами якого виявлено у ОСОБА_3 0,96% проміле.

Як слідує із письмових пояснень свідка ОСОБА_4 08 квітня 2018 року він був запрошений працівниками поліції у якості свідка для проходження огляду на стан сп’яніння водія ОСОБА_3 на місці зупинки транспортного засобу за допомогою алкотестеру «Драгер». Під час проходження тесту, показник алкоголю в організмі громадянина ОСОБА_3 показав 0,96% проміле. З показником приладу водій був згоден, проїхати до медичного закладу для проходження огляду на стан сп’яніння відмовився.

Свідок ОСОБА_5 в своїх письмових поясненнях дав аналогічні пояснення.

Вказані докази свідчать, що водій ОСОБА_3 керував транспортним засобом в стані алкогольного сп’яніння, тобто суддя місцевого суду дійшла до вірного висновку про наявність в діях ОСОБА_3, складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП.

При накладенні стягнення на ОСОБА_3, визначенні його виду та розміру, місцевим судом дотримані загальні правила накладення стягнення за адміністративне правопорушення, визначені ст. 33 КУпАП.

Що стосується тверджень апелянта про те, що ОСОБА_3 наполягав на проведенні медичного огляду у МОНД, так як був не згоден з результатами огляду на стан алкогольного сп’яніння на місці з використанням спеціальних технічних засобів, що поліцейський приніс алкотестер, в якому вже знаходився мундштук, на що ОСОБА_3 здивувався чому не при ньому розгорнути мундштук і попросив показати сертифікат на прибор, але поліцейський відмовив йому в цьому, після цього ОСОБА_3 погодився дунути в прибор, який викликав у нього сумніви, то вони спростовуються даним, відображеним на відеозапису з нагрудного відереєстратора працівників патрульної поліції в Миколаївській області при складанні відносно ОСОБА_3 протоколу про адміністративне правопорушення серії БД № 152005 в м. Миколаєві.

Відповідно до відеозапису, який був оглянутий в суді апеляційної інстанції, ОСОБА_3 погодився на проходження огляду на стан сп’яніння на місці, цифровий показник результату огляду, який був зафіксований на спеціальному технічному засобі, а саме 0,96% проміле, повторили вголос 2 свідка та сам ОСОБА_3, проти результатів огляду на стан алкогольного сп’яніння на місці ОСОБА_3 не заперечував, на проходженні медичного огляду на стан сп’яніння в медичному закладі не наполягав.

Цим же відео спростовуються пояснення свідка ОСОБА_4, що він не бачив іншого свідка, так як на відео вони стоять рядом, спілкуються та підтверджують результати тесту. Спростовує відеозапис також його пояснення, що поліцейський приніс алкотестер, в якому вже знаходився мундштук, на що ОСОБА_3 здивувався чому не при ньому розгорнути мундштук і попросив показати сертифікат на прибор, але поліцейський відмовив йому в цьому, так як згідно відео мундштук розпаковувався в присутності ОСОБА_3 і він не просив показати йому сертифікат на прибор, а поліцейський йому не відмовляв в цьому.

При цьому слід врахувати, що згідно ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються, зокрема, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху.

Що стосується пояснень ОСОБА_3, які він надав під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції, про те, що він не був за кермом, коли під’їхали працівники поліції та не керував у цей час транспортним засобом, що автомобіль стояв біля будинку, так як на ньому приїхав його приятель, а він вийшов переконатися в цьому, що йому працівники поліції не дали можливості ознайомитися з протоколом про адміністративне правопорушення, то апеляційний суд відноситься до них критично, так як в протоколі про адміністративне правопорушення власноручно ОСОБА_3 зазначено, що він ознайомився з ним. Даний протокол підписаний ним без застережень про те, що він з ним не згоден. В протоколі відсутні пояснення ОСОБА_3 про те, що він не керував автомобілем. Не зафіксовані такі пояснення ОСОБА_3 і на відеозаписі. Не посилалися на те, що ОСОБА_3 давав такі пояснення під час складання протоколу і свідки в своїх письмових поясненнях.

Під час своїх пояснень в суді апеляційної інстанції ОСОБА_3 не зміг назвати приятеля, який був за кермом автомобіля та точно вказати час, коли він приїхав на автомобілі, зазначивши тільки, що це було приблизно 23 год. Затриманий же ОСОБА_3 працівниками поліції був о 01год. 10 хв.

Проаналізувавши зазначені докази, апеляційний суд ставиться критично до твердження водія ОСОБА_3 про те, що йому не дали можливості ознайомитися з протоколом про адміністративне правопорушення, а також про те, що вік не керував транспортним засобом, як до твердження наданого з метою ухилення від адміністративної відповідальності.

Ствердження апелянта про неможливість використання працівниками поліції спеціального технічного засобу Drager « Alcotest 6810», який використовувався інспектором поліції для визначення стану сп’яніння ОСОБА_3, оскільки останній відсутній у Державному реєстрі медичної техніки та виробів медичного призначення, які дозволені для застосування на території України, не заслуговує на увагу, виходячи з наступного.

Відповідно до наказу МВС України від 1 березня 2010 року №33 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 30 березня 2010 року за №262/17557, частиною 3 встановлено перелік спеціальних технічних засобів для проведення огляду водіїв транспортних засобів з метою виявлення стану

алкогольного сп'яніння:

газоаналізатор «AlcoQuant 6020»;

газоаналізатор «Alcotest 6510»;

газоаналізатор «Alcotest 6810»;

газоаналізатор «Alcotest 7410 Plus com»;

прилад спеціалізований визначення концентрації парів етанолу

в повітрі, що видихається, «Алконт 01».

Як слідує із роздруківки приладу газоаналізатора «Alcotest 6810» (а.с. 1) його повною назвою являється «Drager Alcotest 6810», а номер зазначений на даній роздруківці вказаний, як АRАМ 3554.

Як убачається з сертифікату відповідності засобів вимірювальної техніки затвердженому типу серії В №007604, цей сертифікат засвідчує, що ідентифіковані належним чином газоаналізатори Alcotest…., які серійно виробляються фірмою Drager Safety AG &aів; Co. KGaA, Німеччина, відповідають затвердженому типу, зареєстрованому в Державному реєстрі засобів вимірювальної техніки за номером У788-14, а також вимогам технічної документації виробника. Даний сертифікат був виданий 01 вересня 2014р. і він був дійсним до 27 березня 2017р.

Згідно роз’яснень ДП «Всеукраїнський державний науково-виробничий центр стандартизації, метрології, сертифікації та захисту прав споживачів» від 04.04.2017р., ОСОБА_6 України «Про метрологію та метрологічну діяльність», який набрав чинності 01.01.2016р. засоби вимірювальної техніки, які застосовуються у сфері законодавчо регульованої метрології, є законодавчо регульованими засобами вимірювальної техніки. До таких засобів вимірювальної техніки відносяться і вимірювачі вмісту алкоголю в крові та повітрі, що видихається. П.1 ст. 17 ОСОБА_6 України «Про метрологію та метрологічну діяльність» встановлено, що законодавчо регульовані засоби вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, підлягають періодичній повірці та повірці після ремонту. ОСОБА_6 України не встановлено вимог до законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що вже перебувають в експлуатації, пов’язаних з наявністю чинних сертифікатів відповідності засобів вимірювальної техніки затвердженому типу, які видавалися Міністерством економічного розвитку і торгівлі України до 01.01.2016р. Таким чином газоаналізатори виробництва компанії Drager Safety AG &aи ; Co. KGaA, Німеччина, що вже перебувають в експлуатації, можуть експлуатуватись і надалі за умови своєчасного проведення їх періодичної повірки та повірки після ремонту. Міжповірочний інтервал для категорії законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки «Вимірювачі вмісту алкоголю в крові та повітрі, що видихається» встановлено наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 13.10.2016р. № 1747 і становить 1 рік.

Згідно свідоцтва про повірку законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки Газоаналізатора Alcotest 6810, заводський номер АRАМ 3554 виробництва Drager Safety AG &aої; Co. KGaA, Німеччина від 18.01.2018р. він є чинним до 18.01.2019р.

Посилання апелянта на лист Державної служби України з лікарських засобів та контролю за наркотиками, є необґрунтованим, так як суду надана не завірена належним чином копія цього листа, яка видавалася іншому захиснику по іншій справі Крім того, те, що до Держлікслужби від органів оцінки відповідності не надходило інформації щодо приладу газоаналізатор Drager Alcotest 6810, не свідчить категорично про те, що цей прилад не може застосовуватися, так як з 04.09.2016р. набула чинності постанова КМУ № 94 від 13.01.2016р. «Про затвердження Технічного регламенту законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки». Зазначений технічний регламент встановлює вимоги, яким повинні відповідати засоби вимірювальної техніки, які призначені для застосування у сфері законодавчо регульованої метрології, коли вони надаються на ринку та /або вводяться в експлуатацію для виконання завдань, пов’язаних з вимірюваннями. Дія зазначеного технічного регламенту поширюється, зокрема, на вимірювачі вмісту алкоголю в крові та повітрі, що видихається.

Посилання апелянта на порушення суддею норм процесуального законодавства під час розгляду справи, а саме на те, що суддя розглянув справу у відсутності ОСОБА_3, що матеріали справи не містять відомостей про направлення йому повідомлення про розгляд справи 01 червня 2018р., що раніше повістки направлялися за невірною адресою, а саме АДРЕСА_1, тоді як дійсною адресою ОСОБА_3 є м. Миколаїв, вул. Західна,5, що сам захисник випадково дізнався про те, що справа буде розглядатися 01 червня 2018р., не є безумовною підставою для скасування постановим судді, так як в суді апеляційної інстанції права ОСОБА_3 були поновлені і йому була забезпечена можливість надати свої пояснення по справі та взяти участь у дослідженні всіх доказів, які є в справі, які були оцінені у сукупності з іншими доказами по справі, і в результаті аналізу яких було встановлено, що ОСОБА_3 дійсно порушив п. 2.9 Правил дорожнього руху, чим скоїв адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 130 КУпАП.

Не зважаючи на те, що в повістці на 29 травня 2018р. була невірно вказана адреса ОСОБА_3, він все ж таки отримав повітку ( а. с. 12). В суді апеляційної інстанції він визнав, що в повідомленні про вручення повістки стоїть його підпис. Його захисник знав про призначення слухання справи на 08 та 29 травня, оскільки писав клопотання про перенесення слухання справи.

Таким чином порушення суддею ст. 277-2 КУпАП про вчасне повідомлення ОСОБА_3 про слухання справи, не призвело до неправильного рішення по справі, а тому не є безумовною підставою для скасування постанови судді.

Не є підставою для скасування постанови суду також не вручення ОСОБА_3 поліцейським примірника акту огляду на стан алкогольного сп’яніння, а також не зазначення в акті дати його складання, так як матеріалами справи достовірно встановлено, що акт огляду складався 08 квітня 2018р. в присутності свідків та ОСОБА_3, який в ньому розписався без будь-яких застережень. Твердження апелянта про те, що поліцейський ввів ОСОБА_3 в оману щодо суті цього документу, не знайшло свого підтвердження під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції.

Таким чином, місцевим судом ОСОБА_3 обґрунтовано притягнуто до відповідальності та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в сумі 10200 грн. з позбавленням права керування транспортними засобами на строк 1 рік.

Керуючись п. 1 ч. 8 ст. 294 КУпАП,

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу захисника особи, притягнутої до адміністративної відповідальності ОСОБА_3 – адвоката ОСОБА_2 залишити без задоволення, а постанову судді Центрального районного суду м. Миколаєва від 01 червня 2018 року про притягнення ОСОБА_3 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 130 КУпАП - без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Апеляційного суду

Миколаївської області ОСОБА_1