УКРАЇНА

Господарський суд

Житомирської області

_________________________________________

______________________________________________________________________

10002, м. Житомир, майдан Путятинський, 3/65, тел. (0412) 48-16-20,

E-mail: inbox@zt.arbitr.gov.ua, веб-сайт: http://zt.arbitr.gov.ua

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"08" червня 2018 р.

м. Житомир

Справа № 906/227/18

Господарський суд Житомирської області у складі: судді Машевської О.П.

за участю секретаря судового засідання: Сидорчук О.В.

за участю представників сторін:

від позивача: ОСОБА_1, прокурор, посвідчення №023362 від 04.12.13, дійсне до 04.12.18

від відповідача-1: ОСОБА_2, довіреність № 24 від 26.04.18; ОСОБА_3 довіреність № 25 від 26.04.18; ОСОБА_4, в.о. директора, наказ від 29.12.17 №370-к, розпорядження від 27.12.17 №601-к;

від відповідача-2: ОСОБА_5, довіреність № 343 від 25.04.18, видана строком на три роки; посвідчення №000865 від 26.07.17;

від третьої особи: ОСОБА_6, довіреність № 26-16-18-18/12704 від 28.12.17, дійсна до 28.12.18 ( в засіданні 22.05.18),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі справу

за позовом Керівника Коростишівської місцевої прокуратури Житомирської області в інтересах держави (м. Коростишів)

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (м. Житомир)

до 1. Комунального закладу "Радомишльська загальноосвітня санаторна школа-інтернат І-ІІІ ступенів" Житомирської обласної ради (м. Радомишль),

2. Фізичної особи-підприємця ОСОБА_7 ( м. Житомир)

1. Комунального закладу "Радомишльська загальноосвітня санаторна школа-інтернат І-ІІІ ступенів" Житомирської обласної ради (м. Радомишль)

про визнання недійсними результатів публічної закупівлі, оформлених протоколом від 11.01.2018, визнання недійсним договору від 16.01.2018 №6, визнання недійсною Додаткової угоди №1 від 24.01.2018 до договору №6 від 16.01.2018

26 березня 2018 року надійшов позов Керівника Коростишівської місцевої прокуратури Житомирської області в інтересах держави до Комунального закладу "Радомишльська загальноосвітня санаторна школа-інтернат І-ІІІ ступенів" Житомирської обласної ради та Фізичної особи-підприємця ОСОБА_7 про визнання недійсними результатів публічної закупівлі, оформлених протоколом від 11.01.2018, визнання недійсним договору від 16.01.2018 №6, визнання недійсною Додаткової угоди №1 від 24.01.2018 до договору №6 від 16.01.2018.

В обґрунтування фактичних підстав позову прокурор доводить , що за результатами проведеної 11.01.2018 через систему електронних торгів процедури закупівлі "м'яса свинини в/г охолодженого стегнова, лопаткова частина без кістки ; кури тушки охолоджені; печінка яловича" ДК 021-2015 (CPV) : 15110000-2-М'ясо, замовник (відповідач - 1) безпідставно не відхилив тендерну пропозицію учасника ( відповідача-2), визнавши її найбільш економічно вигідною на суму 157999,00 грн, оскільки тендерна пропозиція переможця закупівлі не відповідала вимогам п.7 тендерної документації замовника "вимоги до кваліфікації учасників та спосіб їх підтвердження" та законодавства у сфері публічних закупівель, і зокрема:

- учасником надано зразок "посвідчення про якість на готову продукцію" (виробник продукції ТОВ "Лукон" , відправник ФОП ОСОБА_7М.) та зразок сканкопії декларації виробника ПАТ "Володимир-Волинська платофабрика", тоді як ці документи не є такими, що засвідчують якість товару; інших документів , що підтверджують якість товару за встановленими нормами і правилами не надано;

- учасником надано копію санітарного паспорту на автомобіль Volkswagen, державний номер НОМЕР_1, який призначений для перевезення не швидкопсувних продуктів харчування, тоді як перевезення м'яса повинно здійснюватися в авторефрижераторах , охолодженого - при температурі не більше 6°C, замороженого - при температурі не вище 0°C та не надано довідку про його санітарну обробку;

- учасником надано копію санітарного паспорту на вищезазначений транспортний засіб, власником якого вказано ФОП ОСОБА_7 , тоді як транспортний засіб зареєстрований за ОСОБА_8

В обґрунтування фактичних підстав позову про недійсність договору від 16.01.2018 №6 на постачання товару за бюджетні кошти, прокурор доводить, що:

- учасник при поданні остаточної цінової пропозиції під час проведення процедури закупівлі, свідомо знизила ціни на товар, які діяли на момент укладення договору від 16.01.2018 №6 на постачання товару за бюджетні кошти, оскільки за його умовами та специфікації до нього, відповідач-2 зобов'язана поставляти товар відповідачу -1 м'ясо свине охолоджене в кількості 990 кг за ціною 88,70 грн за 1 кг; курячі тушки охолодженні в кількості 1130 кг за ціною 55,03 грн за 1 кг та печінку яловичу в кількості 250 кг за ціною 32 грн за 1 кг, однак станом на 24.01.18 між сторонами укладено додаткову угоду №1 до цього договору , якою внесено зміни щодо одиниці товару , а саме : м'ясо свине в/г охолоджене стегнова, лопаткова частина без кістки - 97,75грн та печінка яловича - 35,2 грн у зв'язку з підвищенням цін на товар ДК 021-2015 (CPV) : 15110000-2-М'ясо.

В обґрунтування фактичних підстав позову про недійсність додаткової угоди від 24.01.18 до договору від 16.01.2018 №6 на постачання товару за бюджетні кошти, прокурор доводить, що зміна ціни за одиницю товару призвела до збільшення суми, визначеної у договорі на суму 9578,30грн , а відтак ціна останнього складає 167577,30грн , а не 157999,00 грн.

Вищевказані порушення процедури публічних закупівель призвели до спотворення конкуренції, необ'єктивної оцінки пропозицій учасників, неправомірного вибору переможця торгів та укладення економічно невигідного договору на закупівлі товарів за бюджетні кошти .

Подання позову в інтересах держави прокурор обґрунтовує відсутністю у органів Державної аудиторської служби України повноважень щодо звернення до суду з позовами про визнання недійсними результатів закупівель та укладених на їх підставі договорів , а лише наявність права порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства.

В якості правових підстав позову прокурор посилається ст.ст. 4,20,27,29,49,136,137 ГПК України, ст.ст. 20,207,208 ГК України, ст.ст. 16,203,215,216 ЦК України, ст. 3, ч.1 ,3,4 ст.16, п.2ч.2.ст.22, ст. 28 , п.1,4 ч.1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі", п. п.181,189 "Санітарних правил для підприємств готової торгівлі САНПиН 5781-91 від 16.04.1991", п. п. 4-6 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою КМУ від 03.02.2016 № 43.

Ухвалою від 29 березня 2018р. господарський суд відкрив провадження у справі №906/227/18 за правилами загального позовного провадження, залучив до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (м. Житомир).

11 квітня 2018р. через діловодну службу господарського суду надійшла власна правова позиція на позовну заяву прокурора третьої особи Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області.

Третя особа зазначає, що прокурором позов подано у зв'язку з тим, що у органу державного фінансового контролю відсутні повноваження щодо звернення до суду з позовами про визнання недійсними результатів закупівель та укладених на їх підставі договорів. Здійснюючи моніторинг публічних закупівель , в тому числі, тих, що здійснюються на підставі абз. 4 ч.1 ст. 2 Закону України "Про публічні закупівлі", Держаудитслужба має право порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства у судовому порядку. Водночас, Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області у будь-який спосіб не здійснювало моніторинг процедур закупівель відповідачем -1 та не зверталось до Коростишівської місцевої прокуратури Житомирської області, з питання подання позову про визнання результатів процедури закупівлі недійсними, посилаючись на відсутність повноважень звернення до господарського суду з таким позовом як позивач. Окрім того, під обов'язковий моніторинг з боку органів державного фінансового контролю не підпадає процедура закупівлі, очікувана вартість якої є меншою за вартість, що встановлена в абз. 2 ч.1 ст. 2 Закону України "Про публічні закупівлі" ( а.с. 86-87, т.1).

19 квітня 2018р. через діловодну службу господарського суду відповідач-1 Комунальний заклад "Радомишльська загальноосвітня санаторна школа-інтернат І-ІІІ ступенів надіслав відзив на позовну заяву.

У відзиві на позов відповідач-1 не погоджується з його доводами, оскільки вважає, що тендерний комітет, розглянувши цінову пропозицію та наданий пакет документів відповідно до п. 7 тендерної документації , обґрунтовано визнав відповідача -2 переможцем закупівлі , а також забезпечив економію бюджетних коштів в сумі 41101,00грн ( а.с. 90-91,т.1).

23 квітня 2018р. відповідач-2 ФОП ОСОБА_7 через діловодну службу господарського суду надіслала суду відзив на позовну заяву, в якому заперечує позовні вимоги прокурора з таких підстав: доводи позову про неподання у складі документів тендерної пропозиції тих, що підтверджують якість товару , не заслуговують на увагу, оскільки подані зразки декларації виробника та посвідчення про якість на готову продукцію визнаються національними стандартами ( ДСТУ 7158:2010 "М'ясо. Свинина в тушах і півтушах. Технічні умови" та ДСТУ 343-2013 Тушка курчат - бройлерів охолоджена"); подання документів про те, яким транспортом буде здійснюватися поставка товару та їх відповідність санітарним нормам Тендерною документацією не передбачена; наявність доданого до позовної заяви санітарного паспорту на автомобіль Volkswagen, державний номер АМ 3381ВК та інші обставини , що зазначає позивач щодо даного автомобіля, не є підставою для визнання недійсним результатів публічної закупівлі ; відсутність у відповідача-2 на дату закупівлі виду діяльності за КВЕД 46.32 "Оптова торгівля м'ясом та м'ясними продуктами" не є підставою для визнання результатів торгів недійсними, оскільки умовами тендерної документації не було передбачено наявність в учасника певного виду діяльності за КВЕД; враховуючи відсутність порушень процедури закупівлі за нормами Закону України "Про публічні закупівлі", підстави для визнання договору № 6 від 16.01.18 недійсним - відсутні; безпідставними є вимоги позову визнати недійсною додаткову угоду №1 від 24.01.18 до договору № 6 від 16.01.18 з підстав порушення сторонами вимог п.2 ч.4 ст. 36 Закону України "Публічні закупівлі", оскільки закупівля є допороговою та здійснюється відповідно до Порядку здійснення допорогових закупівель, затвердженого наказом державного підприємства "Зовнішторгвидав України" від 13.04.2016 № 35 , договірні відносини, що виникають між замовником та учасником , не підпадають під правове регулювання наведеної правової норми; доводи позову про те, що відповідач-2 при поданні остаточної пропозиції свідомо знизила ціну на товар з метою перемогти у процедурі закупівлі не заслуговують на увагу, оскільки статистичні дані отримано вже після оголошення результатів закупівлі та останні у будь-якому разі не використовуються під час проведення торгів згідно з процедурами, встановленими Законом України " Про публічні закупівлі" ( а.с. 127-128 , т.1).

У відповіді на відзив прокурор спростовує доводи відповідачів та наголошує на такому: у ч.3 ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі" продукти харчування не зазначені у переліку предметів, на які не поширюється вимоги цього Закону щодо їх закупівлі замовниками; відповідно до п.13 Порядку організації харчування дітей у навчальних та оздоровчих закладах, затвердженого наказом Міністерства освіти та науки України і Міністерством охорони здоров'я України № 242/329 від 01.06.2005 , під час прийняття рішень тендерними комітетами надається перевага постачальникам з прямими поставками та поставками з найменшою кількістю посередників; відповідно до п. 15 цього Порядку , продукти харчування та продовольча сировина повинні надходити до навчальних та оздоровчих закладів разом із супровідними документами, які свідчать про їх походження та якість (накладні, сертифікати відповідності, висновки санітарно-епідеміологічної експертизи тощо); натомість відповідач-2 не надала у складі тендерної пропозиції жодних документів, що підтверджують відповідність якості товару вимогам норм та правил; запропонований відповідачем -2 транспорт не призначений для перевезення товару, що не відповідає п. 189 САНПиН 5781-91 від 16.04.1991; у відповідача -1 на час процедури закупівлі був відсутній вид діяльності за КВЕД 46.32 (а.с. 172-175, т.1)

У запереченнях на відповідь на відзив відповідачі не погоджуються з доводами позову з підстав, викладених у відзиві на позов, наполягають на дотриманні вимог чинного законодавства при проведенні допорогових закупівель ( а.с. 184-187, т.1, а.с.1,2, т. 2).

Ухвалою від 29.05.18 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 12.06.2018 р.

Заслухавши в судовому засіданні по суті спору прокурора та представників відповідача 1, дослідивши матеріали справи, господарський суд

ВСТАНОВИВ:

Відповідно до Тендерної документації проведення закупівлі через систему електронних торгів предмет закупівлі: ДК 021-2015 (CPV) : 15110000-2-М'ясо, очікувана вартість -199100,00грн з ПДВ ( надалі за текстом - Тендерна документація) (а.с. 21-72, т.1).

Детальний опис предмету закупівлі відповідно до п.3 Тендерної документації:

- м'ясо свине в/г охолоджене стегнова, лопаткова частина без кістки -990кг;

- кури тушки охолоджені -1130кг,

- печінка яловича - 250кг.

Вимоги щодо якості товару відповідно до п.4 Тендерної документації:

- товар, що постачається, повинен мати необхідні копії сертифікатів якості виробника, висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи або інший подібний документ, що підтверджує відповідність товару вимогам, встановленим до нього загальнообов'язковими на території України нормами і правилами, повинен бути оформлений відповідно до законодавства України.

Вимоги до кваліфікації учасників та спосіб їх підтвердження відповідно до п. 7 Тендерної документації :

- у складі пропозиції повинні , зокрема, бути: цінова пропозиція у сканованій копії із розбірливим зображенням, у разі його наявності; документи , що підтверджують якість товару, копії сертифікатів якості виробника, висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи або інший подібний документ, що підтверджує відповідність товару вимогам, встановленим до нього загальнообов'язковими на території України нормами і правилами;

- додатки до документації : цінова пропозиція у сканованій копії за підписом уповноваженої особи учасника, засвідчена печаткою (за наявності) (додаток №1); технічні вимоги у сканованій копії за підписом уповноваженої особи учасника, засвідчена печаткою (за наявності)

Дата та час проведення електронного аукціону та його умови відповідно до п. 8 Тендерної документації:

- у ціновій пропозиції ціни на товар не повинні перевищувати ціни згідно довідок виданих Головним управлінням статистики у Житомирській області.

Інша інформація відповідно до п. 9 Тендерної документації:

- у разі перемоги учасник повинен додати до документів цінову пропозицію, скориговану за результатами аукціону;

- учасник, якого визнано переможцем закупівлі під час укладання договору повинен надати : договір, специфікацію, в паперовому вигляді копії.

Відповідно до Технічних вимог до товару ( додаток № 3):

- учасник визначає ціну на товар ( кури тушки охолоджені, м'ясо свине в/г охолоджене стегнова, лопаткова частина без кістки, печінка яловича) з врахуванням податків і зборів, що сплачуються або мають бути сплачені, а також витрат на страхування , транспортування, завантажування , розвантажування та інших витрат, визначених законодавством;

- товар необхідно поставляти невеликими партіями згідно замовлень (крім канікул);

- транспорт, що поставляє продукти має відповідати санітарним нормам та правилам , які діють на території України на час виконання зобов'язань за договором ;

- якщо поставлений товар не буде відповідати своїм якісним характеристикам, постачальник повинен замінити товар своїми силами і за свій рахунок.

29.12.2017 року Тендерну документацію замовник Комунальний заклад "Радомишльська загальноосвітня санаторна школа-інтернат І-ІІІ ступенів" Житомирської обласної ради ( надалі за текстом - Замовник) оприлюднив на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель.

29.12.2017 Замовник оприлюднив на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель оголошення UA-2017-12-29-000992-c про проведення процедури закупівлі "м'яса свинини в/г охолодженого стегнова, лопаткова частина без кістки ; кури тушки охолоджені; печінка яловича" ДК 021-2015 (CPV) : 15110000-2-М'ясо, шляхом проведення закупівлі через систему електронних торгів.

Фізична особа - підприємець ОСОБА_7 прийняла участь у процедурі закупівлі шляхом подання в електронній формі пакету документів , і зокрема:

- цінову пропозицію, у якій ціна товару за 1 кг (з ПДВ) є такою: м'ясо свине в/г охолоджене стегнова, лопаткова частина без кістки - 96,00грн; кури тушки охолоджені - 59,00грн; печінка яловича -39,00грн; загальна вартість 171460,00грн ( а. с. 54, т.1);

- зразок "декларація виробника № ПТУ 00037334", видана виробником ПАТ " Володимир-Волинська птахофабрика" станом на 23.12.2017року , згідно якої одним із видів продукції значиться "тушка курчати бройлера 1 категорії охолоджена групова", яка підлягає зберіганню охолодженою при 0 °C до + 4°C протягом 5 діб та виготовлена за технологічною інструкцією з дотриманням ветеринарно-санітарних правил, відповідає нормативній документації ДСТУ 3143-2013 ( а. с. 55,т.1);

- зразок "посвідчення про якість на готову м'ясну продукцію" , видана виробником ТОВ " Лукон" станом на 09.01.18р. , згідно якої одним із видів продукції є " м'ясо свинини ", яка підлягає зберіганню при 0 °C до + 6°C протягом 74 годин та виготовлена за технологічною інструкцією з дотриманням ветеринарно-санітарних правил, відповідає нормативній документації ДСТУ 7158-2010 , а також "печінка яловича", яка підлягає зберіганню при -186°C протягом 1 місяця та виготовлена за технологічною інструкцією з дотриманням ветеринарно-санітарних правил, відповідає нормативній документації ДСТУ 46019-2002 (а. с. 56,т.1);

- санітарний паспорт від 15.11.2017р. зі строком дії 15.05.18 на транспортний засіб VolkswaGEN15, державний номер АМ 3381ВК, власник ФОП ОСОБА_7, вид продовольчої продукції, дозволеної до перевезення : не швидкопсувні продукти харчування , режим санітарної обробки : не рідше 1 разу на 10 днів (а. с. 57,т.1).

Участь у процедурі закупівлі прийняли три учасники, з яких остаточна цінова пропозиція Фізичної особи - підприємця ОСОБА_7 склала 157999,00грн.

Електронною системою закупівель автоматично визначено найбільш економічно вигідною остаточну цінову пропозицію Фізичної особи - підприємця ОСОБА_7

За результатами розгляду тендерної пропозиції Фізичної особи - підприємця ОСОБА_7, тендерний комітет Замовника встановив відсутність підстав для відмови учаснику в участі у процедурі закупівлі та вирішив визнати її переможцем ( надалі - за текстом Учасник) ( а. с. 65,т.1).

16 січня 2018року Замовник та Учасник уклали Договір № 6 , згідно якого предметом поставки є товар за найменуванням : ДК 021-2015 (CPV) : 15110000-2-М'ясо у кількості, визначеній у специфікації (додаток № 1 до цього Договору) та ціною 157999,00грн ( надалі за текстом - Договір поставки) (а. с. 61).

У п.3.2 Договору поставки Сторони погодили , що ціна Договору може бути змінена за їх взаємною згодою.

Згідно п.3.4 Договору поставки ціна за одиницю товару може бути змінена у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі. При зміні ціни постачальник повинен в 10-денний термін письмово повідомити покупця з зазначенням причини її збільшення.

Суд встановив , що умови п. п. 3.2 та 3.4 Договору поставки погоджені Сторонами у редакції , запропонованій Замовником.

До Договору поставки погоджена Специфікація ( додаток №1) , за змістом якої ціна товару за 1 кг (з ПДВ) є такою: м'ясо свине в/г охолоджене стегнова, лопаткова частина без кістки - 88,70грн; кури тушки охолоджені - 55,03грн; печінка яловича -32,00грн; загальна вартість 157999,00грн без ПДВ ( а. с. 64).

24.01.2018р. Учасник листом за вих. № 3 звернулась до Замовника з пропозицією внести зміни до ціни на товар, а саме: м'ясо свине в/г охолоджене стегнова, лопаткова частина без кістки - 97,57грн; печінка яловича - 35,20грн, посилаючись на стрімке підвищення ціни на цей товар, що засвідчує довідка з головного управління статистики у Житомирській області ( а. с. 67-71).

24.01.2018року Сторони уклали додаткову угоду №1 до Договору поставки , відповідно до якої змінили ціну на товар, а саме: м'ясо свине в/г охолоджене стегнова, лопаткова частина без кістки - з 88,70грн на 97,57грн; печінка яловича - з 32,00грн на 35,20грн ( а. с. 72,т.1).

Станом на дату винесення рішення у справі товар не поставляється ( період літніх канікул).

Дослідивши матеріали справи, суд дійшов висновку у позові відмовити з наступних підстав .

Предметом спору у даній справі є правовідносини, що виникли внаслідок проведення оголошеного Замовником електронного аукціону для закупівлі товару: ДК 021-2015 (CPV): 15110000-2-М'ясо (надалі за текстом - Товар) очікуваною вартістю -199100,00грн з ПДВ.

Чинний з 19.02.2016року Закон України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII "Про публічні закупівлі " установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади (надалі за текстом - Закон № 922-VIII).

Замовник за організаційно-правовою формою є комунальним закладом, заснованим Житомирською обласною радою та здійснює освітню діяльність (КВЕД 85.31. Загальна середня освіта), а тому підпадає під ознаки замовника визначені в абз. 2 та 6 п.9 ст. 1 Закону № 922-VIII.

Товар , що є предметом закупівлі, підпадає під визначення п. 32 ст. 1 Закону № 922-VIII та не підпадає під визначення ч.3 ст. 2 цього Закону, і в цій частині доводи прокурора є слушні.

В свою чергу, в абз. 4 ч. 1 статті 2 Закону № 922-VIII передбачено, що під час здійснення закупівлі товарів, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена, зокрема, в абз. 2 цієї частини, замовники повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом, та можуть використовувати електронну систему закупівель з метою відбору виконавця робіт для укладення договору.

Оскільки очікувана вартість предмета закупівлі склала 199100,00грн з ПДВ та є нижчою вартісних меж, визначених в абз. 2 ч. 1 статті 2 Закону № 922-VIII, Замовник при проведенні закупівлі Товару, зобов'язаний був дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом.

Відповідно до статті 3 Закону № 922-VIII, публічні закупівлі здійснюються за такими принципами:

- добросовісна конкуренція серед учасників;

- максимальна економія та ефективність;

- відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель;

- недискримінація учасників;

- о'єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій;

- запобігання корупційним діям і зловживанням.

Забезпечити їх дотримання замовниками, які вправі здійснювати закупівлі за правилом абз. 4 ч.1 ст. 2 цього Закону можливо саме шляхом використання електронної системи закупівель ( ст. 12 Закону № 922-VIII).

При цьому, електронна система закупівель, забезпечує також можливість доступу до цієї інформації контролюючих органів, органу оскарження, уповноваженого органу та інших осіб відповідно до положень цього Закону (абз. 2 ч. 3 ст. 12 Закону № 922-VII).

На виконання абз. 15 ч. 3 статті 12 Закону № 922-VIIІ , Кабінетом Міністрів України було прийнято Постанову від 24 лютого 2016 р. № 166 "Про затвердження Порядку функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків" ( надалі - Порядок № 166).

Зміст Порядку № 166 доводить, що Кабінет Міністрів України передбачив суб'єктами використання окремих його умов замовників , які вправі здійснювати закупівлі за правилом абз. 4 ч.1 ст. 2 Закону № 922-VIIІ.

З наведеного слідує , що абз. 4 ч. 1 ст. 2 Закону № 922-VIIІ в частині " ... та можуть використовувати електронну систему закупівель з метою відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт для укладення договору" повинен застосовуватися замовником сукупно із ст. 3, ч. 3 ст. 12 цього Закону та прийнятим на її виконання Порядком № 166.

Окрім того, у п.12 Порядку № 166 Кабінет Міністрів України передбачив, що порядок використання електронної системи закупівель для здійснення закупівлі, вартість якої є меншою за вартість, визначену у частині першій статті 2 Закону, з метою здійснення відбору постачальника товару (товарів), надавача послуг (послуги) та виконавця робіт визначається адміністратором.

Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 18.03.2016 N 473 "Про визначення веб-порталу Уповноваженого органу з питань закупівель у складі електронної системи закупівель та забезпечення його функціонування" ( надалі - наказ №473) :

- визначено веб-порталом Уповноваженого органу з питань закупівель у складі електронної системи закупівель, визначеної пунктом 6 частини першої статті 1 Закону, інформаційно-телекомунікаційну систему Prozorro за адресою в мережі Інтернет: www.prozorro.gov.ua;

- визначено державне підприємство Зовнішторгвидав України відповідальним за забезпечення функціонування та наповнення веб-порталу.

Таким чином, Кабінет Міністрів України у Порядку № 166 та Міністерство економічного розвитку і торгівлі України у наказі № 473 надали право Державному підприємству Зовнішторгвидав України самостійно визначити порядок використання електронної системи закупівель для здійснення закупівель за правилом абз. 4 ч.1 ст. 2 Закону № 922-VIIІ.

Наказом Державного підприємства Зовнішторгвидав України від 13.04.2016 N 35 затверджено Порядок здійснення допорогових закупівель, яким і введено в цивільний обіг поняття "допорогова закупівля" - закупівля замовником товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах 2 та 3 частини 1 статті 2 Закону ( надалі за текстом - Порядок допорогових закупівель).

Порядок допорогових закупівель у пункті 6.2 також вимагає від замовників під час здійснення закупівель дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель за переліком ст. 3 Закону № 922-VIIІ.

Відповідно до правової позиції Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду, викладеної у постанові від 02.02.2018року у справі № 908/2783/16, Порядок допорогових закупівель застосовується для регулювання допорогових закупівель.

З цих підстав, до проведеної Замовником процедурі закупівлі Товару, суд застосовує Порядок допорогових закупівель.

Оцінюючи доводи позову в частині " під час проведення процедурі закупівлі, ФОП ОСОБА_7 при поданні остаточної пропозиції , свідомо занизила ціни на продукцію з метою отримання перемоги та створення несприятливих умов для учасників торгів, їх дискримінації, непрозорості, спотворення добросовісної конкуренції тощо", суд виходить з наступного.

Використовуючи електронну систему закупівель, Замовник не міг діяти інакше, ніж це передбачено у Порядку допорогових закупівель.

Так, у п. 9.1 Порядку допорогових закупівель передбачено, що замовник розглядає учасника, який надав за результатами аукціону найнижчу пропозицію, та приймає рішення щодо відповідності пропозиції вимогам, зазначеним у період оголошення закупівлі.

У разі дискваліфікації учасника, який запропонував найменшу ціну, замовник публікує в системі скан-копію документа з відповідним аргументованим рішенням ( п. 9.2 Порядку здійснення допорогових закупівель).

Виключними підставами дискваліфікації є:

- пропозиція учасника, який запропонував найменшу ціну, не відповідає умовам закупівлі;

- учасник, який запропонував найменшу ціну, відмовився від підписання договору.

У випадку дискваліфікації система автоматично визначає наступного учасника аукціону з наступною за величиною ціновою пропозицією, а у разі однакових за величиною цінових пропозицій - поданою раніше, як учасника з найкращою пропозицією, яка має розглядатися замовником.

Судом встановлено, що участь у процедурі закупівлі прийняли три учасники, з яких остаточна цінова пропозиція Фізичної особи - підприємця ОСОБА_7 склала 157999,00грн., яку електронна система закупівель автоматично визначила найбільш економічно вигідною.

З врахуванням викладеного, суд враховує, що Замовник жодним чином не впливає на результати визначення електронною системою закупівель учасника, який надав за результатами аукціону найнижчу цінову пропозицію.

Зміст підстав дискваліфікації учасника, який запропонував найменшу ціну, доводить, що замовник не вправі надавати оцінку його ціновій пропозиції , зокрема, ставити під сумнів об'єктивність її визначення учасником під час проведення аукціону за правилами п.п. 8.1 -8.7 Порядку допорогових закупівель.

При цьому, зміст останнього абзацу п. 7 Тендерної документації, який надає право замовнику запросити в учасника закупівлі додаткові документи, не застосовується до цінової пропозиції.

Оскільки відповідно до статті 10 Закону України "Про ціни і ціноутворення" суб’єкти господарювання під час провадження господарської діяльності використовують вільні ціни та державні регульовані ціни, та за відсутності доказів того, що Товар , який є предметом закупівлі внесений до переліку товарів, ціни на які підлягають державному спостереженню у сфері ціноутворення ( ч.2 ст. 19 цього Закону), Замовник у п. 8 Тендерної документації лише обумовив, що у ціновій пропозиції ціни на товар не повинні перевищувати ціни згідно довідок , виданих Головним управлінням статистики у Житомирській області. Однак дані таких довідок у будь-якому разі не можуть використовуватися для інших цілей, ніж для розрахунків індексів споживчих цін , зокрема, бути підставою для оцінки тендерних пропозицій та визначення переможців під час проведення торгів згідно з процедурами , встановленими Законом № 922-VIIІ.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду щодо регулювання допорогових закупівель ( постанова від 06.02.18 у справі № 908/273/16) Замовник не вправі заперечувати щодо ціни на Товар після визначення Учасника переможцем торгів та приймати рішення про його дискваліфікацію саме за цим критерієм.

З цих підстав, суд відхиляє вищенаведені доводи позову, як підставу для визнання недійсними результатів публічної закупівлі , оформлених протоколом тендерного комітету від 11.01.18 та укладеного договору від 16.01.18 №6.

Враховуючи вищевикладену правову позицію Верховного Суду щодо регулювання допорогових закупівель , суд при вирішенні цього спору не застосовує п.п. 1,4 ч.1 ст. 30 Закону № 922-VIIІ, на які прокурор посилається у позові, та які визначають підстави прийняття замовником рішення про відхилення пропозиції конкурсних торгів.

Порядок допорогових закупівель встановлює лише критерії , за якими Замовник повинен визначити вимоги до предмету закупівлі та кваліфікаційні вимоги до учасників.

Так, у п. 6.3. Порядок допорогових закупівель передбачено, що під час оголошення закупівлі замовник розміщує в системі інформацію про предмет, очікувану вартість закупівлі, умови договору, порядок і умови проведення Закупівлі, строк подання пропозицій, а також вимоги до учасника та іншу інформацію, яка, на його думку, є необхідною для проведення закупівлі. Інформація, зазначена під час оголошення закупівлі, повинна збігатися з інформацією, що зазначена у прикріплених документах (за наявності). У разі невідповідності пріоритетною вважається інформація, зазначена замовником під час оголошення Закупівлі.

У п. 9.3 Порядку допорогових закупівель передбачено, що якщо пропозиція учасника відповідає умовам закупівлі, замовник визначає такого учасника переможцем та публікує в системі скан-копію документа з відповідним рішенням. Наступним етапом Закупівлі є підписання договору.

У разі , якщо пропозиція учасника, який запропонував найменшу ціну, не відповідає умовам закупівлі, замовник публікує в Системі скан-копію документа з відповідним аргументованим рішенням.

Оцінюючи п. 7 Тендерної документації Замовника в частині вимог до кваліфікації учасників та способу її підтвердження , суд погоджується з доводами позову про те, що Товар повинен відповідати вимогам, встановленим до нього загальнообов'язковими на території України нормами і правилами, оформлений належними документами , відповідно до законодавства України та доставлений у транспорті що відповідає санітарним нормам та правилам , які діють на території України на час виконання зобов'язань за договором.

Суд погоджується з доводами позову про те, що під час здійснення закупівлі Товару, замовник зобов'язаний застосовувати норми п.п. 13 та 15 Порядку організації харчування дітей у навчальних та оздоровчих закладах, затвердженого наказом Міністерства освіти та науки України і Міністерством охорони здоров'я України № 242/329 від 01.06.2005, умови національних стандартів ( ДСТУ 7158:2010 "М'ясо.Свинина в тушах і півтушах.Технічні умови" та ДСТУ 343-2013 Тушка курчат - бройлерів охолоджена"), а також чинних п.п. 181, 189 Санітарних правил для підприємств готової торгівлі САНПиН 5781-91 від 16.04.1991.

Окрім того, згідно з п. 12.2 Правил перевезень вантажів автомобільним транспортом в Україні від 14.10.1997 р. № 363 (надалі за текстом — Правила № 363), для перевезення специфічних (побутових, харчових, швидкопсувних тощо) вантажів необхідно надавати спеціалізований та відповідно обладнаний рухомий склад згідно з вимогами санітарних правил і нормативів, згідно з п.12.3 цих Правил рухомий склад, що перевозить харчові продукти, повинен мати санітарний паспорт автомобіля та спеціальне маркування («хліб», «молоко», «риба» тощо), а водій (експедитор), який займається перевезенням харчових продуктів, — санітарну книжку з результатами медичного огляду за п. 12.4 Правил. Відповідно до п. 25.7.4 Правил № 363 перевезення м'яса, субпродуктів та м'ясних напівфабрикатів здійснюється в авторефрижераторах, ізотермічних автомобілях-фургонах. Перевізники виконують вибір рухомого складу для перевезення м'яса, субпродуктів та м'ясних напівфабрикатів в залежності від температури зовнішнього повітря та тривалості перевезення.

Частиною першою ст. 32 Закону України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів» передбачено, що харчові продукти, які знаходяться в обігу на території України, повинні відповідати вимогам законодавства про безпечність та окремі показники якості харчових продуктів.

Зокрема, Державні санітарні норми та правила «Медичні вимоги до якості та безпечності харчових продуктів та продовольчої сировини», затверджені наказом Міністерства охорони здоров’я України від 29.12.2012 №1140 (надалі – ДСНіП) поширюються на відносини, що виникають у сфері забезпечення безпечності та якості харчових продуктів, що виробляються, перебувають в обігу, імпортуються та є обов’язковими для виконання підприємствами, установами та організаціями незалежно від форм власності та громадянами.

Згідно п. 2.3 ДСНіПу харчові продукти, що вводяться в обіг, повинні супроводжуватися декларацією виробника.

За вимогами п. 2.5 ДСНіПу для продовольчої сировини тваринного походження обов’язкова наявність ветеринарних документів, які містять інформацію про застосування (або відсутність застосування) пестицидів для боротьби з ектопаразитами або хворобами тварин, для обробки приміщень, де утримуються тварини та птиця, в рибогосподарських водоймах, призначених для розведення риби, бджіл, із зазначенням найменування пестицидів, а також ветеринарних препаратів, антибіотиків, гормонів.

У п. 2.8 ДСНіПу передбачено, що для виготовлення харчових продуктів забороняється використовувати сировину, піддану повторному заморожуванню. Не допускається використання м’яса птиці механічного обвалювання, колагенвмісної сировини тваринного походження (шкура свиняча, жилка ковбасна, шкура птиці, яловичі рубці і губи тощо) для виробництва продуктів дитячого, дієтичного харчування та для харчування дітей в організованих дитячих колективах, а також як сировини для виробництва напівфабрикатів та кулінарних виробів у закладах ресторанного господарства. Не допускається використання м’яса птиці, крім охолодженого, для виробництва охолоджених напівфабрикатів та харчових продуктів, що не пройшли термічну обробку.

Зміст останнього абзацу п. 7 Тендерної документації надає право Замовнику запросити від Переможця закупівлі інші документи, які могли бути необхідними для уточнення/підтвердження вимог до учасника та/або укладання договору.

Судом встановлено, що Замовник, розглянувши подані Учасником скан-копії документів: зразок "декларація виробника № ПТУ 00037334", видана виробником ПАТ " Володимир-Волинська птахофабрика" станом на 23.12.2017року, зразок "посвідчення про якість на готову м'ясну продукцію" , видана виробником ТОВ " Лукон" станом на 09.01.18р. , санітарний паспорт від 15.11.2017р. зі строком дії 15.05.18 на транспортний засіб VolkswaGEN15, державний номер АМ 3381ВК, не запитував інші документи для уточнення/підтвердження вимог до Учасника , та визнав відсутніми підстави для дискваліфікації Учасника та відмови йому в участі у процедурі закупівлі.

Суд погоджується з доводами позову про недопустимість здійснення допорогової процедури Товару з порушенням принципів публічних закупівель згідно Закону № 922-VIII , Порядку допорогових закупівель та інших вимог чинного законодавства у сфері постачання продовольчої сировини тваринного походження Замовнику, як закладу освіти.

Однак позовна вимога визнати недійсними результати публічної закупівлі, оформлені протоколом засідання тендерного комітету КЗ "Радомишльська загальноосвітня санаторна школа - інтернат І-ІІІ ступенів" Житомирської обласної ради від 11.01.2018 щодо визначення переможця державної закупівлі ДК 021-2015 (CPV) : 15110000-2-М'ясо - ФОП ОСОБА_7 та прийняти рішення про намір укласти договір про закупівлю задоволенню не підлягає, оскільки кінцева стадія процедури закупівлі (визначення переможця та укладення з ним договору на закупівлю) настала 11 січня 2018 року. Таку правову позицію викладено у п.21 постанови Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 03 травня 2018 року у справі № 922/3393/17.

З врахуванням викладеного, доводи позову про те, що оскільки укладення договору про закупівлю відбулося за результатами застосування процедури відкритих торгів, що проведена з порушенням норм Закону № 922-VIII , а тому спірний договір та додаткова угода підлягають визнанню недійсними , судом не враховуються.

Відповідно до правової позиції Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду, викладеної у постанові від 06 лютого 2018 року у справі № 908/2783/16 , укладення договору за результатами допорогових закупівель здійснюється на підставі положення ч. 3 статті 179, статті 180 Господарського кодексу України, статті 638 Цивільного кодексу України та п. 9.4 Порядку допорогових закупівель.

У п. 9.4. Порядку допорогових закупівель передбачено, що договір за результатами проведення закупівлі підписується між замовником та переможцем поза системою згідно чинного законодавства, та що договір між замовником та переможцем має бути підписаний на суму, що не перевищує ціну останньої пропозиції, поданої переможцем в аукціоні.

З врахуванням викладеного , доводи позову в частині невідповідності договору № 6 від 16.01.2018 та додаткової угоди № 1 від 24.01.18р. до договору №6 від 16.01.2018 вимогам ст. 36 Закону № 922-VIII судом не враховуються, так само як і не застосовуються до спірних відносин вимоги ст. 37 цього Закону, що визначають умови недійсності договору про закупівлю.

Відповідно до правової позиції Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду, викладеної у постанові від 02 червня 2018 року у справі № 910/6752/17 щодо змісту ст. ст. 203 ЦК України та ст. 207 ГК України, недійсність правочину зумовлюється наявністю дефектів його елементів: дефекти (незаконність) змісту правочину; дефекти (недотримання) форми; дефекти суб'єктного складу; дефекти волі - невідповідність волі та волевиявлення.

Відповідно до вищевикладеної правової позиції Верховного Суду, визнання договору закупівлі недійсним у будь-якому випадку не призводить до відновлення становища, яке існувало до його укладення, та за умови, якщо спірний договір відповідає змісту тендерної пропозиції, а матеріали справи не містять доказів недотримання під час його укладення вимог ст. 203 ЦК України , позовні вимоги в частині визнання договору закупівлі задоволенню не підлягають.

Оскільки умови договору № 6 від 16.01.2018 відповідають тендерній пропозиції Учасника та виконані Сторонами частково в частині поставки Товару та його оплати, позовні вимоги задоволенню не підлягають.

Не є підставою для визнання додаткової угоди від 24.01.18 до договору № 6 від 16.01.18 недійсною зміна ціни на м'ясо та печінку яловичу , що призвело до збільшення суми, визначеної у договорі, на 9578,30грн, тобто до 167577,30грн , оскільки ч.2 п.4 ст. 36 Закону № 922-VIII до регулювання зміни умов договорів , укладених за процедурою допорогових закупівель , не застосовується. Право змінити ціну Договору сторони передбачили у п. 3.2 договору № 6 від 16.01.18. Оцінюючи умову п.3.4 цього договору, що зміна ціни на одиницю товару не повинна призводити до збільшення суми , визначеної в договорі , однак внаслідок такої зміни ціна договору № 6 від 16.01.18 складає 167577,30грн , а не 157 999,00 грн , суд приймає до уваги, що Товар у період після 24.01.18 та до початку літніх канікул вже поставлено Учасником , прийнято Замовником та оплачено, та , як визнали представники останнього , використано за призначенням. Таким чином, надаючи оцінку підставам для визнання договору № 6 від 16.01.18 та додаткової угоди від 24.01.18 до цього договору недійсними, суд одночасно враховує, чи є можливість застосувати двосторонню реституцію та відновити правове становище, що існувало до його укладення. Окрім того, наявними у справі доказами підтверджується, що виконання Учасником спірного договору з врахуванням додаткової угоди, здійснювалося за іншими документами, ніж ті, що були надані Замовнику у складі тендерної пропозиції. Однак обставини виконання договірних зобов'язань не входять до предмету доказування та встановлення у цьому спорі.

Інші доводи позову , зокрема, щодо відсутності в Учасника на дату процедури закупівлі Товару виду діяльності за КВЕД 46.32 "Оптова торгівля м'ясом та м'ясними продуктами") та щодо відсутності в Учасника титулу власника на автомобіль Volkswagen, державний номер НОМЕР_1, не впливають на юридичну оцінку інших обставин справи, надану у мотивувальній частині цього рішення щодо відмови у позові.

Надаючи оцінку правовим підставам звернення прокурора з цим позовом до суду в інтересах держави, суд виходить з наступного.

Із приписів статті 23 Закону України "Про прокуратуру", статей 4, 53Господарського процесуального кодексу України (у редакції, чинній з 15.12.2017) вбачається, що участь прокурора у судовому процесі має бути обґрунтована, не допускається здійснення прокурором представництва інтересів у суді особи або органу без наявності чіткого та законного обґрунтування необхідності такої участі ( п. п. 27, 39 постанови Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 10 травня 2018 року у справі № 918/323/17).

Встановлено, що повноваження Держаудитслужби, визначені положеннями статті 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", дотримання яких є обов'язковим в силу частини 2 статті 19 Конституції України, не передбачають права цього державного органу на подання позовів до суду про визнання недійсним рішень тендерного комітету або договору про закупку. Отже, встановивши факт, що Держаудитслужба є органом, уповноваженим здійснювати від імені держави контроль за дотриманням законодавства про державні закупівлі, при цьому правом на звернення до суду в інтересах держави про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства, не наділена, прокурор самостійно, в межах наданих йому повноважень, звернувся до суду в інтересах держави.

Судом встановлено, що прокурор не повідомляв Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про звернення з цим позовом до суду.

Судом встановлено, що Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області у будь-який спосіб не здійснювало моніторинг процедур закупівель Замовником та не зверталось до Коростишівської місцевої прокуратури Житомирської області, з питання подання позову про визнання результатів процедури закупівлі недійсними, посилаючись на відсутність повноважень звернення до господарського суду з таким позовом як позивач.

На думку суду , вимоги ч. 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" щодо обов'язку прокурора попередньо, до звернення до суду, повідомити про це відповідного суб’єкта владних повноважень, застосовуються за умови одночасного застосування ч.3 цієї статті Закону (захист порушених інтересів держави не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб’єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження).

Відповідно до правової позиції Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду , викладеної у постанові від 17.04.2018року у справі № 915/600/17, оцінка факту наявності чи відсутності порушеного інтересу держави, а також порушень норм чинного законодавства лежить у площині вирішення судом спору по суті позовних вимог та не може бути підставою залишення без розгляду позовної заяви прокурора.

З врахуванням викладеного, спір вирішено по суті.

Також, прокурор аргументував необхідність свого звернення для захисту публічних інтересів з посиланням на Рішення Конституційного Суду України №3-рп/99 від 08.04.1999 та Рішення ЄСПЛ у справі "Трегубенко проти України" від 02.11.2004, стверджуючи про те, що "правильне застосування законодавства незаперечно становить "суспільний інтерес".

Поділяючи такі доводи позову, суд водночас констатує, що правильне застосування законодавства у сфері допорогових закупівель має забезпечувати процедура моніторингу проведення процедури закупівлі , коли є можливим відмінити торги (скасувати їх результати, тощо) до укладання договору про закупівлю та його виконання.

На підставі статті 129 ГПК України у зв'язку з відмовою у позові судовий збір покладається на позивача.

Керуючись статтями123, 129, 233, 236 - 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд,-

ВИРІШИВ:

У позові відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено: 18.06.18

Суддя Машевська О.П.

Віддрукувати:

1- у справу,

2- прокурору обл. (у книзі нарочним),

3- кер. Коростиш. місц. прок. (рек. з повідомл.),

4- відповідачу-1 (простою),

5- відповідачу -2 (простою),

6- третій особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (10014, м. Житомир, м-н ім. С.П. Корольова, 12 (рек. з повідомл.).