ПОСТАНОВА

Іменем України

06 червня 2018 року

м. Київ

справа №808/163/16

адміністративне провадження №К/9901/6702/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

Головуючої судді - Желтобрюх І.Л.,

суддів: Білоуса О.В.,Стрілець Т.Г.,

розглянувши у попередньому судовому засіданні касаційну скаргу прокуратури Запорізької області на постанову Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 21 червня 2016 року (судді: Шальєва В.А., Білак С.В., Олефіренко Н.А.) у справі № 808/163/16 за позовом ОСОБА_1 до прокуратури Запорізької області про визнання дій протиправними, скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

УСТАНОВИВ:

У січні 2016 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до прокуратури Запорізької області, в якому, з урахуванням уточнень до позовної заяви, просив:

- визнати протиправними дії прокуратури Запорізької області та скасувати наказ № 470 від 14 грудня 2015 року «Про звільнення ОСОБА_1» через скорочення штату працівників;

- поновити його на рівнозначній посаді прокурора Вільнянського відділу Токмацької місцевої прокуратури Запорізької області з 15 грудня 2015 року;

- стягнути з прокуратури Запорізької області на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 15 грудня 2015 року по день винесення постанови суду за результатами розгляду даного позову.

В обґрунтування позову посилався на те, що він незаконно звільнений з посади прокурора прокуратури Вільнінського району Запорізької області з 14 грудня 2015 року через скорочення штату відповідно до пункту першого частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України), оскільки відповідачем порушено процедуру звільнення.

Постановою Запорізького окружного адміністративного суду від 7 квітня 2016 року у задоволенні позову відмовлено.

Постановою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 21 червня 2016 року скасовано рішення суду першої інстанції та прийнято нове, яким адміністративний позв задоволено частково. Поновлено ОСОБА_1 на рівнозначній посаді прокурора Вільнянського відділу Токмацької місцевої прокуратури Запорізької області з 15 грудня 2015 року. Стягнуто з прокуратури Запорізької області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 15 грудня 2015 року по 21 червня 2016 року в розмірі 45521 грн. 52 коп.

У касаційній скарзі прокуратура Запорізької області, посилаючись на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального права, просить скасувати постанову Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 21 червня 2016 року та залишити в силі рішення суду першої інстанції. Скаргу мотивує тим, що суд апеляційної інстанцій дійшов передчасних висновків про порушення з боку відповідача приписів статті 49-2 КЗпП України, внаслідок чого позивачу не запропоновано, на час попередження його про наступне вивільнення, всіх вакантних посад. Зазначила відсутність у позивача переважного права за нормами

статті 42 КЗпП України на залишення його на роботі, і вважала помилковим перебирання на себе судом апеляційної інстанції дискреційних повноважень роботодавця (прокуратури) в частині поновлення позивача на рівнозначній посаді прокурора Вільнянського відділу Токмацької місцевої прокуратури Запорізької області.

У відзиву на касаційну скаргу позивач вказує на неправомірність дій прокуратури та просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а рішення суду апеляційної інстанції - без мін.

Переглянувши судові рішення в межах касаційної скарги, перевіривши повноту встановлення судовими інстанціями фактичних обставин справи та правильність застосування ними норм матеріального та процесуального права, Верховний Суд дійшов висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що у період з 22 липня 1999 року по 13 липня 2004 року та з 21 травня 2013 року по 31 січня 2015 року позивач працював в органах прокуратури Запорізької області на посаді слідчого прокуратури Жовтневого району міста Запоріжжя, старшого слідчого відділу слідчого управління облпрокуратури, прокурора прокуратури Ленінського району міста Запоріжжя, прокурора прокуратури Вільнянського району Запорізької області. Остання посада, яку обіймав позивач до звільнення у період з 31 січня 2015 року по 14 грудня 2015 року, - прокурор прокуратури Вільнянського району Запорізької області, що підтверджується копіями відповідних наказів та записами у трудовій книжці.

Наказом прокуратури Запорізької області від 14 грудня 2015 року № 470-к, юриста 1 класу ОСОБА_1, звільнено з посади прокурора прокуратури Вільнянського району Запорізької області та з органів прокуратури Запорізької області у зв'язку зі скороченням штатів працівників на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України.

Підставою для звільнення позивача став наказ Генерального прокурора України

№ 80-ш від 23 вересня 2015 року, яким виключено із структури та штатного розпису прокуратури Запорізької області, серед інших, прокуратуру Вільнянського району Запорізької області, в якій працював позивач.

Отже, предметом судового розгляду є правомірність звільнення позивача із займаної посади через скорочення штату працівників прокуратури Вільнянського району Запорізької області.

Відмовляючи у задоволенні позову суд першої інстанції дійшов висновку про правомірність звільнення позивача з посади, оскільки прокуратурою Запорізької області дотримані норми законодавства, що регулюють звільнення працівника за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України.

Скасовуючи рішення суду першої інстанції, апеляційний адміністративний суд дійшов протилежного висновку, вважаючи, що звільнення позивача відбулось протиправно, з порушенням вимог, встановлених статтями 40, 42, 49-2 Кодексу законів про працю України, позаяк фактично не відбулося змін в організації виробництва і праці у прокуратурі Запорізької області щодо скорочення штату, і позивачу не пропонувались всі наявні вакантні посади за його кваліфікацією та не з'ясовувалось питання щодо наявності в нього переважного права залишення на роботі.

Колегія суддів Верховного Суду погоджується із таким висновком суду апеляційної інстанції, на підставі наступного.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону України від 14.10.2014 № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VII) прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Поряд із цим, не виключається звільнення прокурорів за правилами КЗпП України у випадках, коли підстави звільнення є загальними, передбаченими законодавством про працю. В такому разі роботодавцем мають бути дотримані гарантії при звільненні, передбачені трудовим законодавством.

Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його дії можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Частиною другою статті 40 цього Кодексу встановлено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 частини першої цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Згідно з частинами першою і третьою статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше, ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

Згідно з частиною другою статті 49-2 КЗпП України при вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

При розгляді спорів про звільнення за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП суди зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

Виходячи з наведеного у випадку скорочення чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці роботодавець вправі проводити звільнення працівників за пунктом 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України, однак таке звільнення повинно проводитись з наданням гарантій, пільг і компенсацій, передбачених главами ІІІ та ІІІ-А Кодексу законів про працю України, зокрема, статтями 42, 49-2 цього Кодексу.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що попередивши позивача про майбутнє вивільнення 25 вересня 2015 року, відповідачем не запропоновані позивачу наявні вакантні посаді, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації.

Тільки у день звільнення (14 грудня 2015 року) позивачу запропонована посада прокурора Оріхівського відділу Токмацької місцевої прокуратури, від якої позивач відмовився. Причиною відмови від запропонованої посади стала неможливість переїзду позивача в іншу місцевість, через фактичне проживання та реєстрації його у місті Запоріжжі із хворою матір'ю, яка потребує постійного догляду.

Також судом встановлено, що станом на 25 вересня 2015 року в органах прокуратури Запорізької області вакантною була посада прокурора Веселівського району Запорізької області, проте така посада не була запропонована позивачу.

Зі штатного розпису прокуратури Вільнянського району Запорізької області станом на 1 лютого 2015 року вбачається, що в штаті прокуратури наявні 10 посад прокурора прокуратури, одну з яких обіймав позивач.

За наказом Генерального прокурора України № 80 ш від 23 вересня 2015 року у Вільнянському відділу Токмацької місцевої прокуратури теж наявні 10 посад прокурора.

Зазначене свідчить про те, що фактичних змін структури прокуратури Запорізької області, в тому числі і щодо прокуратури Вільнянського району, внаслідок затвердження нового штатного розпису Вільнянського відділу Токмацької місцевої прокуратури, не відбулися.

Зміни до штатного розпису можуть бути лише наслідком змін в організації виробництва і праці і не можуть вводитись власником на власний розсуд, без будь-яких підстав та мотивів.

Встановлена законодавством можливість реорганізації державної установи (організації) не виключає, а включає зобов'язання роботодавця (держави) по працевлаштуванню працівників реорганізованої установи. Це зобов'язання відповідачем не виконано, що є порушенням трудових гарантій позивача, як працівника.

Разом з тим, в розумінні частини третьої статті 49-3 КЗпП України власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов'язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації.

Тобто власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо. Роботодавець зобов'язаний запропонувати працівнику всі вакансії, які відповідають освіті, кваліфікації та досвіду працівника і які існують на даному підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільняється, працював.

Прокуратурою Запорізької області не було одночасно з попередженням про наступне звільнення запропоновано позивачу всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації.

Таким чином, суд касаційної інстанції погоджується з висновком суду апеляційної інстанції щодо протиправності звільнення позивача з роботи за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України, оскільки на момент звільнення позивача з роботи в прокуратурі Запорізької області фактично не відбулося змін в організації виробництва і праці щодо скорочення штату.

Отже, відповідачем не дотримана процедура звільнення та порушені трудові гарантії позивача.

Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більше як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу (частина друга зазначеної статті).

Відповідно до пунктів 2, 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (правова позиція ВСУ по справі № 6-1093цс15 від 23.12.2015).

З огляду на викладене при обчисленні розміру середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу слід використовувати формулу, за якою обрахуванню підлягає сума заробітку за робочі дні, виходячи із середньоденного заробітку, обчисленого відповідно до положень порядку.

Враховуючи, що звільнення позивача відбулося 14 грудня 2015 року, середня заробітна плата позивача повинна обчислюватися з виплат, отриманих ним за попередні два місяці роботи, а саме: за жовтень - листопад 2015 року.

Згідно довідок, виданих прокуратурою Запорізької області від 28 грудня 2015 року, 22 січня 2015 року дохід позивача за жовтень 2015 року склав 4377,82 грн., за листопад 2015 року склав 8678, 58 грн., разом 13056,40 грн. Середньомісячна заробітна плата складала 7410,48 грн., середньоденна заробітна плата 352,88 грн.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції обґрунтовано стягнув на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 15 грудня 2015 року по 21 червня 2016 року в розмірі 45521,52 грн. (352,88 (середньоденна заробітна плата) * 129 робочих днів (за період з 15 грудня 2015 року по 21 червня 2016 року).

Тому, посилання відповідача у касаційній скарзі на правомірність звільнення позивача з посади за скороченням штату є необґрунтованими.

Також необґрунтованими є доводи касаційної скарги щодо перебирання на себе судом апеляційної інстанції дискреційних повноважень роботодавця (прокуратури), з огляду на наступне.

За дорученням голови Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду підготовлено Науковий висновок щодо меж дискреційного повноваження суб'єкта владних повноважень та судового контролю за його реалізацією, яким висунені такі доктринальні положення:

- при реалізації дискреційного повноваження суб'єкт владних повноважень зобов'язаний поважати основоположні права особи, додержуватися: конституційних принципів; принципів реалізації відповідної владної управлінської функції; принципів здійснення дискреційних повноважень; змісту публічного інтересу; положень власної компетенції; вказівок, викладених у інтерпретаційних актах; фахових правил, закріплених у нормативних актах; адміністративної практики; судової практики; процедурних вимог;

- критеріями судового контролю за реалізацією дискреційних повноважень є: критерії перевірки діяльності публічної адміністрації, встановлені Кодексом адміністративного судочинства України, зокрема, мета, з якою дискреційне повноваження надано, об'єктивність дослідження доказів у справі, принцип рівності перед законом, безсторонність; публічний інтерес, задля якого дискреційне повноваження реалізується; зміст конституційних прав та свобод особи; якість викладення у дискреційному рішенні доводів, мотивів його прийняття.

Отже, орган влади, використовуючи дискреційні повноваження, зобов'язаний повно і правильно оцінювати обставини, наявні у справі факти та правильно застосовувати до встановлених фактів чинні правові норми, не допускаючи при цьому зловживання владою у процесі прийняття відповідного рішення, в основі якого мають бути закладені конкретно визначені публічні інтереси. А завданням суду є належний та ефективний контроль відповідності таких дій закону й принципам права задля забезпечення дотримання таким органом прав особи, що звернулася за захистом.

Відповідно до часини першої статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.

Обираючи спосіб захисту порушеного права, слід врахувати положень статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) під ефективним засобом (способом) слід розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект.

При цьому під ефективним засобом (способом) слід розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект.

Отже, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам.

У пункті 145 рішення від 15 листопада 1996 року у справі «Чахал проти Об'єднаного Королівства» (Chahal v. the United Kingdom, (22414/93) [1996] ECHR 54) Європейський суд з прав людини зазначив, що згадана норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни.

Зважаючи на природу та підстави даного спору та, оскільки спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб'єкта владних повноважень, а у випадку невиконання, або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення, - колегія суддів погоджується з висновками суду апеляційної інстанції щодо необхідності поновлення позивача в новоутвореній прокуратурі Вільнянського відділу Токмацької місцевої прокуратури Запорізької області з 15 грудня 2015 року на рівнозначній посаді прокурора.

Виходячи з наведеного, колегія суддів вважає, що суд апеляційної інстанції правильно встановив обставини справи, повно дослідив докази по справі та ухвалив рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, доводи викладені в касаційній скарзі не спростовують висновків Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 21 червня 2016 року, тому підстави для скасування або зміни рішення відсутні.

Відповідно до частини першої статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.

Керуючись статтями 343, 349, 350, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Постанову Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 21 червня 2016 року у справі № 808/163/16 за позовом ОСОБА_1 до прокуратури Запорізької області про визнання дій протиправними, скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу залишити без змін, а касаційну скаргу, - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуюча суддя: І.Л. Желтобрюх

Судді: О.В. Білоус

Т.Г. Стрілець