ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХЕРCОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

вул.Театральна,18, м. Херсон, 73000,

тел./0552/26-47-84, 49-31-78, факс 49-31-78, веб сторінка: ks.arbitr.gov.ua/sud5024/

_________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 травня 2018 року м. Херсон Справа № 923/136/18

Господарський суд Херсонської області у складі судді Пінтеліної Т.Г. за участю секретаря судового засідання Межерицької О.С., розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовом: Керівника Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області в інтересах держави в особі Олешківської міської ради Херсонської області (75100, м. Олешки, вул. Гвардійська, 30, ЄРДПОУ 04059941)

до Відповідача-1: Виконавчого комітету Олешківської міської ради 75100, м. Олешки, вул. Гвардійська, 30, ЄРДПОУ 37929985

Відповідача-2 : Фізичної особи-підприємця Марієвої Надії Анатоліївни, АДРЕСА_1, код платника податків НОМЕР_1

третя особа особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Громадська організація "Ваше право+" (м. Олешки Херсонської області, пров. Морський, 6, код ЄДРПОУ 39193817)

про анулювання дії паспорту прив'язки, звільнення території земельної ділянки шляхом демонтажу тимчасової споруди

за участю: прокурора прокуратури Херсонської області Волкової Н.М.;

та представників сторін:

від позивача - не прибули

від відповідача 1- Чикиш Г.І., дов. № 005/18 від 15.01.2018;

від відповідача 2- адвокат Зубрис О.Г., свідоцтво НОМЕР_2 від 10.12.2009, ордер ХС № 85361 від 19.04.2018, договір про надання правової допомоги від 19.04.2018;

від третьої особи - Золотаревський К.О., дов. від 23.05.2016

Запис розгляду судової справи здійснюється за допомогою технічних засобів, а саме: програмно-апаратного комплексу "Оберіг".

Керівник Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області в інтересах держави в особі Олешківської міської ради Херсонської області (Позивача) звернувся до суду з позовом до Відповідача-1 - Виконавчого комітету Олешківської міської ради, Відповідача-2 - Фізичної особи-підприємця Марієвої Надії Анатоліївни. Прокурор просить суд:

- Анулювати паспорт прив'язки двох тимчасових споруд - в складі комплексу із чотирьох тимчасових споруд розташовані за адресою: м. Олешки, вул. Пролетарська в районі житлового будинку №1 на протилежній стороні від магазину «АТБ» загальною площею 60 кв. м., виданого відділом містобудування та архітектури виконавчого комітету Олешківської міської ради 15.08.2017 фізичній особі підприємцю Марієвій Надії Анатоліївні за реєстраційним №15/2017.

- Зобов'язати фізичну особу-підприємця Марієву Надію Анатоліїівну звільнити земельну ділянку площею 60 кв.м., розташовану за адресою: м. Олешки, вул. Пролетарська в районі житлового будинку №1 на протилежній стороні від магазину "АТБ" шляхом демонтажу двох тимчасових споруд - в складі комплексу із чотирьох тимчасових споруд.

Ухвалою від 26.02.2018 відкрито провадження у справі та призначено до розгляду в засіданні суду 20.03.2018.

У зв'язку з хворобою судді Пінтеліної Т.Г. розгляд справ, призначених на 20.03.2018, не відбувся. З огляду на викладене, суд ухвалою від 02.04.2018 призначив розгляд справи на 10.04.2018.

Ухвалою від 10.04.2018 розгляд справи відкладено на 20.04.2018. Цією ж ухвалою залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Громадську організацію "Ваше право+".

Ухвалою від 20.04.2018 продовжено строк підготовчого провадження та відкладено підготовче засідання на 15.05.2018. Ухвалами від 15.05.2018 та від 22.05.2018 розгляд справи відкладався. Копії ухвал надсилались всім учасникам справи у встановленому порядку.

Згідно ч. 3 ст. 177 ГПК України підготовче провадження має бути проведене протягом шістдесяти днів з дня відкриття провадження у справі. У виняткових випадках для належної підготовки справи для розгляду по суті цей строк може бути продовжений не більше ніж на тридцять днів за клопотанням однієї із сторін або з ініціативи суду.

Ухвалою від 26.02.2018 було відкрито провадження у справі. Ухвалою від 20.04.2018 строк підготовчого провадження продовжено на 30 днів.

З огляду на викладене, враховуючи, що 28 травня 2018 року є неробочим днем, останнім днем 90-денного строку підготовчого провадження є 29.05.2018.

Відповідно до ч. 1 ст. 195 ГПК України суд має розпочати розгляд справи по суті не пізніше ніж через шістдесят днів з дня відкриття провадження у справі, а у випадку продовження строку підготовчого провадження - не пізніше наступного дня з дня закінчення такого строку.

Частиною 6 ст. 183 ГПК України встановлено, що якщо під час підготовчого судового засідання вирішені питання, зазначені у частині другій статті 182 цього Кодексу, за письмовою згодою всіх учасників справи, розгляд справи по суті може бути розпочатий у той самий день після закінчення підготовчого судового засідання.

В засіданні суду 29.05.2018 учасники справи подали письмову згоду на те, що розгляд справи по суті може бути розпочатий у той самий день.

Судом 29.05.2018 оголошено перерву до 30.05.2018 згідно з ст. 216 ГПК України, про що учасники справи повідомлені під розписку.

Відповідач-1 подав 20.04.2018 відзив на позовну заяву, в якому заперечує проти задоволення позовних вимог, посилаючись на те, що прокурор в позовній заяві не зазначив чітку норму, яка передбачає обов'язок Олешківської міської ради контролювати використання і охорону земель, стану благоустрою території. Відповідач-1 зазначає, що згідно з ст. 30, 33 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" такі повноваження відносяться до виконавчих органів міських рад, тому прокурор повинен був звертатись з позовом не в особі Олешківської міськради. Крім того, позовна заява не містить позовних вимог до відповідача-1. Відповідач-1 вважає, що посилання прокурора на порушення відповідачем вимог додатка 1 до порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, є необґрунтованою, оскільки надання інформації про площу земельної ділянки, згідно з документами землекористування, наводиться лише у випадках, коли заявник вже є власником земельної ділянки і має намір розмістити тимчасову споруду . В інших випадках надання такої інформації необов'язкове, про що також зазначено в листі Міністерства регіонального розвитку, будівництва та ЖКГ України № 7/14-2737 від 21.02.2012.

Відповідач -2 подав 19.04.2018 відзив на позовну заяву, в якому просить відмовити в задоволенні позовних вимог. Відповідач-2 вважає, що між нею та Олешківською міською радою виник спір, який регулюється законодавством про благоустрій населених пунктів. Відповідно до Закону України "Про благоустрій населених пунктів" не містить приписів щодо попереднього набуття суб'єктами господарювання будь-яких прав на земельні ділянки, на які вони мають бажання встановити тимчасову споруду для здійснення підприємницької діяльності, тому твердження прокурора про відсутність передумов для оформлення паспорту прив'язки є необґрунтованими. Спеціальним нормативно-правовим актом у спірних правовідносинах є Порядок розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затверджений наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та ЖКГ України від 21.10.2011 № 244, яким передбачено особливі умови, які не властиві відносинам оренди земельних ділянок, що також підтверджує помилковість ініціатора позову у визначенні відносин як земельні та ї правового регулювання.

Третя особа 20.04.2018 подала до канцелярії суду письмову позицію (а 23.04.2018 вона надійшла поштою з доказами направлення іншим учасникам справи), відповідно до якої підтримує позовні вимоги прокурора щодо порушень відповідачем-1 земельного законодавства, а також перевищенням повноважень у цій сфері, оскільки вирішення земельних питань віднесено до компетенції місцевої ради, а не виконавчих органів ради. Третя особа вважає, що між відповідачем-2 та позивачем виникли земельні відносини щодо користування земельною ділянкою територіальної громади без належного оформлення договірних відносин і без фактичного встановлення меж із присвоєнням кадастрового номеру. За посиланнями третьої особи, відповідач-1 перебрав на себе повноваження ради - Позивача щодо вирішення питання регулювання земельних відносин.

Крім того, третя особа зазначає, що відповідач-1 виконавчий комітет Олешківської міської ради був незаконно зареєстрований 21.05.1997, в той час як Закон України "Про місцеве самоврядування в Україні" набув чинності лише 12.06.1997, відповідно до даних архівного відділу Олешківської РДА відсутні відомості про прийняття Олешківською міською радою рішень про заснування юридичної особи "виконавчий комітет Олешківської міської ради", тобто порушено порядок утворення юридичної особи публічного права.

15.05.2018 третя особа подала до суду копію листа архівного відділу Олешківської РДА від 19.04.2018 № 04-10/3-23 з доказами направлення іншим учасникам справи.

14.05.2018 прокурором було подано відповідь на відзив, в якому він вважає, що позов є обґрунтованим, оскільки лист Мінрегіонбуду від 21.02.2012 № 7/14-2737, на який посилається відповідач, не зареєстрований у Міністерстві юстиції України, тому роз'яснення, яке у ньому міститься, має неофіційний характер та не має обов'язкової сили. Прокурор зазначає, що відповідно до п.2.26, 2.27 Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, перш ніж оформлювати паспорт прив'язки, суб'єкт господарювання має тримати документи на землекористування; внесення таких даних без наявних документів на право землекористування тягне за собою анулювання паспорта прив'язки. Аналогічна позиція викладена в постановах Вищого господарського суду України у справах № 905/1553/16, 923/1174/16. Крім того, статтею 93 Земельного кодексу України закріплена така форма земельних відносин як відведення тимчасового місця під розміщення ТС, а саме право оренди земельної ділянки, тобто засноване на договорі строкове платне володіння і користування земельною ділянкою, необхідною орендареві для провадження підприємницької та іншої діяльності.

Позивач , який належним чином повідомлений розгляд справи, в засідання суду не прибув.

22.05.2018 в засіданні судом отримано копію заяви позивача про відмову від позову, в якій зазначено, що позивач позов не підтримує з підстав, викладених у відзиві відповідача-1. Зазначає, що відповідач-2 навпаки сприяє розвитку міста. Заява підписана представником позивача за довіреністю від 15.01.2018 ОСОБА_7 Крім того, у зв'язку із значним навантаженням юридичного відділу в сесійний період просить розглядати справу без участі позивача.

Присутня в засіданні суду 22.05.2018 Чикиш Г.І. надала суду довіреність від позивача № 006/18 від 15.01.2018, але пояснила, що представляє в засіданні суду інтереси відповідача-1 відповідно до довіреності від 15.01.2018 № 005/18.

Статтею 170 ГПК України (ч. 2) встановлено, що письмові заяви, клопотання чи заперечення підписуються заявником чи його представником.

Таким чином, Господарським процесуальним кодексом України не передбачено подання копій письмових заяв, клопотань чи заперечень.

Оригіналу заяви позивача про відмову від позову до суду не надходило.

Крім того, до заяви про відмову від позову додано копію довіреності позивача від 15.01.2018 на ім'я ОСОБА_7

Частинами 2, 4 ст. 91 ГПК України передбачено, що письмові докази подаються в оригіналі або в належним чином засвідченій копії, якщо інше не передбачено цим Кодексом. Копії документів вважаються засвідченими належним чином, якщо їх засвідчено в порядку, встановленому чинним законодавством.

Пунктом 5.27 Національного стандарту України Уніфікованої системи організаційно-розпорядчої документації "Вимоги до оформлювання документів" (ДСТУ 4163-2003), затвердженого наказом Держспоживстандарту України від 7 квітня 2003 р. N 55, передбачено, що відмітку про засвідчення копії документа складають зі слів "Згідно з оригіналом", назви посади, особистого підпису особи, яка засвідчує копію, її ініціалів та прізвища, дати засвідчення копії.

Згідно з п. 2.2 постанови пленуму Вищого господарського суду від 26.12.2011 № 18 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" подані сторонами копії документів, виготовлені з використанням технічних засобів (фотокопії тощо), засвідчуються підписом особи, яка їх виготовила або яка перевірила їх на відповідність оригіналам, із зазначенням її прізвища, ініціалів та посади (якщо вона є посадовою особою) та з прикладенням печатки (за її наявності).

Але, в порушення зазначених норм права копія довіреності від 15.01.2018 на ім'я ОСОБА_7 не засвідчена, тому не є належним та допустимим доказом повноважень представника позивача.

Згідно з ч. 4 ст. 170 ГПК України, суд встановивши, що письмову заяву (клопотання, заперечення) подано без додержання вимог частини першої або другої цієї статті, повертає її без розгляду.

З огляду на викладене, суд залишає без розгляду заяву позивача про відмову від позову.

Крім того, суд зауважив, що відповідно до ч. 5 ст. 55 ГПК України відмова органу, уповноваженого здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, від поданого прокурором в інтересах держави позову (заяви), подання ним заяви про залишення позову без розгляду не позбавляє прокурора права підтримувати позов (заяву) і вимагати розгляду справи по суті.

Прокурор в засіданні суду підтримує позовні вимоги. Крім того, прокуратурою 22.05.2018 подано до суду додаткові обґрунтування позовних вимог, в яких зазначено, що в самому паспорті прив'язки від 15.08.2017 № 15/2017 зазначено, що передбачається розміщення спірного об'єкта в межах "червоних ліній" вулиці Пролетарської, а відповідно до ст. 18 Закону України "Про автомобільні дороги" розташування будь-яких об'єктів у межах червоних ліній вулиці не допускається.

Прокурор доводить, що із схеми розміщення тимчасової споруди, що є додатком паспорту прив'язки, вбачається, що споруда розміщена на відстані менше 3 м до проїздної частини вулиці Пролетарської, що протирічить вимогам абз. 2 п. 27 Єдиних правил ремонту та утримання автомобільних доріг, вулиць, залізничних переїздів, правила користування ними та охорони, затв. постановою КМУ від 30.03.1994 № 198.

Крім того, в провадженні Олешківського ВП Новокаховського ВП ГУНП в Херсонській області перебувало кримінальне провадження № 12017230240002127 від 15.09.2017 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, в ході якого встановлено, що тимчасові споруди по вул. Пролетарській в районі житлового будинку № 1 на Житлоселищі, на протилежній стороні від супермаркету "АТБ" м. Олешки, розміщені з порушенням п. 3.7.1 ДСТУ 3587-97.

Прокурор зазначає, що інспектор поліції Степанський М.М. (відмітка якого про погодження міститься на схемі розміщення тимчасової споруди) відповідно до посадової інструкції інспектора з дорожнього нагляду Олешківського ВП Новокаховського ВП ГУНП в Херсонській області на 2017 рік не був уповноважений вчиняти дії щодо погодження проектної документації.

25.05.2018 прокуратурою надано до матеріалів справи додаткові письмові докази стосовно погодження Олешківським ВП Новокаховського ВП ГУНП в Херсонській області проектної документації на розміщення тимчасових споруд, які розташовані по вул. Пролетарській в районі житлового будинку № 1 на Житлоселищі, на протилежній стороні від супермаркету "АТБ".

29.05.2018 від третьої особи надійшли пояснення, в яких він наполягає на тому, що з витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань вбачається, що відсутні відомості про засновника та розпорядчого акту щодо створення юридичної особи "виконавчий комітет Олешківської міської ради", тобто порушено порядок утворення юридичної особи публічного права.

Як встановлено судом з відомостей загальнодоступної електронної версії Єдиний державний реєстр юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (https://usr.minjust.gov.ua/ua/freesearch) зареєстровано юридичну особу відповідача-1 - Виконавчий комітет Олешківської міської ради, код 37929985.

Згідно з ч. 2 ст. 104 ЦК України юридична особа є такою, що припинилася, з дня внесення до єдиного державного реєстру запису про її припинення.

До Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань відомості про припинення юридичної особи Виконавчий комітет Олешківської міської ради не вносились.

Отже, станом на день розгляду справи, юридична особа відповідача-1 - Виконавчий комітет Олешківської міської ради, зареєстрована, і відомості про оскарження її державної реєстрації відсутні.

Відповідач-2 подав до суду 29.05.2018 відзив стосовно додаткових обґрунтувань позову, в яких просить відмовити в задоволенні позову, посилаючись на те, що прокурор не врахував, що відділ містобудування та архітектури виконкому Олешківської міськради під час видачі паспортів прив'язки ТС керувався містобудівним законодавством та галузевими будівельними нормами (нормативними актами), затвердженими Мінрегіоном. Крім того, відповідач-2 зазначає, що уповноваженим органом - Олешківським відділенням поліції Новокаховського ВП відповідачу-2 погоджено право встановлення Тимчасової споруди і зазначене погодження не скасовано у передбаченому порядку, про що зазначено і в листі ст. лейтенанта поліції С.В.Чабанова (а.с. 44).

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення учасників справи, суд,

в с т а н о в и в:

Відповідно до ст. 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

За змістом статті 23 Закону України "Про прокуратуру" представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом.

Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Державні інтереси закріплюються як нормами Конституції України, так і нормами інших правових актів. Згідно рішення Конституційного Суду України у справі № 1-1/99 від 08.04.1999 інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб'єктів права власності та господарювання тощо. Інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності у статутному фонді. Проте держава може вбачати свої інтереси не тільки в їх діяльності, але й в діяльності інших підприємств, товариств. Із врахуванням того, що «інтереси держави» є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави.

Звернення до суду з позовною заявою здійснено прокурором як захід прокурорського реагування для захисту інтересів держави в особі територіальної громади міста Олешки, від імені якої діє Олешківська міська рада.

Відповідно до Європейської хартії місцевого самоврядування (ратифікована Верховною Радою України в 1997 році Законом України N 452/97-ВР, набрала чинності для України 01.01.1998) держави - члени Ради Європи, які підписали цю Хартію, врахували, що органи місцевого самоврядування є однією з головних підвалин будь-якого демократичного режиму та право громадян на участь в управлінні державними справами є одним з демократичних принципів, які поділяються всіма державами - членами Ради Європи і воно найбільш безпосередньо може здійснюватися саме на місцевому рівні.

У Конституції України місцевому самоврядуванню, як одній з основ демократичного ладу, присвячено спеціальний XI розділ. Не будучи складовою частиною системи державних органів, органи місцевого самоврядування водночас тісно взаємодіють з державними органами і являють собою особливу форму участі громадян в управлінні державними і суспільними справами виключно місцевого значення.

Відповідно до ст. 5,7 Конституції України носієм суверенітету і єдиним джерелом влади в Україні є народ. Народ здійснює владу безпосередньо і через органи державної влади та органи місцевого самоврядування. В Україні визнається і гарантується місцеве самоврядування.

В Основному Законі України встановлено, що місцеве самоврядування є правом територіальної громади - жителів села чи добровільного об'єднання у сільську громаду жителів кількох сіл, селища та міста - самостійно вирішувати питання місцевого значення в межах Конституції і законів України (частина перша статті 140). Виходячи з цих конституційних положень у системному зв'язку з положеннями статті 6 Конституції України про те, що державна влада в Україні здійснюється на засадах її поділу на законодавчу, виконавчу та судову, Конституційний Суд України у своєму Рішенні від 26 березня 2002 року визначив політико-правову природу органів місцевого самоврядування, які не є органами державної влади, а є представницькими органами, через які здійснюється право територіальної громади самостійно вирішувати не будь-які питання суспільного життя, а питання саме місцевого значення, тобто такі, які пов'язані передусім з життєдіяльністю територіальних громад і перелік яких визначено у Конституції і законах України (пункти 4, 5 мотивувальної частини Рішення від 26 березня 2002 року № 6-рп/2002 у справі про охорону трудових прав депутатів місцевих рад).

Гарантоване державою місцеве самоврядування здійснюється територіальною громадою через сільські, селищні, міські ради та їх виконавчі органи і передбачає правову, організаційну та матеріально-фінансову самостійність, яка має певні конституційно-правові межі, встановлені, зокрема, приписами статей 19, 140, 143, 144, 146 Основного Закону України. З аналізу вказаних конституційних положень вбачається, що ці органи місцевого самоврядування, здійснюючи владу і самостійно вирішуючи питання місцевого значення, віднесені законом до їх компетенції, та приймаючи рішення, які є обов'язковими до виконання на відповідній території, зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Такі ж положення закріплені у статті 4 Європейської хартії місцевого самоврядування, яка встановлює, що головні повноваження і функції органів місцевого самоврядування визначаються конституцією або законом; органи місцевого самоврядування в межах закону мають повне право вільно вирішувати будь-яке питання, яке не вилучене із сфери їхньої компетенції і вирішення якого не доручене жодному іншому органу; повноваження, якими наділяються органи місцевого самоврядування, як правило, мають бути повними і виключними.

Таким чином, інтерес держави полягає у міцному та самодостатньому місцевому самоврядуванні кожної територіальної общини в її територіальних кордонах і держава гарантує наділення органів місцевого самоврядування певними державними повноваженнями та надає можливість населенню управляти власними справами, спільно приймати рішення та діяти з метою їх реалізації.

Отже , інтереси держави полягають не тільки у захисті прав державних органів влади чи тих які відносяться до їх компетенції, а також захисті прав та свобод місцевого самоврядування, яке не носить загальнодержавного характеру, але направлене на виконання функцій держави на конкретній території та реалізуються у визначеному законом порядку та способі який відноситься до їх відання. Органи місцевого самоврядування є рівними за статусом носіями державної влади як і державні органи.

Згідно зі ст.2 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» місцеве самоврядування в Україні - це гарантоване державою право та реальна здатність територіальної громади вирішувати питання місцевого управління в межах Конституції і законів України, спільного майна територіальних громад, кожне порушення закону та незаконне відчуження об'єкту комунальної власності є порушенням законних інтересів територіальної громади міста, що в свою чергу завдає суттєвої шкоди інтересам держави, спричиняє підрив основ фінансово-економічної діяльності міста та держави в цілому.

Згідно ст. 10 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» сільські, селищні, міські ради є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами.

Відповідно до п. 34 ч. 1 ст. 26 ЗУ "Про місцеве самоврядування в Україні" виключно на пленарних засіданнях сільської, селищної, міської ради вирішуються відповідно до закону питання регулювання земельних відносин.

У даному випадку прокурором самостійно встановлено та визначено поважні причини та необхідні й достатні підстави для представництва в суді інтересів держави, оскільки відділом містобудування та архітектури виконавчого комітету Олешківської міської ради видано суб'єкту господарювання паспорт прив'язки для встановлення тимчасової споруди без зазначення площі земельної ділянки згідно з документами на землекористування. Прокурор зазначає, що паспорт прив'язки не надає суб'єкту господарювання права встановлювати на земельній ділянці без правовстановлюючих документів на останній будь-які тимчасові споруди, що в свою чергу свідчить про неналежне здійснення Олешківською міською радою контролю за використанням і охороною земель, станом благоустрою території м. Олешки відповідно до Законів України «Про місцеве самоврядування в Україні», «Про благоустрій населених пунктів».

Відповідно до ст. 16, 60 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» передбачено, що матеріальною і фінансовою основою місцевого самоврядування є рухоме і нерухоме майно, доходи місцевих бюджетів, інші кошти, земля, природні ресурси, що є у комунальній власності територіальних громад сіл, селищ, міст, районів у містах, а також об'єкти їхньої спільної власності, що перебувають в управлінні районних і обласних рад.

Законом України «Про місцеве самоврядування в Україні», визначено статус Олешківської міської ради, як органу місцевого самоврядування, що представляє відповідну територіальну громаду та здійснює від її імені та в її інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України та іншими законами.

Відповідно до статті 14 Конституції України земля є основним національним багатством, що перебуває під особливою охороною держави. Право власності набувається і реалізується громадянами, юридичними особами та державою виключно відповідно до Закону.

Згідно вимог статті 60 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», землі комунальної власності є матеріальною і фінансовою основою місцевого самоврядування.

Пунктом 5 статті 16 зазначеного Закону встановлено, що від імені та в інтересах територіальних громад права суб'єкта комунальної власності здійснюють відповідні ради.

Згідно із частинами 2 та 3 ст. 28 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності - одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту. Тимчасова споруда для здійснення підприємницької діяльності може мати закрите приміщення для тимчасового перебування людей (павільйон площею не більше 30 квадратних метрів по зовнішньому контуру) або не мати такого приміщення. Розміщення малих архітектурних форм здійснюється відповідно до Закону України «Про благоустрій населених пунктів».

Згідно ст. 21 Закону України «Про благоустрій населених пунктів» визначено, питання встановлення на території населених пунктів об'єктів малої архітектурної форми, які є елементами благоустрою. Мала архітектурна форма - це елемент декоративного чи іншого оснащення об'єкта благоустрою. До малих архітектурних форм належать, зокрема альтанки, павільйони, навіси. Розміщення малих архітектурних форм здійснюється відповідно до цього Закону за рішенням власника об'єкта благоустрою з дотриманням вимог законодавства, державних стандартів, норм і правил.

Частиною 4 ст. 28 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» встановлено, що розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності здійснюється в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування.

Центральним органом виконавчої влади з питань будівництва, містобудування та архітектури є Міністерство регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України відповідно до Положення про Міністерство регіонального розвитку, будівництво та житлово-комунального господарства України, затвердженого Указом Президента України від 31.05.2011 № 633/2011.

На виконання повноважень, встановлених вказаною нормою закону Міністерством регіонального розвитку, будівництва, та житлово-комунального господарства України наказом від 21.10.2011 № 244 затверджено Порядок розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності (далі Порядок), який зареєстровано в Міністерстві юстиції України 22.11.2011 р. за № 1330/20068 та є чинним.

Відповідно до пунктів 1.3., 1.4. Порядку поняття "тимчасова споруда" (далі - ТС) - одноповерхова споруда, що встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту. Вони можуть бути пересувними та стаціонарними.

Так , відповідно паспорту прив'язки тимчасової споруди № 15/2017 від 15.08.2017 фізичній особі-підприємцю Марієвій Н.А. погоджено розміщення двох зблокованих тимчасових споруд у складі комплексу із чотирьох тимчасових споруд за адресою: м. Олешки, вул. Пролетарська в районі житлового будинку №1 на протилежній стороні від магазину «АТБ», загальна площа яких відповідно до проектних пропозицій розробника становить 60 кв.м. Загальна площа комплексу із чотирьох тимчасових споруд за вказаною адресою складає 122,00 кв.м.

Відповідно до п. 2.6 Порядку для оформлення паспорта прив'язки замовник звертається до органу з питань містобудування та архітектури із заявою щодо оформлення паспорта прив'язки ТС, до якої наряду з іншими документами надає схему розміщення ТС, відповідно до додатку 1 Порядку.

Документи, що подаються для отримання паспорту прив'язки мають містити дані щодо розміру земельних ділянок, які вносяться на підставі отриманих суб'єктом господарювання документів на право користування земельною ділянкою (п. 2.6, додаток 1 Порядку). Додаток 1 Порядку містить форму схеми розміщення ТС із вказівкою площі земельної ділянки згідно з документами на землекористування.

Відповідно до п. 2.27 Порядку внесення таких даних без наявних документів на право землекористування тягне за собою анулювання паспорта прив'язки.

Проте , прокурор доводить, що в порушення п. 2.6. Порядку ФОП Марієва Н.А. до Олешківської міської ради із заявою щодо оформлення права користування земельною ділянкою на якій розташована тимчасова споруда не зверталася, схема розміщення ТС із вказівкою площі земельної ділянки згідно з документами на землекористування суб'єктом господарювання до паспорту прив'язки не долучалася. Таким чином, відсутність документів на землекористування унеможливлює оформлення паспорту прив'язки, а саме: схеми розміщення тимчасової споруди. За даними кадастрового реєстру вищевказана земельна ділянка на якій розташований спірний об'єкт не сформована, кадастровий номер не присвоєно. Як наслідок, без оформлення права користування земельної ділянки жодна ТС на ній не може бути розміщена.

Згідно ч. 1 ст. 116 Земельного кодексу України громадяни та юридичні особи набувають права власності та права користування земельними ділянками із земель державної або комунальної власності за рішенням органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування в межах їх повноважень, визначених цим Кодексом, або за результатами аукціону.

З листів виконавчого комітету Олешківської міської ради вбачається, що тимчасова споруда передбачена паспортом прив'язки тимчасової споруди № 15/2017 від 15.08.2017, який виданий фізичній особі-підприємцю Марієвій Н.А. розміщена без оформлення земельної ділянки під комплекс із чотирьох тимчасових споруд, оскільки міською радою не приймалося рішення про відведення земельної ділянки у користування або у власність останній.

Згідно з ч. 2 ст. 16 Закону України «Про оренду землі» укладення договору оренди земельної ділянки із земель державної або комунальної власності здійснюється на підставі рішення відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування - орендодавця, прийнятого у порядку, передбаченому Земельним кодексом України, або за результатами аукціону.

При цьому, нормами чинного законодавства не надано повноважень органам місцевого самоврядування по передачі земель державної та комунальної власності юридичним чи фізичним особам в користування без дотримання, зокрема, положень ст. ст. 123, 124 ЗК України.

Як зазначає прокурор, паспорти прив'язки не надають суб'єкту господарювання права встановлювати на земельній ділянці без правовстановлюючих документів на останній будь-які тимчасові споруди, а таке право з'являється лише після реєстрації в установленому законом порядку правовстановлюючого документа на право користування/власності на земельну ділянку.

Також, відповідно листа відділу в Олешківському районі Головного управління Держгеокадастру у Херсонській області № 0-21-0.34-592/102-17 від 27.12.2017 землевпорядна документація щодо оформлення права власності чи користування земельною ділянкою на якій розміщено тимчасову споруду передбачену паспортом прив'язки тимчасової споруди № 15/2017 від 15.08.2017, який виданий фізичній особі-підприємцю Марієвій Н.А. на погодження до відділу не надходила.

Відповідно до п.2.27. Порядку дія паспорта прив'язки ТС анулюється за умови недотримання вимог паспорта прив'язки при її встановленні.

Таким чином, відсутність документів на користування земельною ділянкою у ФОП Марієвої Н.А. вказує на незаконність паспорту прив'язки за реєстраційним № 15/2017 від 15.08.2017, який виданий відділом містобудування та архітектури виконавчого комітету Олешківської міської ради з порушенням приписів п. 2.6 вищезазначеного Порядку та підлягає анулюванню.

Відповідно до пунктів 2.1., 2.20, 2.21, 2.30 та 2.31 Порядку підставою для розміщення ТС є паспорт прив'язки тимчасової споруди, встановлення тимчасової споруди здійснюється відповідно до паспорта прив'язки, у разі закінчення строку дії, анулювання паспорта прив'язки, самовільного встановлення тимчасової споруди така тимчасова споруда підлягає демонтажу, розміщення тимчасової споруди самовільно забороняється.

Згідно статті 152 Земельного кодексу України, власник земельної ділянки або землекористувач може вимагати усунення будь-яких порушень його прав на землю, навіть якщо ці порушення не пов'язані з позбавленням права володіння земельною ділянкою, і відшкодування завданих збитків. Захист прав громадян та юридичних осіб на земельні ділянки здійснюється шляхом, зокрема, відновлення стану земельної ділянки, який існував до порушення прав, і запобігання вчиненню дій, що порушують права або створюють небезпеку порушення прав.

На теперішній час підприємець продовжує використовувати тимчасову споруду для здійснення підприємницької діяльності за вказаною адресою за відсутності оформленого в передбаченому законодавством порядку права користування земельною ділянкою.

Крім того, відповідно до пункту 1.12 Порядку при розміщенні тимчасової споруди ураховуються всі наявні планувальні обмеження, передбачені будівельними нормами.

Відповідно до вимог абзацу 2 пункту 27 Єдиних правил ремонту і утримання автомобільних доріг, вулиць, залізничних переїздів, правила користування ними та охорони, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 30.03.1994 № 198 у населених пунктах малі архітектурні форми (крім кіосків для продажу проїзних квитків громадського транспорту) розміщуються за межею тротуару, пішохідних доріжок, алей на відстані не менше ніж 1 метр, але не ближче ніж 5 метрів до проїзної частини доріг і вулиць.

Як вбачається зі схеми розміщення тимчасової споруди, що є додатком до паспорту прив'язки № 15/2017 від 15.08.2017 та фактичного огляду тимчасової споруди остання розміщена на відстані менше 3 метрів до проїзної частини вулиці Пролетарська у м. Олешки.

Також, у відповідності до листа Олешківського ВП Новокаховського ВП ГУНП в Херсонській області № 9242/391-2017 від 24.10.2017 розміщення тимчасових споруд за адресою: м. Олешки, вул. Пролетарська в районі житлового будинку'№1 на протилежній стороні від магазину «АТБ» погоджувалось з представником Олешківського ВП Новокаховського ВП ГУНП в Херсонській області інспектором СРПП Степанським М.М. На даний час вказані погодження анульовані.

Крім того, дана подія набула великого суспільного резонансу та неодноразово висвітлювалась місцевими засобами інформації в мережі Інтернет.

14.02.2018 Нокаховською місцевою прокуратурою направлено лист до Олешківської міської ради щодо пред'явлення позову до Господарського суду Херсонської області про анулювання дії паспорту прив'язки, звільнення території земельної ділянки, шляхом демонтажу тимчасової споруди в інтересах останньої.

Заслухавши пояснення прокурора, представника позивача, відповідача, представника третьої особи без самостійних вимог на предмет спору, дослідивши матеріали справи, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позову, виходячи з наступного.

Згідно зі статті 194 Господарського процесуального кодексу України, завданням розгляду справи по суті є розгляд та вирішення спору на підставі зібраних у підготовчому провадженні матеріалів, а також розподіл судових витрат.

За приписами частини другої статті 195 Господарського процесуального кодексу України, суд розглядає справу по суті протягом тридцяти днів з дня початку розгляду справи по суті.

За змістом статті 9 Конституції України передбачено, що чинні міжнародні договори, згода на обовязковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України. На розширення цього положення Основного Закону в статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» зазначено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) як джерело права.

Відповідно до частини четвертої статті 11 Господарського процесуального кодексу України, суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обовязковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

В силу вимог частини першої статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен при вирішенні судом питання щодо його цивільних прав та обовязків має право на судовий розгляд упродовж розумного строку.

Розумність тривалості провадження повинна визначатися з огляду на обставини справи та з урахуванням таких критеріїв: складність справи, поведінка заявника та відповідних органів влади, а також ступінь важливості предмета спору для заявника (рішення Суду у справах Савенкова проти України, no. 4469/07, від 02.05.2013, Папазова та інші проти України, no. 32849/05, 20796/06, 14347/07 та 40760/07, від 15.03.2012).

В судовому засіданні 30.05.2018 на підставі статті 240 Господарського процесуального кодексу України, судом проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Судом встановлено та підтверджується матеріалами справи, що відповідач-2 фізична особа-підприємець Марієва Н.А. на підставі паспорта прив'язки стаціонарної тимчасової споруди для здійснення підприємницької діяльності (а.с. 20-32), який є дійсним з 15.08.2017 до 15.08.2022, отримав право на розміщення тимчасової споруди за адресою: Херсонська область, Олешківський район, м.Олешки, вул.Пролетарська (в районі житлового будинку по вул.Пролетарська,1) дві зблоковані стаціонарні тимчасові споруди (павільйони ТС-3, ТС-4) у складі комплексу із чотирьох ТС, площею 30 кв.м. кожна.

Як вбачається з матеріалів справи, зокрема з паспорту прив'язки, схеми розміщення тимчасової споруди, схеми благоустрою прилеглої території об'єкт (ТС) має цільове функціональне призначення - Міська вулиця центральної частини міста (розмір в червоних лініях - 30 м.п.), де можливо тимчасове розміщення некапітальних споруд у порядку, визначеному Мінрегіоном України (наказ від 21.10.2011, № 244) за умови обов'язкового погодженням із уповноваженим підрозділом Національної поліції та організаціями, які експлуатують комунікації (в разі розміщення ТС в охоронних зонах інженерних мереж). Рекомендується дотримуватись вимог пункту 6, абзацу 1 та 2 пункту 20, пункту 25, абзацу 2 пункту 26, пунктів 27 та 28 " Єдиних правил ремонту і утримання автомобільних доріг, вулиць, залізничних переїздів, правил користування ними та охорони», (далі-Правила) затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 30.03.1994, № 198 (зі змінами від 05.04.2017), які застосовані для МАФ в розділі V Правил - «Правила розміщення малих архітектурних форм та зовнішньої реклами».

У зв'язку із зазначеним та відповідно до вимог нормативно-правових актів замовнику (відповідачу-2 по справі) необхідно було до встановлення ТС отримати погодження уповноваженого підрозділу Національної поліції та узгодити місце розміщення ТС із власниками (користувачами) мереж.

Відповідно до паспорту прив'язки встановлено вимоги до благоустрою території поруч з ТС, а саме - (а.с.23) на прилеглій території укласти тротуарну плитку за єдиним зразком (розміри зазначені на схемі благоустрою) Матеріали шляхового покриття на прилеглій території повинні забезпечувати безпечне пересування пішоходів, включаючи маломобільні групи населення. Виконати роботи із урахуванням наступного: Уздовж ТС відремонтувати існуючий тротуар. Забезпечити освітлення території, встановити урни. Вертикальне планування прилеглої території здійснити із урахуванням безпечності перехожих, що рухаються до пішохідного переходу (знаходиться біля ТС-1). Встановити металеву огорожу вздовж проїжджої частини вулиці довжиною біля -12,00 м (див. п.5 даного Паспорту прив'язки). Конструкцію огорожі погодити із уповноваженим підрозділом Національної поліції. Забезпечити умови доступу до ТС інвалідів, що пересуваються на кріслах- колясках (згідно з ДБН В.2.2-17 та ДСТУ 4269). Дотримуватись вимог Закону України «Про благоустрій населених пунктів», ДБН Б.2.2-5-2011 «Благоустрій територій». Відповідно до проекту комплексного благоустрою території уздовж вул. Пролетарська (за окремим проектом) рекомендовано взяти участь у роботах по влаштуванню Комплексного майданчику для паркування машин.

Прокурором та сторонами не оспорюються факти дотримання відповідачем-2 ФОП Марієвою Н.А. усіх вимог та приписів паспорта прив'язки стаціонарної тимчасової споруди.

Як зазначено прокурором у позовній заяві та підтримано в судових засіданнях, Олешківська міська рада не приймала рішень про формування окремої земельної ділянки "Херсонська область, Олешківський район, м.Олешки, вул.Пролетарська (в районі житлового будинку по вул.Пролетарська,1 на протилежній стороні від АТБ) " як окремого об'єкту цивільних прав, зокрема для надання її в оренду як об'єкт орендних відносин. Ці обставини також не оспорюються учасниками справи.

Суд зазначає, що зміст спірних правовідносин вказує на наявність між Олешківською міською радою та відповідачем ФОП Марієвою Н.А. відносин, які регулюються законодавством про благоустрій населених пунктів та цивільним законодавством України.

Прокурор, вважаючи, що Олешківська міська рада передала в користування відповідачеві земельну ділянку комунальної власності для здійснення підприємницької діяльності, порушила земельне законодавство, що призвело до недоотримання місцевим бюджетом грошових коштів за користування цією земельною ділянкою, і в цьому прокурор вбачає порушення інтересів держави та місцевої громади.

Однією з підстав для задоволення позовних вимог прокурор вважає порушення відповідачем-2 приписів Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженого Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011р. № 244, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 22 листопада 2011 р. за № 1330/20068.

З приводу цього суд зазначає наступне.

Порядок отримання паспорта прив'язки ТС визначено розділом ІІ Порядку. Так, відповідно до п. 2.1 Порядку підставою для розміщення ТС є паспорт прив'язки ТС . Інших підстав для розміщення тимчасової споруди Порядок не передбачає.

Замовник, який має намір встановити ТС, звертається до відповідного виконавчого органу сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації із відповідною заявою у довільній формі про можливість розміщення ТС (п.2.2).

До заяви додаються: графічні матеріали із зазначенням бажаного місця розташування ТС, виконані замовником у довільній формі на топографо-геодезичній основі М 1:500 кресленнями контурів ТС з прив'язкою до місцевості; реквізити замовника (найменування, П.І.Б., адреса, контактна інформація). Пунктом 2.3 Положення прямо визначено, що цей перелік документів для отримання паспорту прив'язки та встановлення ТС є вичерпним.

Відповідність намірів щодо місця розташування ТС комплексній схемі розміщення ТС (у разі її наявності), будівельним нормам визначає відповідний орган з питань містобудування та архітектури, який утворено у складі виконавчого органу відповідної сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації, протягом десяти робочих днів з дня подання зазначеної заяви. (п.2.4 Порядку)

Згідно п.2.6 Порядку, для оформлення паспорта прив'язки замовник звертається до органу з питань містобудування та архітектури із додатковою заявою щодо оформлення паспорта прив'язки ТС, до якої додає: схему розміщення ТС ; ескізи фасадів ТС у кольорі М 1: 50 (для стаціонарних ТС), які виготовляє суб'єкт господарювання, що має ліцензію на виконання проектних робіт, або архітектор, який має відповідний кваліфікаційний сертифікат ; схему благоустрою прилеглої території, складену замовником або суб'єктом підприємницької діяльності, який має відповідну ліцензію, архітектором, який має відповідний кваліфікаційний сертифікат, відповідно до Закону України "Про благоустрій населених пунктів України" ; технічні умови щодо інженерного забезпечення (за наявності), отримані замовником у балансоутримувача відповідних інженерних мереж.

Пунктом 2.13 Порядку прямо встановлено, що при оформлені паспорта прив'язки ТС забороняється вимагати від замовника додаткові документи та отримання ним погоджень, непередбачених законом та цим Порядком.

За п.2.14 Порядку паспорт прив'язки ТС не надається за умов: подання неповного пакета документів, визначених пунктом 2.6 цього Порядку; подання недостовірних відомостей, зазначених у пункті 2.6 цього Порядку. Ненадання паспорта прив'язки з інших підстав не допускається.

Суд зазначає, що відповідчем-2 ФОП Марієвою Н.А. було дотримано усі приписи Порядку, тому Олешківська міська рада видала на безоплатній основі (п.2.15 Порядку) паспорт прив'язки стаціонарної тимчасової споруди для здійснення підприємницької діяльності (а.с. 20-32), який є дійсним з 15.08.2017 до 15.08.2022, на розміщення тимчасової споруди за адресою: Херсонська область, Олешківський район, м.Олешки, вул.Пролетарська (в районі житлового будинку по вул.Пролетарська,1) дві зблоковані стаціонарні тимчасові споруди (павільйони ТС-3, ТС-4) у складі комплексу із чотирьох ТС, площею 30 кв.м. кожна.

Пунктом 2.27 Порядку визначено, що дія паспорта прив'язки ТС анулюється за таких умов (підстав) : недотримання вимог паспорта прив'язки при її встановленні; невстановлення ТС протягом 6 місяців з дати отримання паспорта прив'язки; надання недостовірних відомостей у документах, зазначених у пункті 2.6 цього Порядку, під час підготовки паспорта прив'язки ТС.

Проте жодної з визначених підстав прокурором не доведено.

Надаючи правову оцінку відносинам, що виникли між сторонами, суд виходить з наступного.

Згідно з ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно із пунктом "є" ч. 1 ст. 12 Земельного кодексу України до повноважень міських рад у галузі земельних відносин на території міст належить здійснення контролю за використанням та охороною земель комунальної власності, додержанням земельного та екологічного законодавства.

Відповідно до ч. 5 ст. 20 Земельного кодексу України види використання земельної ділянки в межах певної категорії земель визначаються її власником або користувачем самостійно в межах вимог, встановлених законом до використання земель цієї категорії, з урахуванням містобудівної документації та документації із землеустрою.

Згідно пунктів 34, 44 ч. 1 ст. 26 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" виключно на пленарних засіданнях міської ради вирішуються питання регулювання земельних відносин, встановлення відповідно до законодавства правил з питань благоустрою території населеного пункту, забезпечення в ньому чистоти і порядку, торгівлі на ринках, додержання тиші в громадських місцях, за порушення яких передбачено адміністративну відповідальність.

Законом України "Про благоустрій населених пунктів" визначено, що благоустрій населених пунктів - комплекс робіт з інженерного захисту, розчищення, осушення та озеленення території, а також соціально-економічних, організаційно-правових та екологічних заходів з покращання мікроклімату, санітарного очищення, зниження рівня шуму та інше, що здійснюються на території населеного пункту з метою її раціонального використання, належного утримання та охорони, створення умов щодо захисту і відновлення сприятливого для життєдіяльності людини довкілля.

Утримання в належному стані території населеного пункту - використання її за призначенням відповідно до генерального плану населеного пункту, іншої містобудівної документації, правил благоустрою території населеного пункту, а також санітарне очищення території, її озеленення, збереження та відновлення об'єктів благоустрою, до яких віднесено території: парків, скверів, бульварів, вулиць, провулків, узвозів, проїздів, шляхів, площ, майданів, набережних, прибудинкових територій, пляжів та інших.

Заходами з благоустрою населених пунктів є роботи щодо відновлення, належного утримання та раціонального використання територій, охорони та організації упорядкування об'єктів благоустрою з урахуванням особливостей їх використання.

Як встановлено судом, Олешківською міською радою, з урахуванням особливостей використання території об'єкта благоустрою - "Херсонська область, Олешківський район, м.Олешки, вул.Пролетарська (в районі житлового будинку по вул.Пролетарська,1 на протилежній стороні від АТБ)" виходячи з потреб її використання за призначенням відповідно до генерального плану населеного пункту та іншої містобудівної документації, надано дозвіл відповідачеві-2 у формі Паспорту прив'язки тимчасової споруди на виконання комплексу робіт з облаштування та благоустрою - дві зблоковані стаціонарні тимчасові споруди (павільйони ТС-3, ТС-4) у складі комплексу із чотирьох ТС, площею 30 кв.м. кожна для здійснення підприємницької діяльності особою-замовником.

У відповідності до п. 10 ст. 10 Закону України "Про благоустрій населених пунктів" визначено у повноваженнях сільських, селищних і міських рад та їх виконавчих органів у сфері благоустрою населених пунктів, що вони можуть визначати обсяги пайової участі власників тимчасових споруд торговельного чи іншого призначення в утриманні об'єктів благоустрою.

Згідно ч. 4 ст. 15 Закону власник тимчасової споруди торговельного чи іншого призначення, розташованої на території об'єкта благоустрою державної та комунальної власності, зобов'язаний забезпечити належне утримання прилеглої до тимчасової споруди території або може брати пайову участь в утриманні цього об'єкта благоустрою на умовах договору, укладеного із підприємством або балансоутримувачем.

Типовий договір щодо пайової участі в утриманні об'єкта благоустрою затверджується центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері житлово-комунального господарства.

Отже, як зазначено у Законі, власник тимчасової споруди може самостійно утримувати в належному порядку прилеглу до ТС територію або брати пайову участь у утриманні такого об'єкта благоустрою, на умовах договору.

Як встановлено судом, Олешківська міська рада поклала обов'язок здійснити благоустрій та утримання об'єкта благоустрою - дві зблоковані стаціонарні тимчасові споруди (павільйони ТС-3, ТС-4) у складі комплексу із чотирьох ТС, площею 30 кв.м. кожна на власника ТС та за його рахунок, що відповідає приписам Закону.

У відповідності з ч. 2-4 ст. 28 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності - одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту.

Тимчасова споруда для здійснення підприємницької діяльності може мати закрите приміщення для тимчасового перебування людей (павільйон площею не більше 30 квадратних метрів по зовнішньому контуру) або не мати такого приміщення.

Розміщення малих архітектурних форм здійснюється відповідно до Закону України "Про благоустрій населених пунктів".

Розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності здійснюється в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування.

Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011 року №244 затверджено Порядок розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності (далі - Порядок № 244), який визначає, що тимчасова споруда (ТС) це одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту; стаціонарна ТС - це споруда, яка має закрите приміщення для тимчасового перебування людей і по зовнішньому контуру площу до 30 кв.м. (п. 1.3, 1.4).

У відповідності з п. 2 Порядку № 244 підставою для розміщення тимчасової споруди є паспорт прив'язки ТС, яким є комплект документів, у яких визначено місце встановлення ТС на топографо-геодезичній основі М 1:500, схему благоустрою прилеглої території. Замовник, який має намір встановити ТС, звертається до відповідного виконавчого органу сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації із відповідною заявою у довільній формі про можливість розміщення ТС. До заяви додаються: графічні матеріали із зазначенням бажаного місця розташування ТС, виконані замовником у довільній формі на топографо-геодезичній основі М 1:500 кресленнями контурів ТС з прив'язкою до місцевості; реквізити замовника (найменування, П. І. Б., адреса, контактна інформація). Цей перелік документів є вичерпним (п. 2.2, 2.3 Порядку № 244).

Паспорт прив'язки включає: схему розміщення ТС, виконану на топографо-геодезичній основі у масштабі 1:500, а також схему благоустрою прилеглої території; ескізи фасадів ТС у кольорі М 1:50 (для стаціонарних ТС); технічні умови щодо інженерного забезпечення ТС, отримані замовником у балансоутримувача відповідних мереж; реквізити замовника (найменування, П. І. Б., адреса, контактна інформація). Цей перелік документів є вичерпним (п. 2.11 Порядку № 244).

Крім того, відповідно до п. 2.26 Порядку, дія паспорта прив'язки призупиняється за таких умов: необхідність проведення планових ремонтних робіт на земельній ділянці, на якій розміщена ТС, - з обов'язковим попередженням власника ТС за 1 місяць та наданням тимчасового місця для розміщення такої ТС; необхідність проведення аварійних ремонтних робіт на земельній ділянці, на якій розміщена ТС, - без попередження.

Відтак , саме Порядок розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затверджений наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21 жовтня 2011 року № 244 є спеціальним нормативно-правовим актом у спірних правовідносинах.

Тобто, відповідним Порядком передбачено особливі умови, які не є відносинами оренди земельних ділянок, відтак, відносини, що склались між Олешківською міською радою та ФОП Марієвою Н.А. не є земельними та регулюються іншими законодавчими актами.

Прокурор як на підставу для анулювання паспорту прив'язки, посилається на відсутність рішень органу місцевого самоврядування щодо відведення у власність або в користування земельної ділянки під розміщення ТС або відведення тимчасового місця під розміщення ТС, посилаючись на додаток до Положення.

Суд зазначає, що відповідно до ст. 79 Земельного кодексу України для тимчасових споруд не визначається тимчасове місце. Відповідно до приписів цієї статті здійснюється формування земельної ділянки як об'єкта цивільних прав у порядку відведення земельних ділянок із земель державної та комунальної власності.

Отже, Земельним кодексом України не передбачено такої форми земельних відносин як відведення тимчасового місця під розміщення ТС, що вказує на помилковість віднесення прокурором та третьою особою без самостійних вимог на стороні позивача спірних відносин до земельних, оскільки відносини між сторонами даної справи регулюються законодавством про благоустрій.

Суд погоджується з твердженнями відповідачів та Олешківської міської ради, які ґрунтуються також на виданому Міністерством регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України листі-роз'ясненні № 7/14-2737 від 21.02.2012 стосовно розуміння змісту додатка № 1 до Порядку № 244 "Надання інформації щодо площі земельної ділянки згідно з документами землекористування", що інформація про вид права користування земельною ділянкою зазначається особою, яка є землекористувачем уже сформованої земельної ділянки, як зокрема, знаходиться у власності особи, або на правах оренди.

Під час судового розгляду справи встановлено, що на час звернення прокурора до суду з цим позовом у відповідача були всі необхідні документи для розміщення ТС, що свідчить про правомірність отримання паспорта прив'язки ФОП Марієвою Н.А. та відсутність будь-яких порушень інтересів держави.

Суд зазначає, що Порядок № 244 не містить приписів стосовно попереднього набуття суб'єктами господарювання будь-яких прав на земельні ділянки та їх реєстрацію, що вказує на можливість різних (альтернативних) способів установлення ТС: як на земельних ділянках, так і на визначеному власником об'єкта благоустрою місці на території об'єкта благоустрою.

Пунктом 2.30 Порядку № 244 передбачено, що тимчасова споруда підлягає демонтажу у разі закінчення строку дії або анулювання паспорта прив'язки, самовільного встановлення тимчасової споруди.

Спірний паспорт прив'язки є дійсним. Виходячи з аналізу норм Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженого наказом Мінрегіонбуду України № 244 від 21.10.2011 року, суд зазначає, що відсутність документа на землекористування не є підставою для відмови у видачі паспорта привязки, або анулювання його дії або визнання його нечинним.

Стосовно твердження прокурора про те, що із схеми розміщення тимчасової споруди, що є додатком паспорту прив'язки, вбачається, що споруда розміщена на відстані менше 3 м до проїздної частини вулиці Пролетарської, що протирічить вимогам абз. 2 п. 27 Єдиних правил ремонту та утримання автомобільних доріг, вулиць, залізничних переїздів, правила користування ними та охорони, затв. постановою КМУ від 30.03.1994 № 198, суд зазначає наступне.

З наявного у матеріалах справи паспорту прив'язки вбачається погодження його умов з Олешківським відділом поліції Новокаховського ВП ГУНП в Херсонській області, про що свідчить підпис відповідальної особи та печатка відділу поліції.

Доказів анулювання зазначеного погодження або порушення відповідачем-2 встановленого Олешківським ВП Новокаховського ВП ГУНП в Херсонській області порядку погодження розміщення ТС прокурором не надано.

Результатів або висновків кримінального провадження № 12017230240002127 від 15.09.2017 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, в ході якого встановлено, що тимчасові споруди по вул. Пролетарській в районі житлового будинку № 1 на Житлоселищі, на протилежній стороні від супермаркету "АТБ" м. Олешки, розміщені з порушенням п. 3.7.1 ДСТУ 3587-97 прокурором до суду також не надано.

Прокурор зазначає, що інспектор поліції Степанський М.М. (відмітка якого про погодження міститься на схемі розміщення тимчасової споруди) відповідно до посадової інструкції інспектора з дорожнього нагляду Олешківського ВП Новокаховського ВП ГУНП в Херсонській області на 2017 рік не був уповноважений вчиняти дії щодо погодження проектної документації. Разом з тим прокурором до суду не надано відомостей про належну особу Олешківського ВП Новокаховського ВП ГУНП в Херсонській області , яка відповідно до встановленого порядку або посадової інструкції уповноважена вчиняти такі дії. Прокурор не пояснив, яким чином та з яких підстав підпис нібито неуповноваженої особи інспектора поліції Степанського М.М. скріплено печаткою Олешківського ВП Новокаховського ВП ГУНП в Херсонській області .

Відмовляючи у позові, суд виходить з того, що сторонами вчинено саме той правочин, який вони мали на увазі відповідно до умов спірного паспорту прив'язки - встановлення ТС на території об'єкту благоустрою та утримання прилеглої до неї (ТС) території. Ці правила регулюються законодавством, яке сторонами покладено в основу визначення прав і обов'язків - законодавство про благоустрій.

Згідно з Законом України "Про місцеве самоврядування в Україні" та Законом України "Про благоустрій населених пунктів" вирішення питання про організацію соціально-економічних, організаційно-правових та інших заходів з покращання мікроклімату, санітарного очищення, належного утримання та охорони території об'єктів благоустрою, створення умов сприятливого для життєдіяльності людини довкілля віднесено до дискреційних повноважень місцевої ради та виконавчого органу ради, які в межах визначених Законом визначається з цього питання на вільний власний розсуд.

Межі власного розсуду місцевої ради, зокрема питання доцільності і розумності прийнятого виконавчими органами місцевої ради рішення щодо визначення способу використання певної території та об'єктів благоустрою (через утворення спеціального комунального підприємства для обслуговування чи закріплення об'єктів благоустрою, або без їх утворення тощо), не можуть встановлюватись прокурором, третьою особою або господарським судом. Власний розсуд має пов'язуватися виключно з доцільністю, економністю, ефективністю володіння, користування і розпорядження комунальним майном та землею в інтересах місцевої громади - жителів міста, селища, села.

Суд звертає увагу усіх учасників справи на те, що Додаток № 1 до Правил № 244, на які посилається прокурор, не є законом та не може обмежувати прав місцевого самоврядування, порівняно з нормами Законів України "Про місцеве самоврядування в Україні" та "Про благоустрій населених пунктів".

Відповідно до частини першої статті 73 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставини, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до частин першої, третьої статті 74 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Відповідно до статті 86 Господарського процесуального кодексу України, Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, обєктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний звязок доказів у їх сукупності.

Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Відповідно до ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

За приписами ст.1 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» територіальна громада - жителі, об'єднані постійним проживанням у межах села, селища, міста, що є самостійними адміністративно-територіальними одиницями, або добровільне об'єднання жителів кількох сіл, що мають єдиний адміністративний центр.

Статтею 10 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» визначено, що міські ради є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами.

Згідно з ч.5 ст.16 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» від імені та в інтересах територіальних громад права суб'єкта комунальної власності здійснюють відповідні ради.

Пунктом 34 частини першої статті 26 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» передбачено, що до виключних повноважень органу місцевого самоврядування віднесено вирішення відповідно до закону питань регулювання земельних відносин; також розпорядження землями територіальних громад віднесено до повноважень сільських, селищних, міських рад на території сіл, селищ, міст за пунктом «а» частини першої статті 12 Земельного кодексу України.

Разом з тим, частиною 5 ст.60 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» визначено, що органи місцевого самоврядування від імені та в інтересах територіальних громад відповідно до закону здійснюють правомочності щодо володіння, користування та розпорядження об'єктами права комунальної власності.

Статтею 172 Цивільного кодексу України передбачено, що територіальні громади набувають і здійснюють цивільні права та обов'язки через органи місцевого самоврядування у межах їх компетенції, встановленої законом.

Судом враховано правову позицію згідно висновків Верховного Суду України, викладених у постановах, ухвалених за результатами розгляду заяв про перегляд судового рішення з підстав, передбачених пунктами 1, 2 ч.1 ст.111-16 ГПК, за ІІ півріччя 2016р. про те, що територіальна громада як власник об'єктів права комунальної власності делегує відповідній раді повноваження щодо здійснення права власності від її (громади) імені, в її інтересах, виключно у спосіб та у межах повноважень, передбачених законом.

Аналіз наведених норм матеріального права дає підстави для висновку, що воля територіальної громади як власника може виражатись лише в таких діях органу місцевого самоврядування, які відповідають вимогам законодавства та в інтересах територіальної громади (постанови Верховного Суду України від 05.10.2016р. у справі №3-604гс16, від 23.11.2016р. у справі №3-1058гс16).

Також суд наголошує, що задоволення позовних вимог прокурора стало би втручанням у майнові права Підприємця, за умови його дій згідно встановленого уповноваженим державою органом порядку, що суперечить практиці Європейського суду з прав людини (рішення цього суду у справі «Стретч проти Сполученого королівства» від 24.06.2003).

Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

У справі "Трофимчук проти України" Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод.

З огляду на викладене, позовні вимоги прокурора в інтересах держави в особі Олешківської міської ради задоволенню не підлягають, оскільки права органу місцевого самоврядування та місцевої громади як у сфері земельних відносин так і у сфері благоустрою населеного пункту - не є порушеними.

У зв'язку з відмовою в задоволенні позову в повному обсязі витрати зі сплати судового збору, понесені прокуратурою Херсонської області, покладаються на прокуратуру Херсонської області, відповідно до ст.129 ГПК України.

Після виходу з нарадчої кімнати судом оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Керуючись статтями 129, 232, 233, 236, 238 - 241 Господарського процесуального кодексу України, суд,

в и р і ш и в:

1. Відмовити в задоволенні позовних вимог.

2. Копію рішення надіслати учасникам справи.

Згідно статті 241 Господарського процесуального кодексу України, рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Відповідно до статті 256 Господарського процесуального кодексу України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Учасник справи, якому повне рішення або ухвала суду не були вручені у день його (її) проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження: 1) рішення суду - якщо апеляційна скарга подана протягом двадцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду; 2) ухвали суду - якщо апеляційна скарга подана протягом десяти днів з дня вручення йому відповідної ухвали суду. Строк на апеляційне оскарження може бути також поновлений в разі пропуску з інших поважних причин, крім випадків, зазначених у частині другій статті 261 цього Кодексу.

До початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційна скарга подається до Одеського апеляційного господарського суду через Господарський суд Херсонської області (п. 8, 17.5 Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України).

Повне рішення складено 01.06.2018.

Суддя Т.Г. Пінтеліна