КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа № 826/14444/16 Прізвище судді (суддів) першої інстанції: Григорович П.О.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 травня 2018 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого - судді Літвіної Н.М.

суддів Федотова І.В.

Сорочка Є.О.

при секретарі: Архіповій Л.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Ренарт» на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 січня 2018 року у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Ренарт» до Антимонопольного комітету України в особі постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель, треті особи: Комунальна установа «Запорізька обласна клінічна лікарня» Запорізької обласної ради, Товариство з обмеженою відповідальністю «Діалсервіс» про визнання протиправним та скасування рішення в частині,-

ВСТАНОВИВ :

Позивач звернувся до суду з адміністративним позовом до Антимонопольного комітету України в особі Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель про визнання протиправним та скасування рішення № 1816-р/пк-ск від 16 серпня 2016 року.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 січня 2018 року у задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, позивач - ТОВ «Ренарт», подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неповне з'ясування судом першої інстанції обставин справи, порушення судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, просить оскаржуване судове рішення скасувати та прийняти нове рішення про задоволення позовних вимог. Зокрема, апелянт посилався на те, що прийнявши рішення про проведення нової закупівлі третя особа здійснила дії стосовно поділу предмета закупівлі з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів, що є порушенням вимог Закону України «Про здійснення державних закупівель» і підставою для скасування оскаржуваного рішення відповідача.

У відзивах на апеляційну скаргу відповідач та третя особа - ТОВ «Діалсервіс», посилаючись на законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції, просять залишити його без змін.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами і перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

З матеріалів справи вбачається, що КУ «Запорізька обласна клінічна лікарня» Запорізької обласної ради 12 липня 2016 року за № 144285 у бюлетені «Вісник державних закупівель» № 130 оприлюднила оголошення про проведення процедури закупівлі медичних товарів (ДК 016 - 2010 -32.50.1 - інструменти і прилади медичні, хірургічні та стоматологічні (ДК 021 -2015 -33181520-3 ) - Матеріали для ниркового діалізу 7 найменувань) шляхом запиту цінових пропозицій; дата та час розкриття пропозицій - 22 липня 2016 року о 13:00.

У запиті цінових пропозицій на закупівлю зазначених медичних товарів наведено інформацію про необхідні медико-технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі. Згідно з медико-технічними вимогами до предмету закупівлі встановлені наступні особливості предмета закупівлі, а саме: діалізатор високопоточний площею 1,5-1,7 м2 (синтетична мембрана) - кліренс*сечовини не менше 270, кліренс*креатиніну не менше 250, кліренс*фосфату не менше 230, кліренс*вітаміну В12 не менше 160, кліренс*інуліну не менше 110, об'єм заповнення не більше 100 мл, коефіцієнт ультрафільтрації (мл/год • мм.рт.ст.) від 50 до 70; діалізатор високопоточний площею 1,9 -2,1 м2 (синтетична мембрана) - кліренс*сечовини не менше 275, кліренс*креатиніну не менше 265, кліренс*фосфату не менше 245, кліренс*вітаміну В12 не менше 185, кліренс*інуліну не менше 130, об'єм заповнення не більше 115 мл, коефіцієнт ультрафільтрації (мл/год • мм.рт.ст.) від 65 до 80; магістралі до діалізатора (артерія - вена) сумісні з апаратами типу SurdialX виробництва Nipro - кровопровідні магістралі повинні бути сумісні з апаратами типу SurdialX виробництва Nipro; голки для гемодіалізу-артеріальна голка повинна мати боковий зріз, обертові "крильця" для фіксування на шкірі діаметр голок: 15G - від 1,75 мм до 1,85 мм; 16G - від 1,55 мм до 1,65 мм; 17G - від 1,45 мм до 1,55 мм; рідкий концентрат кислотного компоненту (5 літрів на 1 процедуру гемодіалізу) - готовий до використання рідкий концентрат кислотного компоненту для приготування бікарбонатного діалізуючого розчину в каністрах по 10л; сухий бікарбонат в картриджах (не менше 750 г) для приготування бікарбонатного розчину -вміст сухого бікарбонату в картриджі не менше 750 г, повинен бути сумісним з апаратами SurdialX виробництва Nipro. Очікувана вартість предмета закупівлі - 499 999,60 грн.

Вважаючи, що такі вимоги є дискримінаційними, позивач звернувся до відповідача зі скаргою про порушення законодавства у сфері державних закупівель від 15 липня 2016 року № 1563, в якій просив відмінити процедуру торгів відповідно до оголошення № 144285, вказавши на наступні порушення з боку Лікарні як Замовника:

Проводячи процедуру закупівлі на суму 499 999,60 грн. Замовник поділив предмет закупівлі з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів, чим порушив вимоги ч. 5 ст. 2 Закону України «Про здійснення державних закупівель» № 1197-VII від 10 квітня 2014 року, оскільки Замовником вже були оголошені конкурсні торги за процедурою відкритих торгів на закупівлю тих самих медичних товарів, проте були призупинені у зв'язку з оскарженням (далі також - епізод № 1).

Вимоги до предмету закупівлі прописані Замовником дискримінаційно, зокрема, по відношенню до продукції виробництва Fresenius Medical Care (Німеччина), постачальником якої є позивач, яка в цілому відповідає технічним вимогам за ключовими показниками важливими з медичної точки зору (кліренс сечовини, коефіцієнт ультрафільтрації, тощо), проте, замовник штучно обмежив технічні вимоги, звузивши їх лише для обмеженої кількості виробників: Ніпро, Алмед, Кавасумі (далі також - епізод № 2).

Замовник встановив вимогу щодо Рідкого концентрату кислотного компоненту в рідкій формі в каністрах по 10 літрів, яка на думу позивача є дискримінаційним обмеженням, оскільки впродовж останніх років відділення гемодіалізу Замовника використовувало кислотний концентрат приготовлений на апараті Гранумікс 507 з сухого концентрату. При цьому, апарат Гранумікс 507 є власністю Замовника, отже ця вимога обмежує ТОВ «Ренарт» в можливості надати пропозицію відповідно до встановленого у відділенні обладнання (далі також - епізод № 3).

Замовник встановив вимогу щодо типу картриджу Bicart або аналог при цьому не зазначив можливість запропонувати (еквівалент) сумісний з обладнанням встановленим у відділені гемодіалізу замовника, та таким що перебуває у комунальній власності: апарати для гемодіалізу 5008. Замовником встановлено дискримінаційне обмеження по вазі бікарбонатного картриджу (750 гр). Оскільки витрачанні картриджу залежить від типу апарату та зазначених в інструкції до нього вимог, ми вважаємо дискримінаційною вимогу на будь-яке встановлення обмежень маси картриджа (далі також - епізод № 4).

Замовник прописав дискримінаційні вимоги Магістралі до діалізатора (артерія-вена) сумісні з апаратами типу SurdialX виробництва Nipro та Ультрафільтр для додаткової очистки діалізуючого розчину, сумісний з апаратами типу SurdialX, разом з тим, у комунальній власності лікарні встановлене інше обладнання (виробництво Фрезеніус Медікал Кер) апарати для гемодіалізу 4008 та 5008 (далі також - епізод № 5).

За результатом розгляду скарги позивача, відповідачем прийнято рішення № 1816-р/пк-ск від 16 серпня 2016 року, яким позивачу відмовлено в задоволенні його скарги від 15 липня 2016 року № 1563.

Вважаючи протиправним зазначене рішення відповідача, позивач звернувся з даним адміністративним позовом до суду.

Приймаючи рішення про відмову у задоволенні позовних вимог суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем прийнято законне і обґрунтоване рішення про відмову у задоволенні скарги позивача, оскільки немає підстав вважати дії КУ «Запорізька обласна клінічна лікарня» Запорізької обласної ради такими, що спрямовані на уникнення проведення процедури відкритих торгів, зважаючи окрім іншого на те, що КУ «Запорізька обласна клінічна лікарня» Запорізької обласної ради від самого початку намагалась здійснити закупівлю відповідних медичних товарів за допомогою зазначеної процедури, а подальші її намагання здійснити закупівлю шляхом запиту цінових пропозицій були спрямовані на забезпечення безперебійної роботи відділень гемодіалізу.

Колегія суддів погоджується з таким висновком, виходячи з наступного.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлювались Законом України «Про здійснення державних закупівель» від 10 квітня 2014 року № 1197-VII (далі - Закон).

Згідно з ч. 1 ст. 2 Закону, цей Закон застосовується до всіх замовників та закупівель товарів, робіт та послуг за умови, що вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1 мільйон 500 тисяч гривень.

Забороняється укладання договорів, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом. Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів або застосування цього Закону (ч. 5 ст. 2 Закону).

Відповідно до ст. 3 Закону вбачається, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об'єктивна та неупереджена оцінка пропозицій конкурсних торгів; запобігання корупційним діям і зловживанням; вільного переміщення товарів; свободи надання послуг.

Закупівля здійснюється відповідно до річного плану. Річний план та зміни до нього безоплатно оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель (далі - веб-портал Уповноваженого органу) протягом п'яти робочих днів з дня затвердження річного плану або змін до нього (ч. 1 ст. 5 Закону).

Згідно з ч. 1 ст. 12 Закону, закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; двоступеневі торги; запит цінових пропозицій; попередня кваліфікація учасників; переговорна процедура закупівлі.

Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов'язаних з участю у процедурах державної закупівлі, створює постійно діючу адміністративну колегію з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії приймаються від імені Антимонопольного комітету України (ч. 3 ст. 8 Закону).

Порядок оскарження процедур закупівлі визначається ст. 18 Закону. Зокрема, скарга до органу оскарження подається суб'єктом оскарження в письмовій формі та повинна бути підписана особою, яка її подає, і містити таку інформацію: найменування органу оскарження; ім'я (найменування), місце проживання (місцезнаходження) суб'єкта оскарження, а також номер засобу зв'язку, адреса електронної пошти (у разі наявності); найменування, місцезнаходження, поштова адреса замовника, генерального замовника, рішення, дії або бездіяльність яких оскаржуються; номер оголошення про проведення процедури, яке оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу; підстави подання скарги, посилання на порушення процедури закупівлі або прийняті рішення, дії або бездіяльність замовника, генерального замовника, фактичні обставини, що це можуть підтверджувати, дату, коли суб'єкту оскарження стало відомо про такі рішення, дії або бездіяльність; вимоги суб'єкта оскарження та їх обґрунтування; обґрунтування наявності порушених прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, генерального замовника, що суперечать законодавству у сфері державних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи.

До скарги додаються документи (у разі наявності), що підтверджують порушення процедури закупівлі або неправомірність рішень, дій або бездіяльності замовника, генерального замовника.

Скарги подаються до органу оскарження не пізніше 10 днів з дня, коли суб'єкт оскарження дізнався або повинен був дізнатися про порушення його прав чи законних інтересів прийнятим рішенням, дією чи бездіяльністю замовника, генерального замовника, але до дня укладення договору про закупівлю.

Скарги, що стосуються документації конкурсних торгів (кваліфікаційної документації, запиту цінових пропозицій), можуть подаватися у будь-який строк після оприлюднення оголошення про їх проведення, але не пізніше ніж за чотири дні до дати, встановленої для подання пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій), та не пізніше ніж за три дні до дати, встановленої для подання цінових пропозицій.

Орган оскарження має право за власною ініціативою або за заявою суб'єкта оскарження прийняти рішення про призупинення процедури закупівлі на строк до винесення рішення за скаргою, рішення про припинення розгляду скарги або рішення про залишення скарги без розгляду. Протягом одного робочого дня орган оскарження повідомляє про призупинення процедури закупівлі центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів, Уповноважений орган, замовника, генерального замовника та суб'єкта оскарження та в той самий строк подає на оприлюднення таке рішення на веб-портал Уповноваженого органу.

За результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або не оприлюднення інформації про державні закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов'язати замовника, генерального замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз'яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною документації з конкурсних торгів, кваліфікаційної документації), привести документацію конкурсних торгів (кваліфікаційну документацію, запит цінових пропозицій) у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі; у випадках, передбачених законами України, передавати рішення, документи та матеріали щодо здійснення закупівель до правоохоронних, контролюючих та інших органів.

Для розгляду скарг орган оскарження має право запитувати й отримувати у замовників, генеральних замовників, учасників, контролюючих органів, Уповноваженого органу, інших осіб відповідні інформацію, документи та матеріали щодо проведення процедур закупівель.

У разі якщо у встановлений строк не надано інформацію, документи та матеріали щодо проведення процедур державних закупівель, орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі та в межах одержаної за скаргою інформації.

Рішення за результатами розгляду скарг приймаються органом оскарження виключно на його засіданнях.

Рішення органу оскарження набирають чинності з дня їх прийняття та є обов'язковими для виконання замовниками, генеральними замовниками, особами, яких вони стосуються.

Рішення органу оскарження підлягають обов'язковому оприлюдненню після їх прийняття на веб-порталі Уповноваженого органу та не пізніше наступного робочого дня також оприлюднюються на веб-порталі Антимонопольного комітету України.

Рішення органу оскарження може бути оскаржене суб'єктом оскарження, замовником до суду протягом 30 днів з дня, коли особа дізналася про його прийняття.

Відповідно до ст. 35 Закону, замовник здійснює закупівлю шляхом застосування процедури запиту цінових пропозицій щодо товарів і послуг, для яких існує постійно діючий ринок, за умови, що їх вартість не перевищує 500 тисяч гривень.

Для отримання цінових пропозицій замовник надсилає запит цінових пропозицій не менше ніж трьом учасникам та в день надсилання запиту цінових пропозицій оприлюднює його на веб-порталі Уповноваженого органу (ст. 36 Закону).

У відповідності до вимог ст. 10 Закону запит цінових пропозицій безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно.

Під час проведення процедури запиту цінових пропозицій цінові пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи.

Кожен учасник має право подати тільки одну цінову пропозицію, яку не може бути в подальшому змінено. Цінова пропозиція подається в письмовій формі за підписом учасника, прошита, пронумерована та у запечатаному конверті.

Цінові пропозиції розкриваються у встановлений замовником час. До участі у процедурі розкриття цінових пропозицій запрошуються всі учасники, що подали свої пропозиції.

Як вбачається з матеріалів справи, КУ «Запорізька обласна клінічна лікарня» Запорізької обласної ради 29 березня 2016 року оприлюднила оголошення № 088717 у бюлетені «Вісник державних закупівель» № 60 про проведення запланованої закупівлі медичних товарів (ДК 016 - 2010 -32.50.1 - інструменти і прилади медичні, хірургічні та стоматологічні (ДК 021 -2015 -33181520-3 ) - Матеріали для ниркового діалізу 2 лоти) за процедурою відкритих торгів очікуваною вартістю 35000000 грн. Згідно документації конкурсних торгів Замовник заявляв до закупівлі, у тому числі: діалізатор високопоточний площею 1,5-1,7 м2 (синтетична мембрана), діалізатор високопоточний площею 1,9 -2,1 м2 (синтетична мембрана), магістралі до діалізатора (артерія- вена) сумісні з апаратами типу SurdialX виробництва Nipro, голки для гемодіалізу, рідкий концентрат кислотного компоненту (5 літрів на 1 процедуру гемодіалізу), сухий бікарбонат в картриджах типу BiCart (не менше 750 г) для приготування бікарбонатного розчину, тобто товари, які КУ «Запорізька обласна клінічна лікарня» Запорізької обласної ради намагалась закупити шляхом запиту цінових пропозицій (також мали аналогічні медико-технічні характеристики). Дата і час розкриття пропозицій конкурсний торгів - 19 серпня 2016 року о 15:00.

Зазначена процедура закупівлі була неодноразово оскаржена до Антимонопольного комітету України та, як наслідок, була призупинена, що призвело до загрози безперебійної роботи відділень гемодіалізу Запорізької області у зв'язку з дефіцитом поточних залишків витратних матеріалів для гемодіалізу.

Враховуючи зазначені обставини, комітетом конкурсних торгів КУ «Запорізька обласна клінічна лікарня» Запорізької обласної ради на засіданні 08 липня 2016 року було прийнято рішення (протокол) № 172 внести та затвердити зміни до річного плану закупівель, визначивши орієнтовну вартість предмету закупівлі в сумі 499 999,60 грн. та здійснити закупівлю відповідних товарів обравши процедуру закупівлі - запит цінових пропозицій.

З пояснень представника відповідача, наданих в судовому засіданні суду апеляційної інстанції, вбачається, що позивач звертався до Антимонопольного комітету України та оскаржував поділ предмету закупівлі на частини, який, на переконання позивача, був здійснений з метою уникнення відкритих торгів. Однак, на думку відповідача, це не відповідає дійсності, оскільки здійснення процедури продажу шляхом запиту цінових пропозицій це також конкурентна процедура і Замовник шляхом її проведення не уникав процедури здійснення відкритих торгів, а здійснив цей захід, у зв'язку з оскарженням відкритих торгів та необхідністю термінового забезпечення пацієнтів медичного закладу вкрай необхідними медичними засобами. Вказані дії КУ «Запорізька обласна клінічна лікарня» Запорізької обласної ради були спрямовані на забезпечення безперебійної роботи відділень гемодіалізу, що не спростовував позивач під час судового розгляду справи.

Колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що під час розгляду справи позивачем не доведено яким чином зазначені дії третьої особи - КУ «Запорізька обласна клінічна лікарня» Запорізької обласної ради, порушують його права та законні інтереси, пов'язані з участю у процедурі закупівлі.

Крім того, зауваження позивача щодо вимог до предмету закупівлі також не підтверджуються належними та допустимими доказами та спростовуються детальними та ґрунтовними запереченнями КУ «Запорізька обласна клінічна лікарня» Запорізької обласної ради на позовну заяву.

З матеріалів справи також встановлено, що позивач був учасником конкурсних (відкритих) торгів (пропозиція подана 19 серпня 2016 року). Доказів того, що пропозиція позивача була відхилена КУ «Запорізька обласна клінічна лікарня» Запорізької обласної ради з підстав невідповідності зазначеним характеристикам суду не подано, як і не подано доказів оскарження позивачем процедури відкритих торгів з підстав дискримінаційних вимог товару. При цьому, медико-технічні характеристики товарів, які були предметом закупівлі, аналогічні тим, що встановлені для тих же товарів у запиті цінових пропозицій.

У зв'язку з вказаними вище обставинами, колегія суддів вважає, що доводи апелянта стосовно здійснених КУ «Запорізька обласна клінічна лікарня» Запорізької обласної ради порушень ч. 5 ст. 2, ч. 1 ст. 35 Закону України «Про здійснення державних закупівель» є необґрунтованими, що свідчить про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог.

Враховуючи, що доводи, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують висновки суду першої інстанції та не знайшли свого підтвердження в суді апеляційної інстанції, колегія суддів вважає, що підстави для задоволення апеляційної скарги - відсутні.

Згідно ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

У відповідності до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст. ст. 243, 250, 315, 316, 321, 322, 325 КАС України суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Ренарт» - залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 січня 2018 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів, з урахуванням положень ст. 329 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя Н.М. Літвіна

Судді І.В. Федотов

Є.О. Сорочко

Повний текст постанови виготовлено 31 травня 2018 року.