КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа № 826/3921/17 Суддя (судді) першої інстанції: Аблов Є.В.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 травня 2018 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого - судді Літвіної Н.М.

суддів Федотова І.В.

Сорочка Є.О.

при секретарі: Архіповій Л.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за апеляційними скаргами Департаменту культури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), Громадської організації «Микільська Слобідка» на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 14 грудня 2017 року у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «УКРБУД ДЕВЕЛОПМЕНТ» до Департаменту культури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) про визнання протиправним та скасування припису № 379/п від 16 лютого 2017 року,-

ВСТАНОВИВ :

Позивач звернувся до суду з адміністративним позовом до Департаменту культури виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) про визнання протиправним та скасування припису головного спеціаліста Департаменту Азатьян В. О. від 16 лютого 2017 року № 379/п про заборону виконання будь-яких робіт на земельній ділянці площею 0,7 га, з кадастровим номером: 8000000000, що розташована між вул. Микильсько-Слобідською та просп. Броварським у Дніпровському районі м Києва.

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 14 грудня 2017 року адміністративний позов задоволено повністю.

Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, відповідач - Департамент культури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), подав апеляційну скаргу, у якій просить оскаржуване судове рішення скасувати та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції було неповно з'ясовано обставини справи, порушено норми матеріального і процесуального права. Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що оскаржуваний припис винесений Департаментом не в порядку здійснення контролю (нагляду) у сфері господарської діяльності позивача, а в межах виконання функцій щодо державного управління у сфері охорони культурної спадщини, що визначено вимогами Закону України «Про охорону культурної спадщини». Для підтвердження своєї правової позиції апелянт посилається на наявність відповідної судової практики, яка міститься в ухвалі Вищого адміністративного суду від 08 червня 2017 року по справі № 818/308/16 та в ухвалі Київського апеляційного адміністративного суду від 14 березня 2017 року по справі № 826/10901/16. Крім того, відповідач зазначає, що судом першої інстанції не надано належної оцінки наданому до матеріалів справи витягу з Містобудівного кадастру Києва, яким підтверджується, що вказана в приписі земельна ділянка розташована в межах ландшафтної охоронної зони (п. 5 містобудівних умов та обмежень, витяг з містобудівного кадастру Києва, п. 3.4.6 розпорядження КМДА від 17 травня 2002 року № 979).

Також з апеляційною скаргою на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 14 грудня 2017 року звернулась Громадська організація «Микільська Слобідка», яка посилаючись на здійснені судом першої інстанції порушення вимог матеріального і процесуального права, просить оскаржувану постанову скасувати та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

Апеляційна скарга Громадської організації «Микільська Слобідка» мотивована тим, що суд першої інстанції, приймаючи до уваги надані позивачем докази не з'ясував, що вони не містять інформації стосовно предмету доказування. Апелянт зазначає, що наявні в матеріалах справи докази, а саме: договір купівлі-продажу земельної ділянки від 19 грудня 2016 року № 1337, витяг з Державного земельного кадастру № НВ - 0000372392017 від 19 січня 2017 року свідчать про те, що дана земельна ділянка знаходиться в межах прибережних захисних смуг лівого берегу річки Дніпро. В сою чергу, прибережна захисна смуга лівого берегу річки Дніпро, згідно підпункту 3.4.6 пункту 3.4 розпорядження Київської міської державної адміністрації від 17 лютого 2002 року № 979 «Про уточнення меж історико-культурних заповідників і охорони пам'яток історії та культури у м. Києві», в редакції розпорядження від 25 грудня 2007 року № 1714, встановлено нормативні межі зони охоронюваного ландшафту - прибережна захисна смуга лівого берегу річки Дніпро.

У відзивах на апеляційні скарги позивач просить залишити постанову суду першої інстанції без змін, а подані учасниками справи апеляційні скарги без задоволення, посилаючись на безпідставність та необґрунтованість вимог скарг. Позивач зазначає, що за приписами абз. 2 ч. 1 ст. 1, ч. 10, ст. 4 та ч. 6 ст. 7 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» огляд територій або приміщень, які використовуються для провадження господарської діяльності, а також будь-яких документів чи предметів є формою здійснення державного нагляду (контролю). Частини 6, 7 ст. 7 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» передбачають, що посадова особа органу державного нагляду (контролю) складає акт лише за результатами здійснення планового або позапланового заходу; саме такий акт, в подальшому є підставою для застосування до суб'єкта господарювання відповідних заходів реагування - таких як припис, розпорядження, інший розпорядчий документ щодо усунення порушень, виявлених під час здійснення заходу та/або інших контрольних заходів до повного або часткового зупинення виробництва, реалізації продукції, виконання робіт, надання послуг. Позивач вказує, що недотримання відповідачем (суб'єктом владних повноважень) установленого законом порядку проведення перевірки (огляду) планового або позапланового заходу виключає у подальшому можливість застосовувати будь-які заходи реагування. Крім того, позивач посилається на наявність судової практики у подібних правовідносинах, зокрема, по справі № 826/5716/15 у якій суди дійшли висновку, що: «органи охорони культурної спадщини є контролюючими органами і уповноважені здійснювати контроль за дотриманням суб'єктами господарювання вимог законодавства у галузі охорони культурної спадщини, зокрема, шляхом перевірок та оглядів. Однак, при здійсненні такого контролю вони мають дотримуватись вимог чинного законодавства, яким регламентовано порядок здійснення перевірок і застосування до суб'єктів господарювання, який допустив порушення вимог законодавства в сфері охорони культурної спадщини, таких заходів реагування як винесення на його адресу припису про усунення таких порушень та накладення штрафних санкцій, може здійснюватись не на підставі результатів огляду місцевості, а виключно за результатами перевірки суб'єкта господарювання». Крім зазначеного позивач вказує, що звертаючись до суду з поданою апеляційною скаргою ГО «Микільська слобода», яка не була учасником справи, не обґрунтувала в чому полягає порушення її прав або яким чином суд вирішив питання про її права свободи та інтереси, відповідно, позивач вважає, що підстави для скарження такої постанови саме вищезазначеною громадською організацією відсутні.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами і перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, представників учасників справи, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційних скарг та поданого письмового відзиву, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного.

З матеріалів справи вбачається, що позивач 19 грудня 2017 року придбав у ПАТ «Ощадний банк України» земельну ділянку площею 0,7 га, кадастровий номер 8000000000:66:178:0258, що розташована за адресою: м. Київ, Дніпровський район між вул. Микильсько-Слобідська та проспектом Броварським, що підтверджується договором купівлі-продажу земельної ділянки від 19 грудня 2016 року та витягом з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно № 76250068.

Державною архітектурно-будівельною інспекцією України 27 січня 2017 року позивачу, як замовнику, видано Дозвіл на виконання будівельних робіт №ІУ 115170271813 на об'єкт будівництва «Завершення будівництва житлово-офісного комплексу (будинок № 2, будинок №2) між вул. Микильсько-Слобідська та Броварським проспектом у Дніпровському районі м. Києва».

Головний спеціаліст відділу інспекції державного контролю об'єктів культурної спадщини та археологічного нагляду Управління збереження історичного середовища та охорони об'єктів культурної спадщини Департаменту культури КМДА Азатьян В.О. 07 лютого 2017 року у присутності представників громадськості провів огляд частини території об'єкта культурної спадщини, а саме земельної ділянки між Броварським проспектом та вул. Микильсько-Слобідською у Дніпровському районі м. Києва. Вказані дії зафіксовані Актом огляду та фотофіксацією.

Актом огляду від 07 лютого 2017 року встановлено, що земельна ділянка між Броварським проспектом та вул. Микильсько-Слобідською у Дніпровському районі м. Києва відповідно до розпорядження від 17 травня 2002 року №979 «Про внесення змін та доповнень до рішення виконкому Київської міської ради народних депутатів від 16 липня 1979 року № 920 «Про уточнення меж історико-культурних заповідників зон охорони пам'яток історії та культури в м. Києві» розташовується в зоні охоронюваного ландшафту; в межах території пам'ятки ландшафту та історії місцевого значення «Історичний ландшафт Київських гір і долини р. Дніпра» (наказ Міністерства культури і туризму України від 03 лютого 2010 року № 58/0/16-10 у редакції наказу Міністерства культури і туризму України від 16 червня 2011 року № 453/0/16-11) охоронний №560-Кв, і є їх частиною.

На території за вказаною адресою розташовується будівельний майданчик огороджений парканом. У зв'язку з відмовою у доступі на будівельний майданчик, територію оглянуто через паркан та встановлено, що на земельній ділянці розташовані дві багатоповерхові будівлі в стані незавершеного будівництва, побутівки та будівельні матеріали. На момент огляду будівельна техніка не працювала, будівельники були відсутні.

Оскільки відповідачем - Департаментом культури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) не розглядалась і не погоджувалась землевпорядна документація та не надавалось погодження на відчуження земельної ділянки, а також охоронний договір з позивачем не укладений, в акті констатовано порушення вимог ч. 1 ст. 23 Закону України «Про охорону культурної спадщини».

На підставі вказаного акту, 16 лютого 2017 року головним спеціалістом Азатьян В.О. складено припис № 379/п, яким позивачу заборонено виконувати будь-які роботи за вказаною адресою без відповідного дозволу Департаменту культури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) та протягом десяти днів з дня отримання цього припису, на підставі ст. 9 Закону України «Про охорону культурної спадщини» необхідно допустити на територію зазначено частини пам'ятки спеціалістів відповідача для здійснення огляду.

Не погодившись із прийнятим відповідачем рішенням, ТОВ «УКРБУД ДЕВЕЛОПМЕНТ» оскаржив припис відповідача від 16 лютого 2017 року № 379/п до суду.

Приймаючи рішення про задоволення позовних вимог суд першої інстанції виходив з того, що перевірка відповідачем з питань дотримання позивачем вимог Закону України «Про охорону культурної спадщини» під час провадження господарської діяльності із будівництва об'єкту «Завершення будівництва житлово-офісного комплексу (будинок № 2, будинок №2) між вул. Микильсько-Слобідська та Броварським проспектом у Дніпровському районі м. Києва», що проведена у лютому 2017 року, вчинена не у спосіб та не у порядку передбаченому чинним законодавством.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність правових підстав для прийняття рішення про задоволення позовних вимог, виходячи з наступного.

Частина 2 ст. 19 Конституції України передбачає, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про охорону культурної спадщини» (далі - Закон № 1805-ІІІ) охорона культурної спадщини - система правових, організаційних, фінансових, матеріально-технічних, містобудівних, інформаційних та інших заходів з обліку (виявлення, наукове вивчення, класифікація, державна реєстрація), запобігання руйнуванню або заподіянню шкоди, забезпечення захисту, збереження, утримання, відповідного використання, консервації, реставрації, ремонту, реабілітації, пристосування та музеєфікації об'єктів культурної спадщини.

Об'єкт культурної спадщини - визначне місце, споруда (витвір), комплекс (ансамбль), їхні частини, пов'язані з ними рухомі предмети, а також території чи водні об'єкти (об'єкти підводної культурної та археологічної спадщини), інші природні, природно-антропогенні або створені людиною об'єкти незалежно від стану збереженості, що донесли до нашого часу цінність з археологічного, естетичного, етнологічного, історичного, архітектурного, мистецького, наукового чи художнього погляду і зберегли свою автентичність; охорона культурної спадщини - система правових, організаційних, фінансових, матеріально-технічних, містобудівних, інформаційних та інших заходів з обліку (виявлення, наукове вивчення, класифікація, державна реєстрація), запобігання руйнуванню або заподіянню шкоди, забезпечення захисту, збереження, утримання, відповідного використання, консервації, реставрації, ремонту, реабілітації, пристосування та музеєфікації об'єктів культурної спадщини; предмет охорони об'єкта культурної спадщини - характерна властивість об'єкта культурної спадщини, що становить його історико-культурну цінність, на підставі якої цей об'єкт визнається пам'яткою; зони охорони пам'ятки (далі - зони охорони) - встановлювані навколо пам'ятки охоронна зона, зона регулювання забудови, зона охоронюваного ландшафту, зона охорони археологічного культурного шару, в межах яких діє спеціальний режим їх використання.

Згідно з ч. 1 ст. 3 Закону України «Про охорону культурної спадщини» державне управління у сфері охорони культурної спадщини покладається на Кабінет Міністрів України, спеціально уповноважені органи охорони культурної спадщини. До спеціально уповноважених органів охорони культурної спадщини (далі - органи охорони культурної спадщини) належать: центральні органи виконавчої влади, що забезпечують формування та реалізують державну політику у сфері охорони культурної спадщини; орган виконавчої влади Автономної Республіки Крим; обласні, районні, Київська та Севастопольська міські державні адміністрації; виконавчий орган сільської, селищної, міської ради.

У частині четвертій ст. 3 Закону визначено, що орган виконавчої влади Автономної Республіки Крим, обласні, районні, Київська та Севастопольська міські державні адміністрації підзвітні і підконтрольні відповідним органам виконавчої влади та центральним органам виконавчої влади, що забезпечують формування та реалізують державну політику у сфері охорони культурної спадщини в межах, передбачених законом.

Відповідно до п.п. 1, 4-6, 9, 10, 13-17 ч. 1 ст. 6 Закон № 1805-ІІІ до повноважень органу виконавчої влади Автономної Республіки Крим, органів охорони культурної спадщини обласних, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій відповідно до їхньої компетенції належить, зокрема: здійснення контролю за виконанням цього Закону, інших нормативно-правових актів про охорону культурної спадщини; визначення меж територій пам'яток місцевого значення та затвердження їхніх зон охорони; встановлення режиму використання пам'яток місцевого значення, їхніх територій, зон охорони; забезпечення захисту об'єктів культурної спадщини від загрози знищення, руйнування або пошкодження; погодження відповідних програм та проектів містобудівних, архітектурних і ландшафтних перетворень, меліоративних, шляхових, земляних робіт, реалізація яких може позначитися на стані пам'яток місцевого значення, їх територій і зон охорони; погодження проектів землеустрою щодо відведення земельних ділянок відповідно до вимог Земельного кодексу України; надання дозволів на проведення робіт на пам'ятках місцевого значення (крім пам'яток археології), їхніх територіях та в зонах охорони, на щойно виявлених об'єктах культурної спадщини, реєстрація дозволів на проведення археологічних розвідок, розкопок; видання розпоряджень та приписів щодо охорони пам'яток місцевого значення, припинення робіт на пам'ятках, їхніх територіях та в зонах охорони, якщо ці роботи проводяться за відсутності затверджених або погоджених з відповідним органом охорони культурної спадщини програм та проектів, передбачених цим Законом дозволів або з відхиленням від них; надання відповідних дозволів на відновлення земляних робіт; погодження відчуження або передачі пам'яток місцевого значення їхніми власниками чи уповноваженими ними органами іншим особам у володіння, користування або управління; укладення охоронних договорів на пам'ятки та інші.

Згідно з ч. 1, 2 ст. 1 Закону № 877-V, державний нагляд (контроль) - діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування (далі - органи державного нагляду (контролю)) в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб'єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, допустимого рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища.

Заходи державного нагляду (контролю) - планові та позапланові заходи, які здійснюються шляхом проведення перевірок, ревізій, оглядів, обстежень та інших дій.

У ст. 4 Закону № 877-V визначено, що державний нагляд (контроль) здійснюється за місцем провадження господарської діяльності суб'єкта господарювання або його відокремлених підрозділів, або у приміщенні органу державного нагляду (контролю) у випадках, передбачених законом.

Планові та позапланові заходи здійснюються в робочий час суб'єкта господарювання, встановлений його правилами внутрішнього трудового розпорядку.

Плановий чи позаплановий захід повинен здійснюватися у присутності керівника або його заступника, або уповноваженої особи суб'єкта господарювання.

Згідно з ч. 1, 2, 6 ст. 7 Закону № 877-V, для здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контролю) видає наказ, який має містити найменування суб'єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки.

На підставі наказу оформляється посвідчення (направлення) на проведення заходу, яке підписується керівником або заступником керівника органу державного нагляду (контролю) (із зазначенням прізвища, ім'я та по батькові) і засвідчується печаткою.

За результатами здійснення планового або позапланового заходу посадова особа органу державного нагляду (контролю), у разі виявлення порушень вимог законодавства, складає акт.

Відповідно до Положення про Департамент культури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), затвердженого розпорядженням виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 29 листопада 2013 року № 2183 (зі змінами від 15 червня 2015 року № 575) вбачається, що Департамент культури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (далі - Департамент) є структурним підрозділом виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), підпорядковується Київському міському голові, підзвітний та підконтрольний Київській міській раді, а з питань виконання функцій державної виконавчої влади - Міністерству культури України.

Пунктом 5.68 зазначеного Положення передбачено, що Департамент культури виконавчого органу Київської міської ради видає розпорядження та приписи щодо охорони пам'яток місцевого значення, припинення робіт на пам'ятках, їхніх територіях та в зонах охорони, якщо ці роботи проводяться за відсутності затверджених або погоджених з відповідним органом охорони культурної спадщини програм та проектів, передбачених Законом України «Про охорону культурної спадщини» дозволів або з відхиленням від них.

З огляду на зазначені вище обставини, колегія суддів вважає, що відповідач наділений повноваженнями на прийняття приписів, в свою чергу посадовою інструкцією головного спеціаліста відділу державного контролю об'єктів культурної спадщини та археологічного нагляду Управління збереження історичного середовища та охорони об'єктів культурної спадщини Азатьян В.О. передбачено право проводити перевірки стану збереження, утримання, використання об'єктів культурної спадщини, а також останній має право складати, підписувати та надавати приписи, акти про вчинення правопорушень (а.с. 59 - 64).

За змістом ч. 1 ст. 30 Закону № 1805-ІІІ органи охорони культурної спадщини зобов'язані заборонити будь-яку діяльність юридичних або фізичних осіб, що створює загрозу пам'ятці або порушує законодавство, державні стандарти, норми і правила у сфері охорони культурної спадщини.

Відповідно до ч. 8 ст. 7 Закону № 877-V, припис - обов'язкова для виконання у визначені строки письмова вимога посадової особи органу державного нагляду (контролю) суб'єкту господарювання щодо усунення порушень вимог законодавства. Припис не передбачає застосування санкцій щодо суб'єкта господарювання. Припис видається та підписується посадовою особою органу державного нагляду (контролю), яка здійснювала перевірку.

У ч. 3 ст. 32 Закону № 1805-ІІІ визначено, що на охоронюваних археологічних територіях, у межах зон охорони пам'яток, історичних ареалів населених місць, занесених до Списку історичних населених місць України, забороняються містобудівні, архітектурні чи ландшафтні перетворення, будівельні, меліоративні, шляхові, земляні роботи без дозволу відповідного органу охорони культурної спадщини.

Частиною 1 ст. 34 Закону № 1805-ІІІ передбачено, що землі, на яких розташовані пам'ятки, історико-культурні заповідники, історико-культурні заповідні території, охоронювані археологічні території, належать до земель історико-культурного призначення, включаються до державних земельних кадастрів, планів землекористування, проектів землеустрою, іншої проектно-планувальної та містобудівної документації.

Відповідно до ч. 1 ст. 35 Закону № 1805-ІІІ, проведення археологічних розвідок, розкопок, інших земляних робіт на території пам'ятки, охоронюваній археологічній території, в зонах охорони, в історичних ареалах населених місць, а також дослідження решток життєдіяльності людини, що містяться під земною поверхнею, під водою, здійснюються за дозволом центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони культурної спадщини, що видається виконавцю робіт - фізичній особі, і за умови реєстрації цього дозволу у відповідному органі охорони культурної спадщини.

У ч. 3 ст. 37 Закону № 1805-ІІІ закріплено, що з метою захисту об'єктів археології, у тому числі тих, що можуть бути виявлені, проекти землеустрою щодо відведення земельних ділянок у випадках, передбачених Земельним кодексом України, погоджуються органами охорони культурної спадщини.

Отже, з викладених правових норм вбачається, що будівельні роботи у зоні історико-культурного значення можуть здійснюватися суб'єктами господарювання тільки на підставі проектної документації, погодженої з органами охорони культурної спадщини, і відповідного дозволу такого органу.

При цьому, органи охорони культурної спадщини є контролюючими органами і уповноважені здійснювати контроль за дотриманням суб'єктами господарювання вимог законодавства в галузі охорони культурної спадщини, зокрема шляхом проведення перевірок та оглядів.

Водночас, колегія суддів відзначає, що застосування зазначених заходів реагування може здійснюватися на підставі результатів не огляду, а виключно перевірки, яка у свою чергу, повинна бути проведена в порядку, чітко регламентованому законодавством.

Аналогічна правова позиція міститься в ухвалі Вищого адміністративного суду України від 12 травня 2016 року по справі № 826/5716/15 (К/800/32136/15) за позовом ТОВ «Пателі Лізинг» до Управління охорони культурної спадщини виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), третя особа - Київська міська рада (Київська міська державна адміністрація) про визнання протиправними і скасування приписів та постанови.

Посилання ж апелянта (відповідача) на те, що оскаржуваний припис винесений Департаментом не в порядку здійснення контролю (нагляду) у сфері господарської діяльності позивача, а в межах виконання функцій щодо державного управління у сфері охорони культурної спадщини, що визначено вимогами Закону України «Про охорону культурної спадщини» апеляційний суд вважає помилковим, оскільки проведення самого лише огляду, виходячи з етимологічного значення цього слова, передбачає зовнішнє, візуальне обстеження об'єкту, а проведення перевірки, виходячи зі змісту норм Закону № 877-V, - з'ясування конкретних питань, дослідження зібраної інформації, її порівняння з раніше одержаними даними та встановлення за результатами таких дій наявності або відсутності правопорушення, що, власне, і було здійснено відповідачем та підтверджується матеріалами справи.

Разом з тим, за результатами вказаних дій, відповідач виніс припис, яким позивачу заборонено виконувати будь-які роботи за вказаною адресою без відповідного дозволу Відповідача та протягом десяти днів з дня отримання цього припису, на підставі ст. 9 Закону України «Про охорону культурної спадщини» допустити на територію зазначено частини пам'ятки спеціалістів відповідача для здійснення огляду, що є безпоседнім втручанням в господарську діяльність позивача та обумовлює понесення останнім фінансових витрат.

Як вже зазначалось вище, законодавчо регламентовано, що застосування відповідних заходів реагування, в даному випадку - прийняття оскаржуваного припису, може здійснюватися лише на підставі результатів перевірки. Тому, твердження представника відповідача в суді і доводи апеляційної скарги про те, що припис прийнятий внаслідок лише огляду місцевості як такого, суперечать чинному законодавству України, а тому до уваги судом також не приймаються.

Також суд вважає необґрунтованим посилання відповідача - Департаменту культури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) на рішення Вищого адміністративного суду України від 08 червня 2017 року по справі № 818/308/16 (№ К/800/244/3/16), оскільки дане рішення постановлене за інших фактичних обставин та стосується припису Управління культури та туризму Сумської обласної державної адміністрації. Одночасно суд зазначає про те, що рішення по справі № 818/308/16 не може застосовуватись як преюдиція, в розумінні ч. 4 ст. 78 КАС України.

Відповідно до ч. 4 ст. 78 КАС України, обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Застосування судового рішення в якості преюдиційного факту можливе за умови, що постанова чи ухвала, яка набрала законної сили, постановлена за участю тих самих осіб або особи, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Водночас, як вбачається з матеріалів справи та тексту рішення Вищого адміністративного суду України від 08 червня 2017 року по справі № К/800/244/3/16 у даному випадку рішення постановлено за участю інших юридичних осіб (позивач: ТОВ «Токарівський пісок», відповідач: Управління культури та туризму Сумської обласної державної адміністрації, третя особа: ДП «Науково-дослідний центр «Охоронна археологічна служба України» Інституту археології НАН України, предмет позову: визнання протиправним і скасування припису), немає жодного відношення до учасників справи № 826/3921/17 та встановлених під час її розгляду фактів.

З аналогічних підстав, колегія суддів вважає безпідставними посилання апелянта (відповідача) на можливість застосування до спірних правовідносин в якості преюдиційного факту ухвали Київського апеляційного адміністративного суду від 14 березня 2017 року по справі № 826/1091/16 за позовом ПАТ «Холдингова компанія «Київміськбуд» до Департаменту культури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) про визнання протиправними дій, скасування припису.

Крім того, суд апеляційної інстанції вважає помилковим посилання апелянта - ГО «Микільська Слобідка» стосовно необхідності застосування до спірних правовідносин судової практики по справі № 826/4605/16 за позовом ТОВ «Фонд дослідження та розвитку» до Департаменту культури виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) за участю третіх осіб: ТОВ «КВВ ПРОЕКТ», ОСББ «Богдана Хмельницького, 12-14» про визнання протиправними дій, скасування припису та постанови про накладення фінансових санкцій, зокрема, висновків Київського апеляційного адміністративного суду, які містяться в ухвалі від 21 вересня 2016 року, оскільки зазначене рішення постановлене за інших фактичних обставин справи, а саме, у даному рішенні вказано про часткове знищення елементів будинку у зв'язку з проведенням будівельних робіт.

Також суд апеляційної інстанції вважає необґрунтованим посилання апелянта (відповідача) на листи Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 25 липня 2016 року № 3632-06/23151-06 та Державної регуляторної служби України від 20 травня 2016 року № 3200/0/20-16, оскільки останні носять виключно рекомендаційний та інформативний характер. Зазначена інформація стосовно рекомендаційного характеру листів Міністерств міститься зокрема в роз'ясненні Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 27 жовтня 2016 року № 3302-06/34307-06 (http://www.ua-tenders.com/legislation/explanations/248327/). Відповідно, суб'єкти правовідносин, яких стосуються зазначені листи, наділені правом на власний розсуд приймати рішення про можливість, або відсутність можливості застосовувати те чи інше роз'яснення Міністерства.

Що стосується додаткових доказів, долучених апелянтом ГО «Микільська Слобідка», а саме: копій експертних звітів від 21 січня 2017 року № 0013-4299-17/УЕБ та від 21 квітня 2017 року № 0409-4299-17/УЕБ, виконаних ТОВ «Експертиза в будівництві» по проекту «Завершення будівництва житлово-офісного комплексу (будинок №1, будинок №2) між вул. Микільсько-Слобідською та пр. Броварським у Дніпровському районі м. Києва», колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Інформація щодо приналежності запроектованої земельної ділянки до ландшафтної охоронної зони, викладена у Додатку до Експертного звіту від 21 січня 2017 року № 0013-4299-17/УЕБ, не є висновками експертів, а належить до описової інформації, зазначеної на підставі даних, що містяться у проектній документації на об'єкт будівництва «Завершення будівництва житлово-офісного комплексу (будинок №1, будинок №2) між вул. Микільсько-Слобідською та пр. Броварським у Дніпровському районі м. Києва».

На запит ТОВ «УКРБУД ДЕВЕЛОПМЕНТ» від 16 березня 2018 року № 0251/1 ТОВ «Експертиза в будівництві» листом від 23 березня 2018 року № 17 проінформувало, що: «Питання щодо наявності або відсутності об'єкту будівництва та/або запроектованої території особливого історико-культурного статусу не є проектом експертизи у будівництві та виходить за межі повноважень експертної установи (а.с. 52і- 52л).

Стосовно доводів апелянта про належність спірної земельної ділянки до об'єктів історико-культурної спадщини, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Приймаючи рішення про задоволення адміністративного позову, суд першої інстанції, крім іншого, виходив з того, що даними Державного земельного кадастру (витяг № НВ - 0000372392017 від 19 січня 2017 року) для земельної ділянки з кадастровим номером 8 000 000 000:66:178:0258 за адресою: м. Київ, Дніпровський р-н, між вул. Микильсько-Слобідська та просп. Броварським обмеження відповідно до Закону України «Про охорону культурної спадщини» не встановлені. Листом відповідача від 06 липня 2017 року № 060-8320, підтверджено, що Департамент не розглядав та не погоджував документацію із землеустрою щодо організації та встановлення на місцевості меж зони охоронюваного ландшафту та меж території пам'ятки ландшафту та історії місцевого значення «Історичний ландшафт Київських гір і долини р. Дніпра». В свою чергу, інші відомості про встановлення на місцевості меж таких об'єктів культурної спадщини та докази того, що земельна ділянка з кадастровим номером 8 000 000 000 :66:178:0258, потрапляє у їх межі в матеріалах справи відсутні. Земельна ділянка з кадастровим номером 8 000 000 000 :66:178:0258, що стала предметом перевірки відповідача 07 лютого 2017 року, придбана позивачем у ДПАТ «Ощадний банк України» на підставі договору купівлі-продажу земельної ділянки від 19 грудня 2016 року, що посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чорнєй В.В. Водночас, а ні вказаний Договір, а ні витяг з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності не містить умови для Покупця щодо обов'язку укласти охоронний договір з відповідачем. Крім того, суд першої інстанції виходив з того, що земельна ділянка за вказаною адресою не входить до історичних ареалів міста, перебуває за межами архітектурних та археологічних заповідників, архітектурних та археологічних охоронних зон регулювання забудови, пам'ятки чи об'єкти археологічної спадщини та її території не обліковуються, що підтверджується листом Міністерства культури України від 24 квітня 2017 року № 396/10/72-17.

Колегія суддів не погоджується з таким мотивуванням прийняття рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 14 грудня 2017 року та вважає, що в цій частині рішення підлягає зміні, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 4 ст. 317 КАС України, зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.

В частині вирішення питання стосовно приналежності спірної земельної ділянки до об'єктів історико-культурної спадщини, на переконання колегії суддів апеляційного суду, суд першої інстанції повинен був мотивувати дане рішення наступними обставинами.

Питання приналежності спірної земельної ділянки до території історико-культурного призначення вже неодноразово ставало предметом судового розгляду, зокрема у справах № 826/4437/15 та № 826/4181/17.

Зокрема, в постанові Окружного адміністративного суду м. Києва від 06 жовтня 2017 року по справі № 826/4181/17, яка залишена без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 29 листопада 2017 року, предметом розгляду якої було визнання незаконними та скасування містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки між вул. Микільсько-Слобідською та просп. Броварським у Дніпровському р-ні м. Києва від 17 січня 2017 року № 36/17/012/009-17, наданих Департаментом ТОВ «Укрбуд Девелопмент» судом встановлено, що: «Особливий статус території, пов'язаної з охороною культурної спадщини визначений у ст. 34 Закону України «Про охорону культурної спадщини» та ст. 53 Земельного кодексу України.

Так, землі, на яких розташовані пам'ятки культурної спадщини, їх комплекси (ансамблі), історико-культурні заповідники, історико-культурні заповідні території, охоронювані археологічні території, музеї просто неба, меморіальні музеї-садиби, належать до земель історико-культурного призначення та включаються до державних земельних кадастрів, планів землекористування, проектів землеустрою, іншої проектно-планувальної та містобудівної документації.

Згідно з ч. 2 ст. 24 Закону України «Про охорону культурної спадщини», режими використання пам'яток місцевого значення встановлює орган виконавчої влади Автономної Республіки Крим, обласні, Київська та Севастопольська міські державні адміністрації.

А, відповідно до ч. 4 ст. 111 Земельного кодексу України, обмеження у використанні земель (крім обмежень, безпосередньо встановлених законом та прийнятими відповідно до них нормативно-правовими актами) підлягають державній реєстрації в Державному земельному кадастрі у порядку, встановленому законом, і є чинними з моменту державної реєстрації.

За приписами ст. 111 Земельного кодексу України та ст. 21 Закону України «Про Державний земельний кадастр», ст. 34 Закону України «Про охорону культурної спадщини», відомості про такі обмеження в обов'язковому порядку вносяться до Державного земельного кадастру.

Проте, за даними Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Державного земельного кадастру будь-які обмеження у використанні земельної ділянки між Броварським просп. та вул. Микільсько-Слобідською у Дніпровському р-ні м. Києва, кадастровий номер 8000000000:66:178:0258, відповідно до Закону України «Про охорону культурної спадщини» відсутні.»

Крім того, в ухвалі Київського апеляційного адміністративного суду від 09 лютого 2016 року у справі № 826/4437/15, предметом розгляду якої був Дозвіл на виконання будівельних робіт від 31 січня 2015 року №ІУ 115150130533, виданий попередньому власнику земельної ділянки між вул. Микільсько-Слобідською та просп.. Броварським у Дніпровському районі м. Києва - ТОВ «Терра Капітал» судовим рішенням встановлено: «Посилання представника апелянта на Паспорт об»єкта культурної спадщини, Історичний ландшафт Київських гір і долини р. Дніпра, відповідно до якого в опис меж території об'єкта входять: на південний схід та південь по західній межі Русанівських садів до вул. Микільсько-Слобідської, далі на південь по вул. Микільсько-Слобідській до вул Русанівська набережна, як на підставу для отримання відповідного дозволу, колегія суддів не може брати до уваги, оскільки зазначені в Паспорті межі не є доказом того, що земельна ділянка, на якій повинно здійснюватись будівництво та дозвіл на яке надано відповідачем, входить саме до вказаних в паспорті меж.»

Зазначені судові рішення набрали законної сили.

Розгляд справи № 826/4181/17 здійснювався за безпосередньої участі як ТОВ «УКРБУД ДЕВЕЛОПМЕНТ», так і Департаменту культури виконавчого органу Київської міської ради.

Згідно з ч. 4 ст. 78 КАС України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 370 КАС України судове рішення, яке набрало законної сили, є обов'язковим для учасників справи, для їхніх правонаступників, а також для всіх органів, підприємств, установ та організацій, посадових чи службових осіб, інших фізичних осіб і підлягає виконанню на всій території України, а у випадках, встановлених міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, або за принципом взаємності, - за її межами.

Враховуючи викладене, з'ясувавши та перевіривши всі фактичні обставини справи, об'єктивно оцінивши докази, що мають юридичне значення, враховуючи основні засади адміністративного судочинства, вимоги законодавства України та судову практику, колегія суддів дійшла висновку про наявність правових підстав для задоволення позовних вимог.

Зважаючи на те, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про задоволення позовних вимог, але із помилковою мотивацією частини прийнятого судового рішення, колегія суддів вважає за необхідне змінити судове рішення в мотивувальній частині.

Неправильне застосування норм матеріального права у відповідності до вимог п. 4 ч. 1 ст. 317 КАС України є підставою для зміни судового рішення в мотивувальній частині.

Керуючись ст. ст. 134, 139, 243, 250, 315, 317, 321, 322, 325 КАС України суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Департаменту культури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), Громадської організації «Микільська Слобідка» - задовольнити частково.

Постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 14 грудня 2017 року - змінити в мотивувальній частині.

В іншій частині постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 14 грудня 2017 року залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів, з урахуванням положень ст. 329 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя Н.М. Літвіна

Судді І.В. Федотов

Є.О. Сорочко

Повний текст постанови виготовлено 29 травня 2018 року.