КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

вул. Шолуденка, буд. 1, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@kia.arbitr.gov.ua

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"22" травня 2018 р. Справа№ 910/13332/17

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Куксова В.В.

суддів: Яковлєва М.Л.

Тищенко О.В.

секретар судового засідання Даниленко Т.О.

за участю представників сторін згідно протоколу судового засідання від 22.05.2018.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Приватного підприємства "Сервісний центр "Темос"

на рішення Господарського суду міста Києва

від 01.12.2017 (повний текст рішення складено 15.12.2017)

у справі № 910/13332/17 (суддя Отрош І.М.)

за позовом Державного вищого навчального закладу "Університет банківської справи"

до Приватного підприємства "Сервісний центр "Темос"

про встановлення факту припинення договору та стягнення 254185 грн. 88 коп.

ВСТАНОВИВ:

09.08.2017 до Господарського суду міста Києва надійшла позовна заява Державного вищого навчального закладу "Університет банківської справи" з вимогами до Приватного підприємства "Сервісний центр "Темос" про встановлення факту припинення договору та стягнення 254185 грн. 88 коп.

Позовні вимоги обґрунтовані тими обставинами, що відповідачем не виконано зобов'язання з виконання робіт за договором №001/22-11/3330 від 22.11.2013, а саме з будівництва автономної газової котельні за адресою: м. Харків, просп. Перемоги, 55, у зв'язку з чим позивач вважає, що зобов'язання, яке становить предмет договору №001/22-11/3330, є припиненим в результаті односторонньої відмови позивача від зобов'язання в порядку ч. 4 ст. 849 Цивільного кодексу України. З огляду на наведене, позивач вважає, що він має право на повернення сплаченого на користь відповідача авансу у розмірі 124851,95 грн. з урахуванням індексу інфляції за час прострочення та 3% річних (інфляційні збитки - 117173,69 грн. та 3% річних - 12160,24 грн.).

З огляду на наведене, позивач просить суд встановити факт припинення договору №001/22-11/3330 від 22.11.2013 в порядку ч. 4 ст. 849 Цивільного кодексу України та стягнути з відповідача на користь позивача грошові кошти у розмірі 254185,88 грн. із розрахунку 242025,64 грн. - кошти сплаченого авансу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь період користування, 12160,24 грн. - 3% річних від суми авансу.

Рішенням Господарського суду м. Києва від 01.12.2017 у справі №910/13332/17 позов задоволено частково. Стягнуто з Приватного підприємства "Сервісний центр "Темос" на користь Державного вищого навчального закладу "Університет банківської справи" грошові кошти у розмірі 28361 (двадцять вісім тисяч триста шістдесят одна) грн. 95 коп. В іншій частині позову відмовлено.

Не погодившись з прийнятим рішенням, відповідач подав до Київського апеляційного господарського суду скаргу, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 01.12.2017 у справі №910/13332/17 у частині стягнення з відповідача на користь позивача грошових коштів у розмірі 28361,95 грн. і прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову в цій частині.

Підставою для скасування рішення суду скаржник зазначив, що рішення ухвалено внаслідок неповного з'ясування судом обставин, що мають значення для справи та невідповідності висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи, неправильного застосування норм матеріального права.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 17.01.2018 апеляційну скаргу Приватного підприємства "Сервісний центр "Темос передано на розгляд колегії суддів у складі головуючого судді: Куксова В.В.., суддів Яковлєва М.Л., Гончарова С.А.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 22.01.2018 відкрито апеляційне провадження у справі №910/13332/17, розгляд справи №910/13332/17 призначено на 21.03.2018.

21.03.2018 судове засідання не відбулося у зв'язку з перебуванням у відпустці судді Гончарова С.А., який не є головуючим суддею (суддею-доповідачем).

У відповідності до протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 22.03.2018 визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя Куксов В.В., судді: Яковлєв М.Л., Тищенко О.В.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 22.03.2018 прийнято справу № 910/13332/17 за апеляційною скаргою Приватного підприємства "Сервісний центр "Темос" на рішення Господарського суду міста Києва від 01.12.2017 у справі № 910/13332/17 до свого провадження у визначеному складі суддів, розгляд справи призначено на 19.04.2018.

У зв'язку із перебуванням головуючого судді Куксова В.В. 19.04.2018 у відпустці розгляд справи не відбувся.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 24.04.2018 розгляд справи №910/13332/17 за апеляційною скаргою Приватного підприємства "Сервісний центр "Темос" на рішення Господарського суду міста Києва від 01.12.2017 призначено на 22.05.2018.

22.05.2018 через відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, у відповідності до якого останній просить суд апеляційну скаргу Приватного підприємства "Сервісний центр "Темос" залишити без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва від 01.12.2017 у справі №910/13332/17 - без змін.

В судовому засіданні 22.05.2018 представник апелянта підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі, та просив задовольнити її, а рішення Господарського суду міста Києва від 01.12.2017 у справі № 910/13332/17 скасувати у частині стягнення з відповідача на користь позивача грошових коштів у розмірі 28361,95 грн. і прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову в цій частині.

В судовому засіданні 22.05.2018 представник позивача заперечив проти доводів, викладених в апеляційній скарзі, з урахуванням пояснень на апеляційну скаргу поданих під час апеляційного провадження, просив скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 28.11.2017 у справі № 910/16641/17 та прийняти нове, яким позов задовольнити в повному обсязі без урахування заяви відповідача про зарахування однорідних позовних вимог.

У відповідності до вимог ч. ч. 1, 2, 5 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників позивача, відповідача, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, Київський апеляційний господарський суд встановив наступне.

За результатами процедури відкритих торгів на закупівлю робіт із "Будівництва автономної газової котельні за адресою: м. Харків, просп. Перемоги, 55" між Університетом банківської справи Національного банку України (замовником) та Приватним підприємством "Сервісний центр "Темос" (підрядником) укладено договір № 001/22-11/3330 від 22.11.2013 (далі - Договір), відповідно до пункту 1.1 якого замовник доручає, а підрядник у межах договірної ціни виконує на свій ризик у строки, обумовлені в цьому договорі, такі роботи: Будівництво автономної газової котельні за адресою: м. Харків, просп. Перемоги, 55, в обсягах, передбачених проектно-кошторисною документацією, на підставі якої складені локальні кошториси, які є невід'ємною частиною цього договору, з дотриманням діючих будівельних норм і правил.

Строк виконання робіт у повному обсязі 180 календарних днів з дати перерахування авансу (п. 2.1 договору).

Виконання загального обсягу робіт за договором здійснюється відповідно до календарного графіка на весь період виконання робіт, що є невід'ємною частиною цього договору (п. 2.2 договору).

Загальна вартість робіт за договором становить 4322961,00 грн., у т. ч. ПДВ 20% - 720493,5 грн.), як складається з вартості будівельно-монтажних робіт - 1952345,85 грн., у т. ч. ПДВ - 325390,98 грн. відповідно до договірної ціни; вартість обладнання - 2274567,15 грн., у т. ч. ПДВ - 379094,53 грн. відповідно специфікації обладнання; вартість пусконалагоджувальних робіт - 96048,00 грн., у т. ч. ПДВ - 16008,00 грн., відповідно до договірної ціни.

Відповідно до п. 4.3 договору: замовник протягом 10 робочих днів після підписання цього договору уповноваженими особами сторін перераховує підряднику аванс у розмірі 5% від вартості обсягу робіт 2013 року; погашення авансу здійснюється під час щомісячної оплати шляхом вирахування із суми вартості виконаних робіт за відповідний місяць (за актом) частини суми (авансу), яка визначається множенням обсягу робіт за календарним графіком (є додатком до цього договору) за відповідний місяць на розмір ( у 5%) перерахованого авансу.

Відповідно до пункту 5.3 договору № 001/22-11/3330 від 22.11.2013 замовник зобов'язується передати підряднику для виконання робіт будівельний майданчик за актом, який підписується уповноваженими особами сторін, в строк 10 днів з дати підписання договору.

Судом встановлено, що додатково до договору сторони підписали договірну ціну, додаток № 15 до договору - специфікація обладнання, додаток № 16 до договору - календарний графік.

Згідно з додатком № 16 "Календарний графік" на весь період виконання робіт "Будівництво автономної газової котельні за адресою: м. Харків, просп. Перемоги, 55" до договору № 001/22-11/3330 від 22.11.2013 Відповідач взяв на себе зобов'язання щодо придбання устаткування для котельної протягом двох місяців, тобто - протягом грудня 2013 року та січня 2014 року.

Дослідивши зміст укладеного між позивачем та відповідачем договору, суд дійшов висновку, що даний правочин за своєю правовою природою є договором будівельного підряду.

За змістом ст. 875 Цивільного кодексу України, за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов'язаних з місцезнаходженням об'єкта. До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Судом встановлено, що на виконання умов договору позивачем перераховано відповідачу аванс в розмірі 124851,95 грн., що підтверджується наявною в матеріалах справи копією меморіального ордеру № 1100000803 (444054) від 04.12.2013.

09.12.2013 позивач звернувся до відповідача з листом № 01-017/1775 про погодження дій щодо виконання договору, а саме прийняття будівельного майданчику та зберігання на території інституту придбаного обладнання.

24.12.2013 позивач звернувся до відповідача з листом № 01-017/1849, в якому зазначив, що відповідач не виконує умови договору в частині строків поставки обладнання для котельної.

17.01.2014 позивач звернувся до відповідача з листом № 01-017/113, в якому зазначив, що відповідач не виконує умови договору в частині строків поставки обладнання для котельної на суму 2235849,50 грн.

11.02.2014 відповідач листом № 001-12/02-14 повідомив позивача, що обладнання необхідне для виконання договору відповідачем придбане, проте не може бути поставлене позивачу, оскільки це буде означати початок проведення будівельних робіт. Проте, станом на 12.02.2014 позивачем не отриманий дозвіл на початок будівельних робіт.

11.02.2014 відповідач в листі № 001-12/02-14, адресованому позивачу, зазначив, що оскільки позивачем отримана відмова Державної архітектурно-будівельної інспекції України у видачі дозволу на виконання будівельних робіт по договору з тих підстав, що проектна документація в неповному обсязі, ТУ втратили чинність за терміном дії та виконані з порушенням вимог чинного законодавства України, то договірні відносини від 22.11.2013 призупинені. З моменту надання позивачем проектно-кошторисної документації та дозволу на початок робіт відповідач зобов'язується виконати обсяги робіт, передбачені договором, проте з урахуванням терміну затримки, що викликана відсутністю дозволу.

Судом встановлено, що 04.04.2014 відповідач листом № 01/04-04 просив позивача роз'яснити порядок подальшого виконання підрядником передбачених договором зобов'язань у зв'язку з відсутністю дозволу на проведення будівельних робіт.

Листом № 02/3005 від 30.05.2014 відповідач повідомив позивача про закупівлю обладнання для виконання підрядних робіт по договору та наголосив, що прострочення виконання договору підряду пов'язане із затримкою з боку позивача, а саме у зв'язку із неотриманням позивачем дозволу на початок будівельних робіт, а тому у відповідача відсутні наміри щодо розірвання договору.

03.06.2014 позивач звернувся до відповідача з претензією, в якій зазначив, що неотримання дозволу на початок проведення будівельних робіт пов'язано зі зміною законодавства України. Коригування робочого проекту буде погоджено з контролюючими органами в другому кварталі 2014 року, що не виключає того, що в процесі розроблення матеріалів буде коригуватися комплектність обладнання котельні. З огляду на прогнозовані обсяги та строки коригування і погодження в установленому законодавством порядку змін до проекту будівництва автономної газової котельні за адресою: м. Харків, просп. Перемоги, 55, зміну категорії складності об'єкта, що тягне за собою зміну порядку прийняття об'єкта в експлуатацію, визначену умовами договору - є неможливим дотримання положень статті 40 Закону України "Про здійснення державних закупівель" за умови внесення змін до договору в частині продовження строку дії договору, зміни обсягів, зміни видів робіт, порядку початку робіт і прийняття об'єкта в експлуатацію. Зважаючи на викладене, у зв'язку з істотної зміною обставин позивач пропонує розірвати договір та повернути суму авансу.

Судом встановлено, що 11.06.2014 у відповіді на претензію відповідач зазначив, що посилання на зміни в законодавстві України у сфері містобудування наприкінці 2013 є необґрунтованим, ніякого відношення до відмови Державної архітектурно-будівельної інспекції України у видачі дозволу не мають та не можуть вважатися поважною причиною того, що замовник не усунув недоліки проектної документації та повторно не звернувся до Державної архітектурно-будівельної інспекції України з метою отримання дозволу. А також відповідач заперечив проти розірвання договору та повернення суми авансу.

11.06.2014 позивач звернувся до відповідача з повторною претензією №01017/919 про розірвання договору, повернення авансу та сплати неустойки.

У відповіді на претензію № 03/20-06 від 20.06.2014 відповідач зазначив, що обов'язок підрядника виконати роботи якісно і вчасно прямо залежить від своєчасного надання замовником підряднику проектно-кошторисної документації, дозволу на виконання будівельним робіт та будівельного майданчику. Оскільки позивач не отримав дозволу на проведення будівельних робіт, то відповідач не мав змоги приступити до їх виконання, проте витратив перерахований аванс на придбання обладнання на виконання умов договору. Також у відповіді на претензію було зазначено, що відповідачу було завдано збитків неодержаного прибутку в розмірі 26412,00 грн.

Судом встановлено, що у листі-відповіді № 01-017/1152 від 22.07.2014 на зазначений лист позивач вказав, що у позивача відсутні документи на підтвердження закупівлі відповідачем комплектуючих для виконання підрядних робіт по договору та повторно запропоновано розірвати договір, повернути аванс та сплатити неустойку.

Листом № 01-017/113 від 14.07.2014 позивач запросив у відповідача докази придання обладнання та матеріалів на виконання умов договору.

Судом встановлено, що листом № 03/28-07 від 28.07.2014 відповідач направив позивачу докази придбання та зберігання комплектуючих для виконання підрядних робіт по договору та заперечив на пропозицію позивача розірвати договір, повернути суму авансу та сплатити неустойки.

У відповіді № 01-018/1218 від 08.08.2014 на зазначений лист позивач зазначив, що відповідачу на момент укладання договору було відомо про неможливість належного виконання умов договору без істотного коригування проектно-кошторисної документації, проте він не повідомив про це позивача, що є порушенням пп. 3 ч. 1 ст. 847 ЦК України.

Листом № 3/11-08 від 11.08.2014 відповідач повідомив позивача, що пропозиція щодо розірвання договору може бути розглянута у випадку відсутності претензій до відповідача щодо виконання ним, як підрядником, своїх обов'язків за договором, підписанням сторонами акту здійснених підрядником витрат на закупівлю будівельних матеріалів та обладнання у розмірі 124851,95 грн. та компенсації підряднику упущеної вигоди в розмірі 26060,00 грн.

Наведені обставини встановлені у рішенні Господарського суду міста Києва від 13.03.2015 у справі №910/28732/14, що залишене без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 16.06.2015.

Так, Державний вищий навчальний заклад "Університет банківської справи" звернувся з позовом до Господарського суду міста Києва про розірвання договору №001/22-11/3330 від 22.11.2013 укладеного між Державним вищим навчальним закладом "Університет банківської справи" та Приватним Підприємством "Сервісний центр "Темос" та стягнення з Приватного підприємства "Сервісний центр "Темос" 124851,95 грн. авансу та 22387,83 грн. пені. В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що ним на виконання Договору №001/22-11/330 від 22.11.2013 перераховано аванс, проте відповідач до виконання робіт не приступив та навіть не з'явився для підписання акту приймання-передачі будівельного майданчика для виконання робіт та не надав доказів придбання обладнання та матеріалів для виконання договору. У зв'язку з істотною зміною обставин, позивач просив розірвати договір № 001/22-11/3330 від 22.11.2013, стягнути з відповідача перераховану суму авансу в розмірі 124851,95 грн. та 22387.83 грн. пені. Також позивач вказав, що категорію складності було визначено розробником робочого проекту "Будівництва автономної газової котельні за адресою: м. Харків, просп. Перемоги, 55" в 2011 році; зазначеному робочому проекту було надано позитивний експертний висновок; протягом 2013 року до низки законодавчих та нормативних актів України, що регламентують питання будівництва, були внесені зміни, згідно яких змінюється категорія складності об'єкта "Будівництво автономної газової котельні за адресою: м. Харків, просп. Перемоги, 55" з 3 (визначеної розробником проекту) на 5 категорію складності; позивачу, на момент проведення відкритих торгів на закупівлю будівництва автономної газової котельні, не було відомо про необхідність внесення змін до проектно-кошторисної документації в частині трасування газопроводу; відповідач надав докази на придбання матеріалів для договору лише на суму 90006,00 грн.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 13.03.2015 у справі №910/28732/14, що залишене без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 16.06.2015, в задоволенні позову відмовлено повністю.

У даному рішенні встановлено наступні обставини:

Матеріали справи не містять доказів отримання позивачем дозволу на початок проведення будівельних робіт по договору, натомість 24.12.2013 позивачем отримана відмова Державної архітектурно-будівельної інспекції України у видачі дозволу на виконання будівельних робіт, оскільки проектна документація не в повному обсязі відповідає додатку У до ДБН А.2.2-3-3-2012 "Склад та зміст проектної документації на будівництво", а саме: "відомості про черговість будівництва та пускові комплекси", "матеріали ОВНС, включаючи дані щодо всіх очікуваних впливів на довкілля (земельні, водні, та інші ресурси) їх мінімізація та компенсація", "рішення інженерного захисту території і об'єктів", "розділ інженерно-технічних заходів цивільного захисту (цивільної оборони)", "розділ із забезпечення надійності та безпеки", "розрахунок категорії складності", "основні рішення та показники генерального плату, інженерних мереж і комунікацій"; не подано наказ про призначення відповідального за виконання будівельних робіт; копії кваліфікаційних сертифікатів не засвідчені в установленому порядку (пункт 5 додатку 5 до порядку виконання будівельних робіт, затверджених постановою Кабінету Міністрів України № 466 від 13.04.2011 "Деякі питання виконання підготовчих і будівельних робіт" в чинній редакції); відсутній наказ про затвердження проектної документації; не подано експертний звіт по розгляду проектної документації відповідно до п. 15 постанови Кабінету Міністрів України від 11.05.2011 № 560 "Про затвердження порядку затвердження проектів будівництва і проведення їх експертиз"; вид будівництва зазначений в містобудівних умовах і обмеженнях забудови земельної ділянки (реконструкція) не відповідає виду об'єкту будівництва в заяві на видачу дозволу на виконання будівельних робіт (нове будівництво); зазначена категорія складності об'єкта будівництва в заяві на видачу дозволу на виконання будівельних робі (ІІІ) не відповідає додатку М до ДБН А.2.2-3-2012 "Склад та зміст проектної документації на будівництво"; не надано копію ліцензії, яка дає право на виконання будівельних робіт (п. 5. Додатку 5 до порядку виконання будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів № 466 від 13.04.2011 "Деякі питання виконання підготовчих і будівельних робіт" в чинній редакції").

Відповідно до п. 1.6 та 1.7 ДБН А.3.1-5-2009 "Організація будівельного виробництва" виконання підготовчих робіт на будівельному майданчику, будівельних робіт на об'єкті а також підключення об'єкта будівництва до інженерних мереж та споруд дозволяється лише після оформлення відповідних документів дозвільного характеру інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю. Види цих документів у залежності від категорії складності будівельного об'єкта та переліки робіт, право на виконання яких надається кожним із них, визначені Законом "Про регулювання містобудівної діяльності". Замовник до початку виконання будівельно-монтажних робіт на об'єкті будівництва передає підрядній організації будівельний майданчик і оформлені у встановленому порядку документи, необхідні для його повноцінного використання, в тому числі дозвільну документацію (якщо договором підряду не передбачено інше).

Тобто чинним законодавством передбачено обов'язок отримання дозволу на початок виконання робіт замовником та встановлений обов'язок саме замовника щодо визначення відповідної категорії складності об'єкта будівництва.

Відповідно до п. 7.2 договору не вважається виною підрядника затримка строків виконання робіт, пов'язана із підготовкою та поданням замовником декларації про початок виконання будівельних робіт та її реєстрації Держархбудінспекцією.

Відповідно до ч. 3 ст. 538 Цивільного кодексу України у разі невиконання однією із сторін у зобов'язанні свого обов'язку або за наявності очевидних підстав вважати, що вона не виконає свого обов'язку у встановлений строк (термін) або виконає його не в повному обсязі, друга сторона має право зупинити виконання свого обов'язку, відмовитися від його виконання частково або в повному обсязі.

Судом встановлено, що відповідач допустив прострочення зобов'язання за договором через несвоєчасне виконання позивачем, як замовником, покладеного на нього обов'язку з отримання дозволу на початок будівельних робіт; відсутність такого дозволу є перешкодою для своєчасного (у встановлені Договором строки) виконання підрядником будівельних робіт; підрядник правомірно зупинив виконання робіт по договору, а тому позивачем не доведено протиправність дії чи бездіяльності відповідача в порушенні договірного зобов'язання.

Крім того, у справі №910/28732/14 позивач вказував, що робочий проект "Будівництво автономної газової котельні Харківського інституту банківської справи Університету банківської справи Національного банку України (м. Київ)" був розроблений у 2011 році згідно ДБН А.2.2-3-2004 "Склад, порядок розроблення, погодження та затвердження проектної документації для будівництва", ДБН В. 1.2-14-2009 "Загальні принципи забезпечення надійності та конструктивної безпеки будівель, споруд, будівельних конструкцій та основ".

Розробником робочого проекту "Будівництва автономної газової котельні за адресою: м. Харків, просп. Перемоги, 55" з урахуванням норм ДБН А.2.2-3-2004, 2БН В. 1.2-14-2009 та листа Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 04.04.2011 р. N 24-10/2759/0/6- 11 об'єкт було визначено за III категорією складності.

З огляду на визначену III категорію складності об'єкта будівництва та відповідно до пункту 10 Порядку затвердження проектів будівництва і проведення їх експертизи, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 11.05.2011 № 560, було проведено державну експертизу кошторисної частини робочого проекту "Будівництва автономної газової котельні за адресою: м. Харків, просп. Перемоги, 55" (Експертний звіт щодо розгляду кошторисної частини робочого проекту (позитивний) "Будівництво автономної газової котельні за адресою: м. Харків, просп. Перемоги, 55" № 21-01613-12 921 -01039-12) (21-00116 - 12) від 05.09.2012). За результатами процедури відкритих торгів на закупівлю робіт із Будівництва автономної газової котельні за адресою: м. Харків, просп. Перемоги, 55" було визначено переможця та укладено договір.

Відповідно до статті 34 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" замовник має право виконувати будівельні роботи після отримання дозволу на виконання будівельних робіт - щодо об'єктів будівництва, що належать до IV - V категорій складності: реєстрації органом державного архітектурно-будівельного контролю декларації про початок виконання будівельних робіт - щодо об'єктів будівництва, що належать до І - III категорій складності.

Пунктом А.2 Додатку А "Визначення категорії складності об'єктів будівництва з урахуванням класу наслідків (відповідальності)" ДСТУ-Н Б В.І.2- 16:2013 "Визначення класу наслідків (відповідальності) та категорії складності об'єктів будівництва", введеного в дію з 01 вересня 2013 року наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 14 травня 2013 року N 195, встановлено, що до V категорії складності до слід відносити об'єкти які: включені до Переліку видів діяльності та об'єктів, що становлять підвищену екологічну небезпеку; проектування яких здійснюється з урахуванням вимог інженерно-технічних заходів цивільного захисту.

Додатком М "Категорія складності об'єкта будівництва" до ДБН А.2.2-3- 2012 "Склад та зміст проектної документації на будівництво", розробленого на заміну ДБН А.2.2-3-2004 "Склад, порядок розроблення, погодження та затвердження проектної документації для будівництва" та затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 3 березня 2012 року № 98, встановлено що об'єкт підвищеної небезпеки, ідентифікований згідно із законодавством, відносять до V категорії складності (підпункт 2 пункту М.2).

Пунктами 1 та 21 Переліку видів діяльності та об'єктів, що становлять підвищену екологічну небезпеку, затвердженого постановою Кабінету МіністрівУкраїни від 28 серпня 2013 р. N808 (дата набрання чинності - 19.11.2013), устаткування для виробництва електроенергії, пари і гарячої води тепловою потужністю 200 кВт і більше з використанням органічного палива та устаткування для газифікації віднесено до категорії об'єктів, що становлять підвищену екологічну небезпеку.

Проте, судом у справі №910/28732/14 встановлено, що спірний договір був укладений 22.11.2013, тобто після внесення зазначених вище змін до законодавства України.

Переліком об'єктів, що належать суб'єктам господарювання, проектування яких здійснюється з урахуванням вимог інженерно-технічних заходів цивільного захисту, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 09.01.2014 №6, об'єкти видобування, зберігання, переробки, транспортування природного, зрідженого газу віднесені до категорії об'єктів, що можуть спричинити виникнення надзвичайних ситуацій техногенного та природного характеру та вплинути на стан захисту населення і територій. Проектування таких об'єктів згідно частини четвертої статті 34 глави 8 Кодексу цивільного захисту України має здійснюватися з урахуванням вимог інженерно-технічних заходів цивільного захисту.

Колегія суддів погоджується з висновком, викладеним у рішенні суду у справі №910/28732/14 встановлено, що зазначені зміни в законодавство не впливали на відмову у видачі дозволу на виконання будівельних робіт датовану 24.12.2013, відтак, позивачем не наведено в розумінні ч.2 ст.651 Цивільного кодексу України жодних обставин та не надано доказів порушення відповідачем умов договору.

Судом встановлено, що 06.10.2017 Державний вищий навчальний заклад "Університет банківської справи" звернувся до Приватного підприємства "Сервісний Центр "Темос" з повідомленням/вимогою від 06.10.2017 №03-016/957, відповідно до якого позивач вказав, що оскільки за роботи договором №001/22-11/3330 від 22.11.2013 не були розпочаті відповідачем, позивач повідомляє відповідачу припиненні договору №001/22-11/3330 від 22.11.2013 в порядку ч. 4 ст. 849 Цивільного кодексу України (копія листа та доказів направлення подана позивачем 13.10.2017).

30.10.2017 відповідач направив позивачеві заяву про зарахування зустрічних однорідних вимог на суму 125005,00 грн. (збитки у вигляді упущеної вигоди, а саме неодержаного кошторисного прибутку у розмірі 23515,00 грн., а також у вигляді реальних збитків, що включають витрати на правову допомогу у розмірі 5000,00 грн., витрати на закупівлю обладнання у розмірі 90006,00 грн., витрати на оформлення банківської гарантії виконання зобов'язань у розмірі 6484,00 грн.).

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначає, що відповідачем не виконано зобов'язання з виконання робіт за договором №001/22-11/3330 від 22.11.2013, а саме з будівництва автономної газової котельні за адресою: м. Харків, просп. Перемоги, 55, у зв'язку з чим позивач вважає, що зобов'язання, яке становить предмет договору №001/22-11/3330, є припиненим в результаті односторонньої відмови позивача від зобов'язання в порядку ч. 4 ст. 849 Цивільного кодексу України. З огляду на наведене, позивач вважає, що він має право на повернення сплаченого на користь відповідача авансу у розмірі 124851,95 грн. з урахуванням індексу інфляції за час прострочення та 3% річних (інфляційні збитки - 117173,69 грн. та 3% річних - 12160,24 грн.).

З огляду на наведене, позивач просив суд встановити факт припинення договору №001/22-11/3330 від 22.11.2013 в порядку ч. 4 ст. 849 Цивільного кодексу України та стягнути з відповідача на користь позивача грошові кошти у розмірі 254185,88 грн. із розрахунку 242025,64 грн. - кошти сплаченого авансу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь період користування, 12160,24 грн. - 3% річних від суми авансу.

Колегією суддів встановлено, що відповідно до умов укладеного між сторонами договору №001/22-11/3330 від 22.11.2013, замовник доручає, а підрядник у межах договірної ціни виконує на свій ризик у строки, обумовлені в цьому договорі такі роботи: будівництво автономної газової котельні за адресою: м. Харків, просп. Перемоги, 55, в обсягах, передбачених проектно-кошторисною документацією, на підставі якої складені локальні кошториси, які є невід'ємною частиною цього договору, з дотриманням діючих будівельних норм і правил.

Строк виконання робіт у повному обсязі 180 календарних днів з дати перерахування авансу (п. 2.1 договору).

Виконання загального обсягу робіт за договором здійснюється відповідно до календарного графіка на весь період виконання робіт, що є невід'ємною частиною цього договору (п. 2.2 договору).

Загальна вартість робіт за договором становить 4322961,00 грн., у т. ч. ПДВ 20% - 720493,5 грн. в тому числі: вартість будівельно-монтажних робіт - 1952345,85 грн., у т. ч. ПДВ - 325390,98 грн. відповідно до договірної ціни; вартість обладнання - 2274567,15 грн., у т. ч. ПДВ - 379094,53 грн. відповідно специфікації обладнання; вартість пусконалагоджувальних робіт - 96048,00 грн., у т. ч. ПДВ - 16008,00 грн., відповідно до договірної ціни.

Як встановлено судом першої інстанції, на виконання умов договору позивачем у справі перераховано відповідачу аванс в розмірі 124851,95 грн., що підтверджується копією меморіального ордеру № 1100000803 (444054) від 04.12.2013.

Відповідно до п. 1.6 та 1.7 ДБН А.3.1-5-2009 "Організація будівельного виробництва" виконання підготовчих робіт на будівельному майданчику, будівельних робіт на об'єкті а також підключення об'єкта будівництва до інженерних мереж та споруд дозволяється лише після оформлення відповідних документів дозвільного характеру інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю. Види цих документів у залежності від категорії складності будівельного об'єкта та переліки робіт, право на виконання яких надається кожним із них, визначені Законом "Про регулювання містобудівної діяльності". Замовник до початку виконання будівельно-монтажних робіт на об'єкті будівництва передає підрядній організації будівельний майданчик і оформлені у встановленому порядку документи, необхідні для його повноцінного використання, в тому числі дозвільну документацію (якщо договором підряду не передбачено інше).

24.12.2013 позивачем отримана відмова Державної архітектурно-будівельної інспекції України у видачі дозволу на виконання будівельних робіт, оскільки проектна документація не в повному обсязі не відповідає додатку У до ДБН А.2.2-3-3-2012 "Склад та зміст проектної документації на будівництво", а саме: "відомості про черговість будівництва та пускові комплекси", "матеріали ОВНС, включаючи дані щодо всіх очікуваних впливів на довкілля (земельні, водні, та інші ресурси) їх мінімізація та компенсація", "рішення інженерного захисту території і об'єктів", "розділ інженерно-технічних заходів цивільного захисту (цивільної оборони)", "розділ із забезпечення надійності та безпеки", "розрахунок категорії складності", "основні рішення та показники генерального плату, інженерних мереж і комунікацій"; не подано наказ про призначення відповідального за виконання будівельних робіт; копії кваліфікаційних сертифікатів не засвідчені в установленому порядку (пункт 5 додатку 5 до порядку виконання будівельних робіт, затверджених постановою Кабінету Міністрів України № 466 від 13.04.2011 "Деякі питання виконання підготовчих і будівельних робіт" в чинній редакції); відсутній наказ про затвердження проектної документації; не подано експертний звіт по розгляду проектної документації відповідно до п. 15 постанови Кабінету Міністрів України від 11.05.2011 № 560 "Про затвердження порядку затвердження проектів будівництва і проведення їх експертиз"; вид будівництва зазначений в містобудівних умовах і обмеженнях забудови земельної ділянки (реконструкція), не відповідає виду об'єкту будівництва в заяві на видачу дозволу на виконання будівельних робіт (нове будівництво); зазначена категорія складності об'єкта будівництва в заяві на видачу дозволу на виконання будівельних робі (ІІІ), не відповідає додатку М до ДБН А.2.2-3-2012 "Склад та зміст проектної документації на будівництво"; не надано копію ліцензії, яка дає право на виконання будівельних робіт (п. 5. Додатку 5 до порядку виконання будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів № 466 від 13.04.2011 "Деякі питання виконання підготовчих і будівельних робіт" в чинній редакції".

Державний вищий навчальний заклад "Університет банківської справи" звернувся з позовом до Господарського суду міста Києва про розірвання договору № 001/22-11/3330 від 22.11.2013 укладеного між Університетом банківської справи Національного банку України та ПП "Сервісний центр "Темос" та стягнення з Приватного підприємства "Сервісний центр "Темос" 124851,95 грн. авансу та 22387,83 грн. пені.

Як встановлено колегією суддів, рішенням Господарського суду міста Києва від 13.03.2015 у справі №910/28732/14, яке залишене без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 16.06.2015, в задоволенні позову відмовлено повністю.

Судом встановлено, що позивач не звертався до відповідача з листом щодо відмови від договору підряду №001/22-11/3330 від 22.11.2013 (з листом, який би містив чітке волевиявлення щодо відмови від договору, а не пропозиції щодо його розірвання) до моменту подання позову у даній справі до суду.

06.10.2017, тобто після порушення провадження у справі, Університет банківської справи звернувся до Приватного підприємства "Сервісний Центр "Темос" з повідомленням/вимогою від 06.10.2017 №03-016/957, відповідно до якого позивач повідомив відповідача про припинення договору №001/22-11/3330 від 22.11.2013 в порядку ч. 4 ст. 849 Цивільного кодексу України (копія листа та доказів направлення подана позивачем 13.10.2017) оскільки роботи за договором №001/22-11/3330 від 22.11.2013 не були розпочаті відповідачем.

Згідно зі ст. 623 Цивільного кодексу України боржник, який порушив зобов'язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки. Розмір збитків, завданих порушенням зобов'язання, доказується кредитором.

Відповідно до ч. 4 ст. 849 Цивільного кодексу України, замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.

Відповідно до ст. 1212 Цивільного кодексу України, особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов'язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов'язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала. Положення цієї глави застосовуються незалежно від того, чи безпідставне набуття або збереження майна було результатом поведінки набувача майна, потерпілого, інших осіб чи наслідком події. Положення цієї глави застосовуються також до вимог про: 1) повернення виконаного за недійсним правочином; 2) витребування майна власником із чужого незаконного володіння; 3) повернення виконаного однією із сторін у зобов'язанні; 4) відшкодування шкоди особою, яка незаконно набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи.

В силу ст. 651 Цивільного кодексу України, у разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим, а зобов'язання сторін за розірваним договором в силу ст. 653 Цивільного кодексу України припиняються.

Дослідивши вказану заяву (06.10.2017 №03-016/957), суд оцінює її як таку, відповідно до якої позивач відмовляється від договору №001/22-11/3330 від 22.11.2013 в порядку ч. 4 ст. 849 Цивільного кодексу України. При цьому, незважаючи на те, що вказана заява була надіслана відповідачеві вже після порушення провадження у справі, суд приймає як доказ повідомлення/вимогу від 06.10.2017 №03-016/957 та оцінює її за правилами оцінки доказів, оскільки позовні вимоги позивача обґрунтовані, зокрема, фактом відмови від договору в порядку ч. 4 ст. 849 Цивільного кодексу України.

Відтак, зобов'язання, що складає предмет договору №001/22-11/3330 від 22.11.2013 є припиненим за наслідками направлення позивачем повідомлення/вимоги від 06.10.2017 №03-016/957, яка за своєю правовою природою є одностороннім правочином, спрямованим на припинення зобов'язання.

Відповідно до ст. 653 Цивільного кодексу України, сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов'язанням до моменту зміни або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором або законом.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, на виконання умов договору позивачем перераховано відповідачу аванс в розмірі 124851,95 грн., що підтверджується копією меморіального ордеру № 1100000803 (444054) від 04.12.2013.

При цьому, з огляду на ті обставини, що позивач здійснив попередню оплату за договором та в подальшому відмовився від договору підряду в порядку ч. 4 ст. 849 Цивільного кодексу України, враховуючи, що предметом позову є зокрема вимога про повернення авансу, до предмету доказування у справі входять обставини щодо того, чи виконувалась підрядником робота до моменту відмови, розмір плати за неї та обставини щодо понесення підрядником збитків внаслідок розірвання договору.

Таким чином, позивач як замовник робіт внаслідок реалізації передбаченого законом права на односторонню відмову від договору підряду (в порядку ч. 4 ст. 849 Цивільного кодексу України) має право на повернення авансу лише в тому розмірі, який фактично не був реалізований як плата за виконану частину робіт до моменту розірвання договору (що зокрема узгоджується з ч. 4 ст. 653 Цивільного кодексу України, яка передбачає неможливість повернення виконаного до моменту розірвання договору саме у випадку, якщо таке виконання мало двосторонній характер), та за вирахуванням збитків, завданих підряднику внаслідок розірвання договору (у випадку понесення таких).

При цьому, підставою такого повернення авансу є безпідставне збереження належних замовнику грошових коштів підрядником, так як правова підстава утримання таких коштів відпала з моменту розірвання договору, за вирахуванням плати за фактично виконану роботу та збитків, завданих підряднику (у випадку їх наявності).

Як зазначав відповідач, ним було здійснено закупівлю обладнання за договором №001/22-11/3330 від 22.11.2013.

Відповідно до ст. 839 Цивільного кодексу України підрядник зобов'язаний виконати роботу, визначену договором підряду, із свого матеріалу і своїми засобами, якщо інше не встановлено договором.

Як встановлено судом, загальна вартість робіт за договором становить 4322961,00 грн., у т. ч. ПДВ 20% - 720493,5 грн. в тому числі: вартість будівельно-монтажних робіт - 1952345,85 грн., у т. ч. ПДВ - 325390,98 грн. відповідно до договірної ціни; вартість обладнання - 2274567,15 грн., у т. ч. ПДВ - 379094,53 грн. відповідно специфікації обладнання; вартість пусконалагоджувальних робіт - 96048,00 грн., у т. ч. ПДВ - 16008,00 грн., відповідно до договірної ціни.

З огляду на наведене, оскільки в ціну договору (вартість робіт) включено в тому числі вартість обладнання, суд дійшов вірного висновку, що договором передбачено виконання робіт з матеріалу підрядника, який він закуповує за кошти замовника.

А отже вартість закупленого до моменту розірвання договору обладнання, по суті, входить до складу плати за виконану роботу, у розумінні норми ч. 4 ст. 849 Цивільного кодексу України.

Як вбачається з поданих відповідачем 10.11.2017 документів, 18.08.2017 йому було поставлено (постачальник - ТОВ "Укрінстал") насоси UPS65-180F 3х400V (96402316, Grundfos) у кількості 3 шт., насоси UPS40-180F 3х40041 (96401979, Grundfos) у кількості 4 шт., насоси UPS32-120F 3х400 (96401839, Grundfos) у кількості 3 шт., що підтверджується видатковою накладною №2557 від 18.08.2014 на загальну суму 90006,00 грн. (замовлення покупця №7865 від 20.12.2013).

Судом встановлено, що відповідачем було перераховано на користь ТОВ "Укрінстал" 90006,00 грн. за поставку зазначених насосів, що підтверджується банківської випискою по рахунку відповідача, що була подана 10.11.2017.

Колегією суддів встановлено, що згідно з умовами договору та проектно-кошторисної документації "Робочий проект "Будівництво автономної газової котельні по пр. Перемоги, 55 на раніше відведеній території в м. Харкові. Том 5 Теплові пункти 1,2,3" та том 4 "Паспорт и керівництво по експлуатації Котельня блочно-модульна водо нагрівна "КБМВ- 2,148" повинна бути побудована автономна газова котельня, яка складається з: Теплопункту ТП -1 в корпусі гуртожитку (додаток до договору №3), Теплопункту ТП-3 в блоці обслуговування (додаток до договору №4), Теплопункту ТП -2 в учбовому корпусі (додаток до договору №6), Котельні блочно-модульної водонагрівної (транспортабельна) КБМВ - 2,148 (додатки до договору №9 та №15), Зовнішнього газопроводу середнього тиску(додаток договору №11), Зовнішнього газопроводу низького тиску(додаток до договору №12).

Суд зазначає, що закупівля насосних вузлів здійснювалась відповідачем у відповідності до локальних кошторисів та проектною документацією - "Будівництво автономної газової котельні по пр. Перемоги, 55 на раніше відведеній території в м. Харкові. Том 5 Теплові пункти 1,2,3".

Так, згідно з додатком до договору №3 локальний кошторис №02-001-002 "Теплопункт ТП-1 в корпусі гуртожитку" передбачена закупівля: 1) насосного вузла з регулятором; згідно з додатком до договору №4 локальний кошторис №02-001-003 "Теплопункт ТП-3 в блоці обслуговування" передбачено закупівля: 1)насосного вузла циркуляційного гарячого водопостачання; 2)насосного вузла мережевого з регулятором; згідно з додатком до договору №6 локальний кошторис №02-001-005 "Теплопункт ТП-2 в учбовому корпусі" передбачено закупівля: 1)насосного вузла циркуляційного гарячого водопостачання; 2)вузла насосного системи теплопостачання учбово-лабораторного корпусу та спортивного блоку; 3)вузла насосного системи теплопостачання клубного блоку; 4)вузла насосного мережевого системи гарячого водопостачання.

Отже, локальними кошторисами визначено лише види насосних вузлів за функціональним призначенням, які мають бути встановлені в Теплопунктах 1,2,3.

Відповідно до Специфікацій устаткування теплових пунктів 1,2,3, що містяться в переданій Замовником проектній документації Робочий проект: в "Тепловому пункті №1 Гуртожиток" Специфікація обладнання, виробів і матеріалів" передбачено встановлення 1) "насоса мережевого контуру системи опалення гуртожитку і нежилого приміщення літ. "В- 1" G=28,1 м3/г; Н=10,5 м вод. ст. з електродвигуном N=1,55кВт . Тип, марка - UPS65-180 F (96402316, Grundfos, Данія)" в кількості 1 штука; в "Тепловому пункті №2 Гуртожиток" Специфікація обладнання, виробів і матеріалів" стр. 24 передбачено встановлення 1) "насоса мережевого контуру системи опалення навчально-лабораторного корпусу і спортивного корпусу G=33,0 м3/г; Н=9,0 м вод. ст. з електродвигуном N=1,55кВт. Тип, марка - UPS65-180 F (96402316, Grundfos, Данія)" в кількості 2 штуки; "насоса мережевого контуру системи опалення клубного корпусу" G=7,5 м3/г; Н=11,3 м вод. ст. з електродвигуном N=0,77 кВт. Тип, марка - UPS40-180 F (96401979, Grundfos, Данія)" в кількості 2 штуки; "насоса мережевого нагрівального контуру води гарячого водопостачання G=12,36 м3/г; Н=9,8 м вод. ст. з електродвигуном N=0,77кВт . Тип, марка - UPS40-180 F (96401979, Grundfos, Данія)" в кількості 1 штука; "насоса циркуляційного гарячого водопостачання" G=4,4 м3/г; Н=8,73 м вод. ст. з електродвигуном N=0,4кВт . Тип, марка - UPS32-120 F (96401839, Grundfos, Данія)" в кількості 2 штуки; в "Тепловому пункті №3 нежила споруда літ. "В-1" Специфікація обладнання, виробів і матеріалів" передбачено встановлення 1) "насоса мережевого нагрівального контуру води гарячого водопостачання G=11,4 м3/г; Н=10,2 м вод. ст. з електродвигуном N=0,77кВт . Тип, марка - UPS40-180 F (96401979, Grundfos, Данія)" в кількості 1 штука; "насоса циркуляційного гарячого водопостачання" G=4,12 м3/г; Н=8,85 м вод. ст. з електродвигуном N=0,4кВт . Тип, марка - UPS32-120 F (96401839, Grundfos, Данія)" в кількості 1 штука.

Отже, згідно з проектною документацією замовника на об'єкті будівництва автономної газової котельні в Теплопунктах 1,2,3 передбачено встановлення 10 штук насосів Grundfos, Данія зазначених типів, які і були закуплені відповідачем на виконання умов договору 30.12.2013 в межах коштів перерахованого авансу на загальну суму 91006,00 грн.

При цьому, суд наголошує на тому, що відповідно до пункту 1.1 договору замовник доручає, а підрядник у межах договірної ціни виконує на свій ризик у строки, обумовлені в цьому договорі, такі роботи: Будівництво автономної газової котельні за адресою: м. Харків, просп. Перемоги, 55, в обсягах, передбачених проектно-кошторисною документацією, на підставі якої складені локальні кошториси, які є невід'ємною частиною цього договору, з дотриманням діючих будівельних норм і правил.

Разом з тим, суд зазначає, що відповідно до Специфікації обладнання, що є додатком №15 до договору, передбачено наступні елементи котельної блочно-модульної водогрійної КБМВ-2,148: насос системи теплопостачання зимового режиму DL80/270-5.5/4 - 1 шт., насос системи теплопостачання зимового режиму DL80/270-20/15 - 1 шт., насос підмішувальний TOP-S 50/7 - 2 шт.

Водночас, суд наголошує на тому, що вказаним додатком визначено комплектацію (устаткування) блочно-модульної водонагрівальної котельні "КБМВ -2,148" згідно з локальним кошторисом цієї котельні - Додатку №9 "Котельня блочно - модульна транспортабельна", яка є частиною автономної газової котельні по проспекту Перемоги, 55 в м. Харкові, а Додаток №15 "Специфікація обладнання" визначає, в якій комплектації мала бути придбана дана блочно-модульна водонагрівальна котельня "КБМВ - 2, 148", зокрема вказані 4 шт. насосів, які повинні були входити до її складу.

За наведених обставин, суд дійшов вірного висновку про те, що відповідачем належним чином виконано зобов'язання за договором №001/22-11/3330 від 22.11.2013 щодо закупівлі обладнання за договором підряду (щодо закупівлі насосів Grundfos, Данія за видатковою накладною №2557 від 18.08.2014) на суму 91006,00 грн., що є елементом договору підряду з урахуванням ст. 839 Цивільного кодексу України та договору №001/22-11/3330 від 22.11.2013.

Таким чином, обов'язок із закупівлі обладнання за договором підряду №001/22-11/3330 від 22.11.2013 покладено на підрядника за договором, вказана вартість обладнання включена до загальної вартості робіт за договором.

За наведених обставин, враховуючи те, що відповідачем закуплено обладнання на виконання умов договору до припинення зобов'язання, що складає його предмет, суд вважає, що відсутні підстави для повернення позивачеві сплаченого авансу зокрема в частині грошових коштів у розмірі 91006,00 грн., які є платою за виконану частину роботи (вартість закупленого обладнання) в розумінні ч. 4 ст. 849 Цивільного кодексу України.

Окрім того, як зазначає відповідач, ним понесено витрати на оформлення банківської гарантії на виконання договору №001/22-11/3330 від 22.11.2013.

Судом встановлено, що відповідно до п. 10.1. договору №001/22-11/3330 від 22.11.2013 підрядник надає забезпечення виконання договору у розмірі 5% вартості договору у формі банківської гарантії не пізніше дати укладання договору про закупівлю.

Колегією суддів встановлено, що відповідно до гарантії виконання зобов'язань №1800/13-ГВ від 22.11.2013 Публічне акціонерне товариство Банк "Контракт" інформоване про те, що відповідач надав позивачу пропозицію конкурсних торгів та став переможцем торгів на закупівлю робіт з будівництва автономної газової котельні за адресою: м. Харків, просп. Перемоги, 55, у зв'язку з чим банк у випадку невиконання відповідачем своїх зобов'язань за договором щодо виконання робіт на загальну суму 4322961,00 грн., у строк до 31.05.2014, за умови повного та своєчасного виконання бенефіціаром своїх зобов'язань за договором, бере на себе безвідкличні зобов'язання протягом 10 банківських днів сплатити бенефіціару за його першою письмовою вимогою суму збитків у розмірі, що не перевищує 216148,05 грн. (копія гарантії виконання зобов'язань №1800/13-ГВ від 22.11.2013 долучена до відзиву відповідача).

22.11.2013 відповідачем сплачено на користь Публічного акціонерного товариства Банк "Контракт" 6484,44 грн. з призначенням платежу: сплата комісійної винагороди за надання гарантії згідно з договором №1800/13-ГВ від 15.11.2013, що підтверджується банківською випискою по рахунку відповідача, що подана ним 10.11.2017.

Відповідно до ст. 224 Господарського кодексу України, учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

До складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

З огляду на відмову позивача від договору підряду №001/22-11/3330 від 22.11.2013 у зв'язку з направленням підряднику повідомлення/вимоги від 06.10.2017 в порядку ч. 4 ст. 849 Цивільного кодексу України, відповідач отримав право вимагати відшкодування збитків, завданих внаслідок розірвання договору.

Суд зазначає, що за своєю правовою природою структура збитків, які можуть бути завдані замовником підряднику внаслідок розірвання договору за ініціативою замовника (в порядку ч. 4 ст. 849 Цивільного кодексу України), відрізняється від загального правила. Так в даному випадку, обов'язковий елемент для відшкодування збитків - неправомірна поведінка заподіювача збитків відсутня, оскільки правова конструкція поняття збитків (в даній нормі) передбачає, що вони повинні бути завдані саме внаслідок розірвання договору, при цьому таке розірвання за ініціативою замовника є правомірним, так як законом передбачено право на реалізацію такого волевиявлення замовника у будь-який час до моменту повного виконання договору. Водночас, хоча законом і передбачено право на односторонню відмову за ініціативою замовника від договору підряду, тобто така відмова є законною, однак, фактично, має місце порушення (у формі невиконання) взятих на себе договірних зобов'язань замовником, а отже правовим наслідком такого невиконання договору є відшкодування збитків підряднику.

При цьому, вина замовника у разі завдання збитків презюмується, так як ініціатива щодо розірвання договору належить виключно замовнику, враховуючи, що законом передбачені випадки, коли право замовника на відмову від договору підряду виникає у разі порушення умов договору підрядником (зокрема, ч.2,3 ст. 849 Цивільного кодексу України).

Таким чином, при встановленні наявності підстав для відшкодування збитків підряднику у порядку ч. 4 ст. 849 Цивільного кодексу України необхідним є встановлення наявності збитків та причинного зв'язку між такими збитками та розірванням договору.

Так, оскільки за договором №001/22-11/3330 на відповідача як підрядника покладений був обов'язок надання забезпечення виконання договору у розмірі 5% вартості договору у формі банківської гарантії, оскільки дана вимога є умовою договору №001/22-11/3330 від 22.11.2013, відмова замовника від такого договору в порядку ч. 4 ст. 849 Цивільного кодексу України має наслідком завдання відповідачеві збитків, що складають комісію за отримання банківської гарантії, яка була ним сплачена з урахуванням правомірних очікувань належного виконання зобов'язань зі сторони замовника, які підлягають відшкодуванню.

За наведених обставин, враховуючи те, що відповідачем понесено витрати на забезпечення виконання договору №001/22-11/3330 від 22.11.2013 (комісійна винагорода за надання банківської гарантії) у розмірі 6484,44 грн. до припинення зобов'язання, що складає його предмет, суд вважає, що відсутні підстави для повернення позивачеві сплаченого авансу зокрема в частині грошових коштів у розмірі 6484,44 грн., оскільки такі грошові кошти підлягають відшкодуванню на користь відповідача як збитки.

Окрім того, відповідач вважає, що в якості реальних збитків у зв'язку з укладанням договору №001/22-11/3330 від 22.11.2013, від якого позивач відмовився, ним було понесено реальні збитки у розмірі 5000,00 грн., що є витратами на правову допомогу.

У підтвердження понесення таких витрат відповідач надає: договір №2014/18-02 про надання юридичних послуг від 18.02.2014, предметом якого є надання відповідачу юридичних послуг, пов'язаних з врегулюванням спірної ситуації за договором №001/22-11/3330 від 22.11.2013 та оплата таких послуг відповідачем; рахунок на оплату №103 від 30.06.2015 на суму 5000,00 грн. за юридичні послуги (представлення інтересів в суді) та квитанцію до прибуткового касового ордеру №11 від 30.06.2015 про сплату 5000,00 грн. (копії документів подані відповідачем 30.10.2017).

В той же час, суд зазначає, що розмір витрат на правову допомогу не є збитками у розумінні ст.ст. 22 та ч. 4 ст. 849 Цивільного кодексу України, ст. 224 Господарського кодексу України, оскільки відсутній причинний зв'язок між необхідністю понесення таких витрат та розірванням договору підряду.

Так, відповідно до Оглядового листа Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування господарськими судами законодавства у справах, в яких заявлено вимоги про відшкодування збитків (за матеріалами справ, розглянутих у касаційному порядку ВГСУ)" (від 14.01.2014 № 01-06/20/2014) витрати на оплату юридичних послуг не є збитками у розумінні статті 623 Цивільного кодексу України та статті 224 Господарського кодексу України.

Однак, такі витрати на правову допомогу можуть бути стягнуті в порядку ст. 44 Господарського процесуального кодексу України (в редакції чинній до 15.12.2017), однак лише у випадку, якщо такі витрати були понесені саме на отримання адвокатських послуг та такі витрати є саме судовими (тобто надані саме у зв'язку із наявністю судового провадження щодо вирішення спору, а не щодо досудового врегулювання тощо).

Таким чином, позовні вимоги у вказаній частині не підлягають задоволенню, оскільки витрати на правову допомогу не є збитками в контексті предмету позовних вимог.

Крім того, як зазначає відповідач, ним було понесено збитки і у формі упущеної вигоди, що складають суму кошторисного прибутку за договором у розмірі 23515,00 грн.

Судом встановлено, що відповідно до договірної ціни №б/н та договірної ціни №б/н, що є додатками до договору №001/22-11/3330 від 22.11.2013, кошторисний прибуток у 2013 році разом складає 23515,00 грн.

Відповідно до листа Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування господарськими судами законодавства у справах, в яких заявлено вимоги про відшкодування збитків" від 14.01.2014 N01-06/20/2014, пред'явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора обов'язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані. Позивач повинен довести також, що він міг і повинен був отримати визначені доходи, і тільки неправомірні дії відповідача стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила його можливості отримати прибуток.

Відповідно до ч. 4 ст. 849 Цивільного кодексу України, замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.

Суд зазначає, що прибуток, який міг би бути отриманий підрядником за умови, якби замовник не відмовився від договору, в даному випадку не підлягає відшкодуванню, оскільки відшкодування упущеної вигоди у вигляді доходу, що мав би бути отриманий, а саме суми прибутку, яка по суті входить у загальну вартість підрядних робіт, позбавляє сенсу норму ч. 4 ст. 849 Цивільного кодексу України, яка передбачає право підрядника на отримання лише тієї плати, на суму якої фактично виконані роботи. У протилежному випадку, вказана норма містила б положення щодо необхідності сплати замовником усієї вартості робіт, яка передбачена умовами договору.

Тобто у такому випадку підрядник фактично отримував би право на одержання всієї плати, яка передбачена умовами договору (зокрема, якби така плата складалась виключно з чистої вартості виконання робіт без витрат, які могли бути закладені на послуги сторонніх організацій тощо), а отже була б відсутня певна співрозмірність між передбаченим законом правом замовника на відмову за власним бажанням від договору та одночасною необхідністю відшкодування упущеної вигоди у зв'язку з такою відмовою у формі запланованого прибутку, на який розраховував підрядник, оскільки, не здійснюючи виконання відповідного обсягу робіт (за розірваним договором) підрядник фактично отримує плату як за їх виконання. Наведене дає підстави для висновку, що в силу ч. 4 ст. 849 Цивільного кодексу України підлягають відшкодуванню лише понесені підрядником реальні збитки у зв'язку із розірванням договору, а не ті, що могли би бути понесені у майбутньому, зокрема, доходи, які міг би отримати підрядник у випадку повного виконання договору.

За наведених обставин, відсутні підстави для відшкодування відповідачеві 23515,00 грн. кошторисного прибутку відповідно до умов договору №001/22-11/3330 від 22.11.2013.

30.10.2017 відповідач направив позивачеві заяву про зарахування зустрічних однорідних вимог на суму 125005,00 грн. (збитки у вигляді упущеної вигоди, а саме неодержаного кошторисного прибутку у розмірі 23515,00 грн., а також у вигляді реальних збитків, що включають: витрати на правову допомогу у розмірі 5000,00 грн., витрат на закупівлю обладнання у розмірі 90006,00 грн., витрат на оформлення банківської гарантії виконання зобов'язань у розмірі 6484,00грн.).

Суд зазначає, що відповідач заявляє як збитки (витрати на оформлення банківської гарантії) суму коштів у розмірі 6484,00 грн., відтак інша частина (0,44 грн.) в межах даного спору не розглядається.

За змістом ст. 601 Цивільного кодексу України, зобов'язання припиняється зарахуванням зустрічних однорідних вимог, строк виконання яких настав, а також вимог, строк виконання яких не встановлений або визначений моментом пред'явлення вимоги. Зарахування зустрічних вимог може здійснюватися за заявою однієї із сторін.

Не допускається зарахування зустрічних вимог: 1) про відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю; 2) про стягнення аліментів; 3) щодо довічного утримання (догляду); 4) у разі спливу позовної давності; 4-1) за зобов'язаннями, стороною яких є неплатоспроможний банк, крім випадків, установлених законом; 5) в інших випадках, встановлених договором або законом.

Так, у зв'язку з висновками суду щодо наявності підстав для відшкодування відповідачеві плати за виконану частину роботи у розмірі 90006,00 грн. та відшкодування збитків у розмірі 6484,00 грн., суд дійшов висновку про наявність підстав для зарахування зустрічних однорідних вимог сторін в цій частині, а отже заява відповідача від 30.10.2017 про зарахування зустрічних однорідних вимог на суму 125005,00 грн. є правомірною лише в частині 96490,00 грн., в іншій частині, з огляду на висновки суду щодо відсутності підстав для відшкодування збитків у розмірі 23515,00 грн. упущеної вигоди у формі не отриманого кошторисного прибутку та 5000,00 грн. витрат на правову допомогу, зарахування, вчинене за заявою від 30.10.2017 судом не приймається як доказ припинення зобов'язання у вказаній частині.

За наведених обставин, оскільки плата за виконану частину роботи (вартість обладнання як частина загальної вартості робіт) за договором №001/22-11/3330 від 22.11.2013 у розмірі 90006,00 грн. та понесені позивачем реальні збитки у зв'язку з відмовою позивача від договору у розмірі 6484,00 грн. (комісія за банківську гарантію) зараховані за рахунок сплачених позивачем 04.12.2013 в якості авансу грошових коштів у розмірі 124851,94 грн., поверненню позивачеві підлягають грошові кошти у розмірі 28361,95 грн. як такі, що зберігаються відповідачем без достатньої правової підстави.

У зв'язку з викладеним, з огляду на відсутність доказів повернення відповідачем на користь позивача сплачених останнім грошових коштів у вказаному розмірі, позов Державного вищого навчального закладу "Університет банківської справи" до Приватного підприємства "Сервісний центр "Темос" в частині вимог про стягнення з Приватного підприємства "Сервісний центр "Темос" 124851,95 грн. підлягає частковому задоволенню, у розмірі 28361,95 грн.

Також позивачем заявлено до стягнення інфляційні збитки - 117173,69 грн. та 3% річних - 12160,24 грн. нараховані за період з 01.01.2014 по 31.03.2017.

Відповідно до статті 625 Цивільного кодексу України, боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Згідно з пунктом 4.1 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 17 грудня 2013 року N 14 "Про деякі питання практики застосування законодавства про відповідальність за порушення грошових зобов'язань" сплата трьох процентів від простроченої суми (якщо інший розмір не встановлений договором або законом) не має характеру штрафних санкцій і є способом захисту майнового права та інтересу кредитора шляхом отримання від боржника компенсації (плати) за користування ним утримуваними коштами, належними до сплати кредиторові.

Згідно з положеннями пунктів 3.1 та 3.2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 17 грудня 2013 року N 14 "Про деякі питання практики застосування законодавства про відповідальність за порушення грошових зобов'язань" інфляційні нарахування на суму боргу, сплата яких передбачена частиною другою статті 625 Цивільного кодексу України, не є штрафною санкцією, а виступають способом захисту майнового права та інтересу, який полягає у відшкодуванні матеріальних втрат кредитора від знецінення коштів внаслідок інфляційних процесів за весь час прострочення в їх сплаті. Зазначені нарахування здійснюються окремо за кожен період часу, протягом якого діяв відповідний індекс інфляції, а одержані таким чином результати підсумовуються за весь час прострочення виконання грошового зобов'язання.

Так, позивачем заявлено вимоги про стягнення 3% річних та інфляційних втрат у зв'язку з невиконанням відповідачем свого обов'язку з повернення позивачу грошових коштів за наслідками розірвання договору підряду за наслідками односторонньої відмови позивача.

Пунктом 5.2. постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування законодавства про відповідальність за порушення грошових зобов'язань" від 17 грудня 2013 року N 14 передбачено, що обов'язок боржника сплатити суму боргу з урахуванням індексу інфляції та процентів річних не виникає у випадках повернення коштів особі, яка відмовилася від прийняття зобов'язання за договором (стаття 612 ЦК України), повернення сум авансу та завдатку, повернення коштів у разі припинення зобов'язання (в тому числі шляхом розірвання договору) за згодою сторін або визнання його недійсним, відшкодування збитків та шкоди, повернення безпідставно отриманих коштів (стаття 1212 ЦК України), оскільки відповідні дії вчиняються сторонами не на виконання взятих на себе грошових зобов'язань, а з інших підстав.

У Цивільному кодексі України відсутнє визначення терміну "грошове зобов'язання".

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 30.03.2016 у справі №6-2168цс16, (предметом розгляду в межах якої були вимоги про стягнення 3% річних та інфляційних втрат внаслідок невиконання обов'язку з повернення авансу, стягнутого за рішенням суду), зобов'язання, що зводиться до сплати грошей, є грошовим зобов'язанням, а отже невиконання таких зобов'язань належним чином дає підстави для стягнення інфляційних витрат за весь час прострочення та 3 % річних від простроченої суми, які входять до складу грошового зобов'язання, оскільки боржник зобов'язаний відшкодувати інфляційні витрати від знецінення неповернутих коштів за час виконання рішення суду про стягнення суми.

З огляду на наведене, доводи відповідача щодо того, що повернення авансу в порядку ст. 1212 Цивільного кодексу України за своєю правовою природою є не грошовим зобов'язанням, судом не приймаються.

Разом з тим, для стягнення з боржника 3% річних та інфляційних втрат в порядку ст. 625 Цивільного кодексу України необхідним є встановлення факту прострочення боржника.

Як встановлено судом, відмова позивача від договору підряду як підстава для повернення авансу відбулась у зв'язку з направленням 06.10.2017 повідомлення/вимоги №03-016/957, відтак, обов'язок підрядника повернути аванс у встановленій судом сумі 28361,95 грн. виник за наслідками такої відмови, тобто станом на період, який заявлений позивачем як період нарахування 3% річних та інфляційних втрат (з 01.01.2014 по 30.03.2017) відсутнє будь-яке прострочення боржника у зв'язку з відсутністю у цей період підстав для повернення авансу.

За наведених обставин, позов Державного вищого навчального закладу "Університет банківської справи" до Приватного підприємства "Сервісний центр "Темос" в частині вимог про стягнення з Приватного підприємства "Сервісний центр "Темос" інфляційних збитків у розмірі 117173,69 грн. та 3% річних у розмірі 12160,24 грн. не підлягає задоволенню.

Окрім того, позивачем заявлено вимогу про встановлення факту припинення договору №001/22-11/3330 від 22.11.2013 в порядку ч. 4 ст. 849 Цивільного кодексу України.

Суд зазначає, що у вказаній вимозі позивач фактично просить визнати припиненим зобов'язання за договором №001/22-11/3330 від 22.11.2013 в порядку ч. 4 ст. 849 Цивільного кодексу України.

Згідно зі статтею 15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Способами захисту цивільних прав та інтересів, відповідно до ч. 2 ст. 16 Цивільного кодексу України, можуть бути: визнання права; визнання правочину недійсним; припинення дії, яка порушує право; відновлення становища, яке існувало до порушення; примусове виконання обов'язку в натурі; зміна правовідношення; припинення правовідношення; відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; відшкодування моральної (немайнової) шкоди; визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб.

Дана норма кореспондується з положеннями статті 20 Господарського кодексу України, якими визначено, що держава забезпечує захист прав та законних інтересів суб'єктів господарювання та споживачів у спосіб та порядок, що визначається цим кодексом та іншими законами України. Права та законні інтереси зазначених суб'єктів захищаються шляхом: визнання наявності або відсутності прав; визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб'єктів, що суперечать законодавству, ущемляють права та законні інтереси суб'єкта господарювання або споживачів; визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом; відновлення становища, яке існувало до порушення прав та законних інтересів суб'єктів господарювання; припинення дій, що порушують право або створюють загрозу його порушення; присудження до виконання обов'язку в натурі; відшкодування збитків; застосування штрафних санкцій; застосування оперативно-господарських санкцій; застосування адміністративно-господарських санкцій; установлення, зміни і припинення господарських правовідносин; іншими способами, передбаченими законом.

Надаючи правову оцінку належності обраного позивачем як зацікавленою особою способу захисту, суд звертає увагу на визначення можливої ефективності такого способу з точки зору ст. 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Так, у п. 145 рішення від 15 листопада 1996 року у справі "Чахал проти Об'єднаного Королівства" (Chahal v. the United Kingdom, (22414/93) [1996] ECHR 54) Європейський суд з прав людини зазначив, що згадана норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни. Таким чином, суть цієї статті зводиться до вимоги надати людині такі міри правового захисту на національному рівні, що дозволили б компетентному державному органові розглядати по суті скарги на порушення положень Конвенції й надавати відповідний судовий захист, хоча держави - учасники Конвенції мають деяку свободу розсуду щодо того, яким чином вони забезпечують при цьому виконання своїх зобов'язань. Крім того, Суд указав на те, що за деяких обставин вимоги ст. 13 Конвенції можуть забезпечуватися всією сукупністю засобів, що передбачаються національним правом.

Стаття 13 вимагає, щоб норми національного правового засобу стосувалися сутності "небезпідставної заяви" за Конвенцією та надавали відповідне відшкодування. Зміст зобов'язань за ст. 13 також залежить від характеру скарги заявника за Конвенцією. Тим не менше, засіб захисту, що вимагається згаданою статтею повинен бути "ефективним" як у законі, так і на практиці, зокрема, у тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (п. 75 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Афанасьєв проти України" від 5 квітня 2005 року (заява № 38722/02).

Іншими словами, у кінцевому результаті ефективний засіб повинен забезпечити поновлення порушеного права, а у разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування.

Так, суд зазначає, що вимога про визнання припиненим зобов'язання в порядку ч. 4 ст. 849 Цивільного кодексу України фактично є обставиною, якою позивач обґрунтовує свої інші вимоги - вимоги про стягнення сплаченого авансу.

Разом з тим, належно обраним способом захисту, з урахуванням норм Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, є і той, що не передбачений законом, однак основним критерієм можливості його застосування є визначення його ефективності (забезпечення реального захисту прав та інтересів). Водночас заявлена позивачем вимога в частині визнання припиненим зобов'язання не зможе забезпечити поновлення прав, а отже обраний позивачем спосіб захисту в будь-якому випадку є неефективним в розумінні ст. 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Водночас, як встановлено судом, належним способом захисту є примусове виконання обов'язку в натурі (стягнення грошових коштів).

За наведених обставин, позов Державного вищого навчального закладу "Університет банківської справи" до Приватного підприємства "Сервісний центр "Темос" в частині вимог про встановлення факту припинення договору не підлягає задоволенню.

Згідно ч.1 ст. 76 ч. 1 ст. 77 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази ,які не стосуються предмета доказування. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Належність доказів - спроможність фактичних даних містити інформацію щодо обставин, що входять до предмета доказування, слугувати аргументами (посилками) у процесі встановлення об'єктивної істини. При цьому питання про належність доказів остаточно вирішується судом.

Допустимість доказів означає, що у випадках, передбачених нормами матеріального права, певні обставини повинні підтверджуватися певними засобами доказування або певні обставини не можуть підтверджуватися певними засобами доказування.

Матеріали справи не містять, а відповідачем не подано належних та допустимих доказів на спростування наведених вище висновків, як і не надано належних доказів на підтвердження відсутності боргу перед позивачем, у зв'язку з чим, місцевий господарський суд дійшов вірного висновку про те, що вимоги позивача є обґрунтованими в частині стягнення 28361 (двадцять вісім тисяч триста шістдесят одна) грн. 95 коп.

В іншій частині позовні вимоги не підлягають задоволенню.

Згідно з ст. 17 Закону України "Про виконання рішень і застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини, як джерело права.

За змістом рішення Європейського суду з прав людини у справі "Кузнєцов та інші проти Російської Федерації" зазначено, що одним із завдань вмотивованого рішення є продемонструвати сторонам, що вони були почуті, вмотивоване рішення дає можливість стороні апелювати проти нього, нарівні з можливістю перегляду рішення судом апеляційної інстанції.

Така позиція є усталеною практикою Європейського суду з прав людини (справи "Серявін та інші проти України", "Проніна проти України") і з неї випливає, що ігнорування судом доречних аргументів сторони є порушенням статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Так, у своїх рішеннях Європейський суд з прав людини зазначає, що хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року).

Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (див. рішення у справі "Гірвісаарі проти Фінляндії" (Hirvisaari v. Finland), №49684/99, п. 30, від 27 вересня 2001 року).

Відповідно до ст. ст. 73, 74, 77 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

З огляду на викладене, судова колегія приходить до висновку про те, що апеляційна скарга Приватного підприємства "Сервісний центр "Темос" на рішення Господарського суду міста Києва від 01.12.2017 у справі №910/13332/17 є необґрунтованою та такою, що задоволенню не підлягає.

У зв'язку з відмовою в задоволенні апеляційної скарги, відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за її подання і розгляд покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 275, 276, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд,

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Приватного підприємства "Сервісний центр "Темос" - залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду міста Києва від 01.12.2017 у справі №910/13332/17 - залишити без змін.

Матеріали справи №910/13332/17 повернути до господарського суду першої інстанції.

Постанова суду набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного суду в порядку та строки, передбачені ГПК України.

Повний текст рішення складено 24.05.2018.

Головуючий суддя В.В. Куксов

Судді М.Л. Яковлєв

О.В. Тищенко