ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 травня 2018 р.

м.Одеса

Справа № 821/1027/17

Категорія: 6.2.1

Головуючий в 1 інстанції: Войтович І.І.

Колегія суддів Одеського апеляційного адміністративного суду

у складі: головуючої судді – Шевчук О.А.,

суддів: Зуєвої Л.Є., Федусика А.Г.,

при секретарі Жигайлової О.Е.,

за участю представника апелянта – ОСОБА_1,

представника третьої особи – ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Приватного підприємства "ЮТС-АГРОПРОДУКТ ПЛЮС" на постанову Херсонського окружного адміністративного суду від 06 листопада 2017 року, ухвалену у відкритому судовому засіданні об 11:32 в м. Херсоні, по справі за адміністративним позовом Приватного підприємства "ЮТС-АГРОПРОДУКТ ПЛЮС" до начальника відділу контролю за використанням та охороною земель у Бериславському, Великоолександрівському, Високопільському, Нововоронцовському районах Управління з контролю за використанням та охороною земель ОСОБА_3, третя особа - Головне управління Держгеокадастру у Херсонській області про визнання протиправним та скасування припису, -

ВСТАНОВИЛА:

В липні 2017 року позивач звернувся до суду з адміністративними позовом до відповідача, в якому просив визнати протиправним та скасувати припис від 06.06.2017р. № 150/0/92-17-ДК, винесений старшим державним інспектором у сфері державного контролю за використанням та охороною земель і дотриманням вимог законодавства України про охорону земель на території Херсонської області - Начальником відділу контролю за використанням та охороною земель у Бериславському, Великоолександрівському, Високопільському, Нововоронцовському районах Управління з контролю за використанням та охороною земель ОСОБА_3.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що начальником відділу контролю за використанням та охороною земель у Бериславському, Великоолександрівському, Високопільському, Нововоронцовському районах Управління з контролю за використанням та охороною земель ОСОБА_3 було винесено припис від 06.06.2017 № 150/0/92-17-ДК. Відповідний припис зобов'язує ПП “ЮТС – Агропродукт Плюс” у 30 – денний строк звільнити частину земельної ділянки загальною площею 0,1196 га в контурі поля №42 на території ОСОБА_4 – ОСОБА_4 сільської ради Бериславського району Херсонської області. Позивач вважає оскаржуваний припис незаконним та необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню.

Постановою Херсонського окружного адміністративного суду від 06 листопада 2017 року в задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись з таким рішенням, позивач надав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на її необґрунтованість у зв`язку з неповним з`ясуванням судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, просить скасувати постанову суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою задовольнити адміністративний позов. Доводами апеляційної скарги зазначено, що відповідач не надав до припису жодного документа, який би свідчив, що на земельній ділянці гр. ОСОБА_5С знаходиться земельна ділянка історико-культурного призначення. На підставі вищезазначеного, на думку апелянта, відповідачем не надано доказів занесення вищезазначеного кургану до Державного реєстру нерухомих пам'яток України та встановлення навколо нього зони охорони пам'яток. Відповідачем не встановлено факту самовільного зайняття позивачем земельної ділянки, а також факту належності зайнятої земельної ділянки до земель історико-культурного призначення. Таким чином, відповідач безпідставно зазначив в приписі інформацію як про сам факт самовільного зайняття земельної ділянки, так і про встановлений факт порушення позивачем земельного законодавства.

Особи, що беруть участь у справі, про дату, час і місце судового розгляду були сповіщені належним чином відповідно до ст. 124-130 КАС України.

Перевіривши матеріали справи, правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що відповідно до наказу Головного управління Держгеокадастру у Херсонській області від 18.05.2017 №150/0/92-17- ДК “Про здійснення державного контролю за дотриманням земельного законодавства, використанням та охороною земель усіх категорій і форм власності” інспектором Іщук Н.Р. здійснено заходи з державного контролю за дотриманням вимог земельного законодавства, використанням та охороною земель усіх категорій і форм власності, родючості грунтів шляхом проведення перевірки земельних ділянок, у тому числі земельної ділянки кадастровий номер 6520683600:02:028:0024.

29.05.2017 на підставі зазначеного наказу, уповноваженим інспектором, за участю спеціаліста ІІ категорії ОСОБА_4 – ОСОБА_4 сільської ради ОСОБА_6 було проведено перевірку дотримання вимог земельного законодавства ПП “ЮТС – Агропродукт Плюс” в особі директора ОСОБА_7 за результатами якої було складено Акт перевірки дотримання вимог земельного законодавства №150/0/92-17-ДК/213/АП/09/01/-17.

За результатами перевірки складено протокол про адміністративне правопорушення від 06.06.2017 №150/0/92-17-ДК/0024/11/07/01/-17, відповідно до якого під час перевірки встановлено самовільне зайняття земельної ділянки історико – культурного призначення, площею 0,20 га, на території ОСОБА_6 – ОСОБА_4 сільської ради в контурі поля №42 за межами населених пунктів на території ОСОБА_4 – ОСОБА_4 сільської ради Бериславського району Херсонської області.

Приписом від 06.06.17 №150/0/92-17-ДК/0041/Пр/03/01/-17 зобов’язано ПП “ЮТС – АГРОПРОДУКТ Плюс” у 30 – денний строк звільнити частину земельної ділянки загальною площею 0,1196 га в контурі поля №42 на території ОСОБА_4 – Горківської сільської ради Бериславського району Херсонської області.

Вважаючи оскаржуваний припис протиправним, позивач звернувся до суду із даним позовом.

Приймаючи рішення про відмову у задоволенні позовних вимог суд першої інстанції виходив з того, що під час перевірки, відповідачем встановлено факт існування кургану, який є об'єктом археологічної спадщини, який відображений у всіх документах наданих до суду. Суд першої інстанції зазначає, що цей курган взято під державну охорону пам'ятників археології, історії та мистецтв, про інвентаризовано та відображено у матеріалах інвентаризації. У зв'язку з цим, суд першої інстанції прийшов до висновку про безпідставність та небгрунтованість позовних вимог.

Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Відповідно до статті 14 Конституції України, земля є основним національним багатством, що перебуває під особливою охороною держави.

Статтею 19 визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до аб. 13 ст. 1 Закону України "Про державний контроль за використанням та охороною земель" охорона земель- система правових, організаційних, економічних, технологічних та інших заходів, спрямованих на раціональне використання земель, запобігання необґрунтованому вилученню земель сільськогосподарського призначення для несільськогосподарських потреб, захист від шкідливого антропогенного впливу, відтворення і підвищення родючості ґрунтів, підвищення продуктивності земель лісового фонду, забезпечення особливого режиму використання земель природоохоронного, здоровчого, рекреаційного та історико-культурного призначення.

В статті 2 вищезазначеного закону зазначено, що основними завданнями державного контролю за використанням та охороною земель є: забезпечення додержання органами державної влади, органами місцевого самоврядування, фізичними та юридичними особами земельного законодавства України; забезпечення реалізації державної політики у сфері охорони та раціонального використання земель; запобігання порушенням законодавства України у сфері використання та охорони земель, своєчасне виявлення таких порушень і вжиття відповідних заходів щодо їх усунення; забезпечення додержання власниками землі та землекористувачами стандартів і нормативів у сфері охорони та використання земель, запобігання забрудненню земель та зниженню родючості ґрунтів, погіршенню стану рослинного і тваринного світу, водних та інших природних ресурсів.

Відповідно до статей 4, 5 вищезазначеного Закону об'єктом державного контролю за використанням та охороною земель є всі землі в межах території України.

Державний контроль за використанням та охороною земель усіх категорій та форм власності здійснює центральний орган виконавчої влади, який забезпечує реалізацію державної політики у сфері нагляду (контролю) в агропромисловому комплексі.

Згідно з частиною четвертою статті 9 Закону № 963-IV від 19.06.2003, державний контроль за використанням та охороною земель, дотриманням вимог законодавства України про охорону земель і моніторинг ґрунтів здійснюються зокрема шляхом проведення перевірок.

Положеннями статті 10 вищезазначеного Закону визначено повноваження державних інспекторів у сфері державного контролю за використанням та охороною земель та дотриманням вимог законодавства України про охорону земель, зокрема прямо передбачені права стосовно обстеження земельних ділянок, складання матеріалів перевірки (приписи, акти тощо) та передавати до органів прокуратури, органів досудового розслідування акти перевірок та інші матеріали про діяння, в яких вбачаються ознаки кримінального правопорушення.

Статтею 1 Закону України «Про державний контроль за використання та охороною земель» визначено, що самовільне зайняття земельної ділянки - будь-які дії, які свідчать про фактичне використання земельної ділянки за відсутності відповідного рішення органу виконавчої влади чи органу місцевого самоврядування про її передачу у власність або користування або за відсутністю вчиненого правочину щодо такої земельної ділянки, за винятком дій, які відповідно до закону є правомірними.

Відповідно до статей 125 та 126 Земельного кодексу України, право власності на земельну ділянку, а також право постійного користування та право оренди земельної ділянки виникають з моменту державної реєстрації цих прав.

З матеріалів справи вбачається, що відповідно до наказу Головного управління Держгеокадастру у Херсонській області від 18.05.2017 №150/0/92-17- ДК «Про здійснення державного контролю за дотриманням земельного законодавства, використанням та охороною земель усіх категорій і форм власності», старшим державним інспектором у сфері державного контролю за використанням та охороною земель і дотримання вимог законодавства України про охорону земель на території Херсонської області-начальником відділу контролю за використанням та охороною земель у Бериславському, Великоолександрівському, Високопільському, Нововоронцовському районах Управління з контролю за використанням та охороною земель ОСОБА_3 було здійснено заходи з державного контролю за дотриманням вимог земельного законодавства, використанням та охороною земель усіх категорій і форм власності, родючості ґрунтів шляхом проведення перевірки дотримання вимог земельного законодавства щодо самовільного зайняття земельної ділянки історико-культурного призначення площею 0,20 га в контурі поля №42 на території Максимо-Горьківської сільської ради Бериславської району Херсонської області.

За результатами перевірки було складено акти перевірки дотримання вимог земельного законодавства та акт обстеження земельної ділянки від 29.05.2017 №150/0/92-17-ДК/46/АО/10/01/-17.

За наслідками перевірки встановлено самовільне зайняття частини земельної ділянки державної власності історико-культурного призначення на території Максимо-Горьківської сільської ради Бериславського району, а саме земельна ділянка частково оброблена єдиним масивом із земельними ділянками приватної власності.

За даним порушенням видано припис та складено протокол у відношенні директора ПП «ЮТС - АГРОПРОДУКТ Плюс» ОСОБА_7, який ознайомлений з даними документами про що свідчить його власний підпис.

Відповідно до п.4, 5, 6 ч. 1 ст. 6 Закону України "Про охорону культурної спадщини" до повноважень органу виконавчої влади Автономної Республіки Крим, органів охорони культурної спадщини обласних, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій відповідно до їхньої компетенції належить: визначення меж територій пам'яток місцевого значення та затвердження їхніх зон охорони; встановлення режиму використання пам'яток місцевого значення, їхніх територій, зон охорони; забезпечення захисту об'єктів культурної спадщини від загрози знищення, руйнування або пошкодження та укладення охоронних договорів на пам'ятки...

Статтею 16 вищезазначеного Закону передбачено інформування про об'єкти культурної спадщини, в тому числі шляхом встановлення охоронних дощок, охоронних знаків, інших інформаційних написів, позначок на пам'ятках або в межах їхніх територій незалежно від форм власності.

З матеріалів справи вбачається, що ПП «ЮТС - АГРОПРОДУКТ Плюс» орендує земельну ділянку громадянки ОСОБА_5 на підставі договору про заміну сторони у договорі оренди від 10.10.2015, зареєстрованого у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно 20.07.2017 номер запису 15519011. Відповідно до п.1 цього договору новий орендар приймає на себе права та обов'язки сторони (орендаря) у договорі який зареєстрований 02.02.2012 №652060004001262 загальною площею 9,67 га по Максимо-Горьківській сільській раді.

Відповідно до умов зазначеного договору, в оренду передається земельна ділянка загальною площею 9,67 га. Земельна ділянка перебуває у власності громадянки ОСОБА_5 згідно Державного акта на право приватної власності на землю серії II ХС №007211, зареєстрованого в Книзі записів державних актів на право приватної власності на землю за №555 від 25 грудня 2001 року.

У вказаному державному акті зазначений план зовнішніх меж земельної ділянки із зазначенням площі земельної ділянки, довжини сторін та міститься відмітка, "в т.ч. сторонні землекористувачі - кургани- 0. 20 га".

Відповідно до абзацу 7 п. 43 розділу «Прикінцеві положення» цього договору, невід'ємними частинами договору є: план-схема земельної ділянки; кадастровий план земельної ділянки з відображенням обмежень (обтяжень) у її використанні та встановлених земельних сервітутів; акт визначення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості); акт приймання - передачі об'єкта оренди; копії державних актів на право на земельні ділянки.

Однак ні до суду першої інстанції ні до суду апеляційної інстанції відповідачем не надано будь-яких документів, на підтвердження того, що пам'ятку місцевого значення "курган" на вищезазначеній земельній ділянці визначено межами території та затверджено зону охорони. Відсутні докази що встановлено режим використання цього кургану, його територію та зону охорони, як того вимагає законодавство. Відповідачем не надано доказів, яким чином забезпечено захист цього об'єкту від загрози знищення, руйнування або пошкодження, що є прямим обов'язком відповідача.

Крім того, в матеріалах справи немає жодного доказу, що відповідачем укладались охоронні договори на пам'ятку культурної спадщини "курган" і що саме головне, відповідачем не надано доказу про інформування позивача, або власника про те, що в межах цієї ділянки знаходиться об'єкт культурної спадщини. На самому об'єкті або в межах території відсутні будь-які охоронні дошки, охоронні знаки, інші інформаційні написи, позначки.

Відповідно до рішення Конституційного Суду України від 29 червня 2010 року в Україні визнається і діє принцип верховенства права (частина перша статті 8 Основного Закону України) ( 254к/96-ВР ). Конституційний Суд України в абзаці другому підпункту 4.1 пункту 4 мотивувальної частини Рішення від 2 листопада 2004 року N 15-рп/2004 ( v015p710-04) зазначив, що верховенство права вимагає від держави його втілення у правотворчу та правозастосовну діяльність, зокрема у закони, які за своїм змістом мають бути проникнуті передусім ідеями соціальної справедливості, свободи, рівності тощо.

Одним із елементів верховенства права є принцип правової визначеності, у якому стверджується, що обмеження основних прав людини та громадянина і втілення цих обмежень на практиці допустиме лише за умови забезпечення передбачуваності застосування правових норм, встановлюваних такими обмеженнями. Тобто обмеження

будь-якого права повинне базуватися на критеріях, які дадуть змогу особі відокремлювати правомірну поведінку від протиправної, передбачати юридичні наслідки своєї поведінки.

Таким чином, в силу своїх повноважень, саме відповідач мав проінформувати власника або користувача земельною ділянкою, про знаходження на ній пам'ятки археологічної спадщини, встановити на цій ділянці межові знаки, охоронні дошки, інші інформаційні написи чи позначки, щоб особа, яка порушить земельне законодавство, могла передбачити свою відповідальність за порушення встановлених обмежень.

Судом першої інстанції вірно зазначено, що відповідно до пункту 4 розділу II Прикінцевих положення Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про охорону культурної спадщини», об'єкти, включені до списків (переліків) пам'яток історії та культури республіканського чи місцевого значення відповідно до Закону Української РСР "Про охорону і використання пам'яток історії та культури", до вирішення питання про їх включення (невключения) до Реєстру вважаються пам'ятками відповідно національного чи місцевого значення.

Однак, відповідно до розділу V "Порядку обліку об'єктів культурної спадщини" затвердженого наказом Міністерства Культури України від 11.03.2013 № 158 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 1 квітня 2013 р. за № 528/23060 визначено порядок перегляду списків (переліків) пам’яток історії та культури, передбачених пунктом 4 розділу ІІ «Прикінцеві положення» Закону України від 16 грудня 2004 року № 2245-ІV «Про внесення змін до Закону України «Про охорону культурної спадщини», і відповідно до п. 5.2 цього порядку для вирішення питання про занесення (незанесення) до Реєстру об’єктів культурної спадщини, включених до списків (переліків) пам’яток історії та культури республіканського чи місцевого значення, зазначених у пункті 5.1 цього розділу, орган виконавчої влади Автономної Республіки Крим, органи охорони культурної спадщини обласних, Київської та Севастопольської міських, районних державних адміністрацій, виконавчий орган сільської, селищної, міської ради забезпечують проведення перегляду цих списків (переліків) (далі - перегляд).

З цією метою орган виконавчої влади Автономної Республіки Крим, органи охорони культурної спадщини обласних, Київської та Севастопольської міських, районних державних адміністрацій, виконавчі органи сільських, селищних, міських рад можуть створювати комісію з перегляду списків (переліків) пам'яток історії та культури республіканського чи місцевого значення, зазначених у пункті 5.1 цього розділу, до складу якої входять представники відповідного органу охорони культурної спадщини та кваліфіковані фахівці-практики відповідної спеціалізації (археологи, архітектори, історики, мистецтвознавці тощо), або укладати контракти на проведення перегляду з науково-дослідними та науково-проектними установами, діяльність яких пов’язана з охороною культурної спадщини.

Пунктом 5.3. передбачено, що під час перегляду здійснюється перевірка фактичної наявності об'єкта культурної спадщини, уточнення місцезнаходження (адреси) об'єкта культурної спадщини відповідно до сучасного найменування адміністративно-територіальних одиниць (області, району, міста, селища, села), вулиць, уточнення даних обліку про об'єкт культурної спадщини (назва, датування, вид, категорія), натурні обстеження об'єкта культурної спадщини, визначення його технічного стану, складання акта технічного стану, визначення культурної цінності об'єкта та обґрунтування занесення (незанесення) його до Реєстру, поновлення матеріалів фотофіксації об'єкта культурної спадщини, складання облікової документації.

Незважаючи на вимоги законодавства, надаючи у власність земельну ділянку ОСОБА_5 у 2001 році, відповідач не здійснив перевірку фактичної наявності кургану, як об'єкту культурної спадщини, не уточнив місцезнаходження цього об'єкту, не визначив його технічного стану, що передбачено Порядком обліку об'єктів культурної спадщини, а керувався єдиним документом, а саме рішенням виконавчого комітету Херсонської обласної ради народних депутатів від 21.01.1983 №59/2 «Про взяття під державну охорону пам'ятників історії та культури».

Однак колегія суддів звертає увагу на те, що відповідно до переліку пам'ятників архітектурної спадщини, який надано до рішення (а.с. 101 об.), на території с. Максима Горького станом на 1983 рік обліковувалось 6 курганів, а відповідно до акту про виконання роботи з проведення інвентаризації пам'яток археології (курганів) на території Бериславського району за ОСОБА_4 радою обліковувалось вже 5 курганів, без зазначення місць їх знаходження або розташування, а також який саме курган відсутній. Відповідно до вищезазначеного акту у частині випадків їх там ніколи і не було, деякі частково знищені господарством або розкопані археологічними експедиціями ще у 1970-1980 -х. роках.(а.с.107)

Колегія суддів звертає увагу на те, що в своїх рішення Европейський суд з прав людини неодноразово звертав увагу на те, що якість закону вимагає, щоб він був доступний для даної особи і вона також могла передбачити наслідки його застосування до неї та щоб закон не суперечив принципові верховенства права. Це означає, що в національному праві має існувати засіб правового захисту від свавільного втручання з боку державних органів у права, гарантовані Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод. Небезпека свавілля є особливо очевидною, коли виконавча влада здійснює свої функції закрито. Закон має містити досить зрозумілі й чіткі формулювання, які давали б громадянам належне уявлення стосовно обставин та умов, за якими державні органи уповноважені вдаватися до втручання в право.

Відповідно до ч. 2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб’єкта владних повноважень обов’язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб’єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

З огляду на вищезазначене, колегія суддів приходить до висновку, що відповідачем не надано доказів самовільного зайняття приватним підприємством "ЮТС_Агропродукт Плюс" земельної ділянки площею 0, 20 га в контурі поля №42.

Враховуючи наведені положення діючого законодавства, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при ухваленні постанови припустився порушень норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, у зв’язку з чим судове рішення підлягає скасуванню з ухваленням по справі нової постанови про задоволення позовних вимог.

Відповідно до п.4 ч.1 ст. 317 КАС України передбачено, що підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Згідно з ч.1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб’єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб’єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідачем у справі є начальник відділу контролю за використанням та охороною земель у Бериславському, Великоолександрівському, Високопільському, Нововоронцовському районах Управління з контролю за використанням та охороною земель ОСОБА_3

Однак, колегія суддів вважає, що судовий збір підлягає стягненню за рахунок бюджетних асигнувань Управління з контролю за використанням та охороною земель Головного управління Держгеокадастру у Херсонській області, оскільки ОСОБА_3 діяла, як посадова особа суб`єкту владних повноважень.

Керуючись ст. ст. 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Приватного підприємства "ЮТС-АГРОПРОДУКТ ПЛЮС" – задовольнити.

Постанову Херсонського окружного адміністративного суду від 06 листопада 2017 року – скасувати.

Прийняти нову постанову, якою позовні вимоги Приватного підприємства "ЮТС-АГРОПРОДУКТ ПЛЮС" – задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати припис Головного управління Держгеокадастру у Херсонській області від 06 червня 2017 р. реєстраційний номер 150/0/92-17-ДК/0041/Пр/03/01/-17.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Держгеокадастру у Херсонській області на користь Приватного підприємства "ЮТС-АГРОПРОДУКТ ПЛЮС" судовий збір в розмірі 3360 гривень (три тисячі триста шістдесят).

Відповідно до ст. 329 КАС України постанова набирає законної сили з моменту її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст судового рішення складено 25.05.2018 року.

Головуюча суддя: О.А. Шевчук

Суддя : Л.Є. Зуєва

Суддя : А.Г. Федусик