ПОСТАНОВА

Іменем України

23 травня 2018 року

Київ

справа №804/405/16

провадження №К/9901/11101/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого - Смоковича М. І.,

суддів: Білоуса О.В., Стрелець Т.Г.,

розглянувши у письмовому провадженні у касаційній інстанції адміністративну справу № 804/405/16

за позовом ОСОБА_1 до Прокуратури Дніпропетровської області про скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження в якій відкрито

за касаційною скаргою Прокуратури Дніпропетровської області на постанову Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду, прийняту 15 листопада 2016 року у складі колегії суддів: головуючого - Суховарова А.В., суддів: Головко О.В., Ясенової Т.І.,

в с т а н о в и в :

У січні 2016 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Прокуратури Дніпропетровської області, в якому з урахуванням уточнених позовних вимог просив:

визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Дніпропетровської області від 14 грудня 2015 року №2751к про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника прокурора Центрально-Міського району м. Кривого Рогу Дніпропетровської області та органів прокуратури Дніпропетровської області;

поновити ОСОБА_1 на роботі в органах прокуратури Дніпропетровської області;

поновити ОСОБА_1 на посаді рівнозначній тій, яку він займав до звільнення та яка існує на даний момент;

стягнути на користь ОСОБА_1 з прокуратури Дніпропетровської області середній заробіток за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначав, що відповідач порушив вимоги діючого законодавства, оскільки ніякої ліквідації чи реорганізації із скороченням чисельності штатів не було, будь - яка інша робота йому не пропонувалась. Відповідачем не враховано, що ним тестування успішно пройдено із високим балом, а тому його слід було б призначити на посаду прокурора відповідно до пп.1 п.5? Розділу ХІІІ Закону України «Про прокуратуру» як такого, що успішно пройшов тестування.

Крім того, позивач вважає що на підставі норм Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) у нього є переважне право на залишення на роботі, він має необхідний рівень кваліфікації та продуктивності праці. Прокуратурою не зроблено порівняльного аналізу продуктивності праці і кваліфікації працівників, які залишились на роботі і тих, які підлягають звільненню.

Дніпропетровський окружний адміністративний суд постановою від 27 травня 2016 року, в задоволенні позовних вимог відмовив.

Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд постановою від 15 листопада 2016 року, постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27 травня 2016 року скасував, та прийняв нову, якою позовні вимоги задовольнив частково.

Визнав протиправним і скасував наказ Прокурора Дніпропетровської області №2751к від 14 грудня 2015 року про звільнення радника юстиції ОСОБА_1 з посади заступника прокурора Центрально-Міського району міста Кривого Рогу та з органів прокуратури в зв'язку з реорганізацією.

Поновив радника юстиції ОСОБА_1 в органах прокуратури Дніпропетровської області на посаді заступника прокурора Центрально-Міського району міста Кривого Рогу.

Зобов'язав Прокуратуру Дніпропетровської області нарахувати і виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 14 грудня 2015 року по день фактичного поновлення на роботі.

Статтею 327 Кодексу адміністративного судочинства України в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів», що набув чинності 15 грудня 2017 року (далі - КАС України), обумовлено, що судом касаційної інстанції в адміністративних справах є Верховний Суд.

За правилами частини третьої статті 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

Відповідно до підпункту 4 пункту 1 розділу VII «Перехідні положення» КАС України касаційні скарги (подання) на судові рішення в адміністративних справах, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, передаються до Касаційного адміністративного суду та розглядаються спочатку за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

29 січня 2018 року касаційна скарга Прокуратури Дніпропетровської області надійшла до Верховного Суду як суду касаційної інстанції в адміністративних справах, яка ухвалою судді-доповідача від 30 січня 2018 року прийнята до провадження.

У касаційній скарзі відповідач, посилаючись на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати його рішення та залишити в силі рішення суду першої інстанції.

Свою касаційну скаргу відповідач мотивує тим, що оскаржуваний наказ про звільнення позивача є правомірним та був винесеним із дотриманням положень чинного законодавства. Також зазначив про те, що доводи ОСОБА_1 про порушення його переважного права на залишення на роботі, неврахування рівня кваліфікації та порушення вимог частини другої статті 40 КЗпП України щодо наявної можливості переведення керівника прокуратури Дніпропетровської області є необґрунтованими та суперечать фактичним обставинам справи. Адже переважне право на залишення на роботі не тотожне праву на працевлаштування на нові посади, а також позивач не увійшов до рейтингового списку із необхідною кількістю балів, які б дозволили йому зайняти посаду прокурора в штатному розкладі Криворізької місцевої прокуратури №3. Тому, ОСОБА_1 залишився поза штатом та був звільнений за п.1 статті 40 КЗпП України та п.9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Касаційна скарга підлягає до задоволення з таких підстав.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що ОСОБА_1 працював у прокуратурі Дніпропетровської області з 06 липня 1998 року, а наказом прокурора Дніпропетровської області від 03 червня 2015 року №1219к його було призначено на посаду заступника прокурора Центрально-Міського району м. Кривого Рогу Дніпропетровської області.

Впродовж 17 років роботи в прокуратурі Дніпропетровської області дисциплінарних стягнень позивач не мав, виконував свої функціональні обов'язки добросовісно та якісно. Неодноразово заохочувався наказами прокурора Дніпропетровської області та наказами Генерального прокурора України за сумлінне ставлення до виконання службових обов'язків, за ініціативу та оперативність у роботі йому було присвоєно в порядку заохочення класний чин радника юстиції, а у 2012 році був нагороджений органами влади та місцевого самоврядування нагрудним знаком «За заслуги перед містом ІІІ ступеня».

Водночас на підставі наказу прокуратури Дніпропетровської області від 14 грудня 2015 року №2751к ОСОБА_1 було звільнено з посади заступника прокурора Центрально-Міського району м. Кривого Рогу Дніпропетровської області та з органів прокуратури з 14 грудня 2015 року у зв'язку з реорганізацією органу прокуратури на підставі п.1 частини першої статті 40 КЗпП України, п.9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Своє звільнення та вищевказаний наказ ОСОБА_1 вважає незаконними, безпідставними, з огляду на що оскаржує цей наказ в судовому порядку з метою поновлення його порушених прав, свобод та інтересів, відшкодування завданої шкоди.

Суд першої інстанції, приймаючи рішення про відмову у задоволенні позовних вимог, дійшов висновку, що ОСОБА_1 було звільнено правомірно та оскаржуваний наказ прокуратури Дніпропетровської області від 14 грудня 2015 року №2751к виданий відповідно до вимог чинного законодавства.

Суд апеляційної інстанції, переглядаючи постанову суду першої інстанції, дійшов протилежних висновків, скасував постанову суду першої інстанції та прийняв нову, якою позовні вимоги задовольнив, зазначивши що ОСОБА_1 працював в органах прокуратури більше 17 років, неодноразово заохочувався за сумлінне виконання професійних обов'язків, має виключно позитивні характеристики, а тому безальтернативне звільнення з органів прокуратури без пропонування інших посад, призначення на вакантні посади осіб зі значно нижчими рейтингами - є несправедливим по відношенню до позивача. Відтак, його права мають бути поновлені.

Верховний Суд висновки суду першої інстанції вважає вірними та такими, що зроблені на підставі правильно застосованих норм матеріального та процесуального права, в той час як суд апеляційної інстанції допустивши порушення норм матеріального та процесуального права помилково скасував законне рішення суду першої інстанції.

Приписами частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також система прокуратури України визначені Законом України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VII).

Так, Законом № 1697-VII визначено, що з 15 грудня 2015 року припиняється функціонування прокуратур міст, районів, районів у містах і міжрайонних прокуратур та утворення у системі органів прокуратури України місцевих прокуратур, перелік і територіальна юрисдикція яких визначається в Додатку до цього Закону.

Таким чином, запроваджено ряд принципово нових підходів до питань призначення на посади прокурорів місцевої прокуратури, основою якого є якісне оновлення керівного та кадрового складу.

Відповідно до пункту 5? розділу ХІІІ Перехідних положень Закону №1697-VII до набрання чинності положеннями, передбаченими абзацом третім пункту 1 розділу XII «Прикінцеві положення» цього Закону:

1) прокурорами місцевих прокуратур призначаються:

а) особи, які не мають досвіду роботи в органах прокуратури, - за умови успішного проходження ними тестування та подальшого стажування строком до одного року. На таких осіб поширюються вимоги частин першої та п'ятої статті 27 цього Закону, крім вимоги щодо наявності стажу роботи в галузі права;

б) особи, які мають досвід прокурорської діяльності, проте на день набрання чинності цим Законом не працюють в органах прокуратури, - за умови успішного проходження ними тестування;

в) прокурори, які на день набрання чинності цим Законом працюють у міських, районних, міжрайонних, районних у містах прокуратурах, - за умови успішного проходження ними тестування.

Проведення тестування, стажування здійснюється в порядку, затвердженому Генеральним прокурором України;

2) призначення на адміністративні посади, передбачені пунктами 11, 12, 13 частини першої статті 39 цього Закону (керівника, першого заступника та заступників керівника місцевої прокуратури), здійснюється за результатами чотирирівневого відкритого конкурсу, порядок проведення якого затверджується Генеральним прокурором України. Проведення конкурсу забезпечують п'ять конкурсних комісій, до складу кожної з яких входять:

а) чотири особи, визначені Генеральним прокурором України;

б) три особи, визначені Верховною Радою України.

Конкурсні комісії є повноважними за умови входження до їх складу не менше п'яти осіб. У разі не визначення Верховною Радою України в установленому порядку жодної особи комісія вважається повноважною за умови входження до її складу чотирьох осіб. Інформація про оголошення конкурсу, умови, строки, час та місце його проведення, про кандидатів, які подали заяву про участь в конкурсі, та результати конкурсу оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України.

При призначенні на адміністративні посади, передбачені пунктами 11, 12, 13 частини першої статті 39 цього Закону, обов'язкового врахування потребують професійні, морально-ділові якості, управлінсько-організаторські здібності кандидата, а також наявність у нього стажу роботи на посаді прокурора не менше трьох років або в галузі права - не менше п'яти років.

Відібрані конкурсною комісією три кандидати на кожну із зазначених адміністративних посад подаються на розгляд осіб, уповноважених цим Законом приймати рішення про їх призначення на ці посади.

Наказом Генерального прокурора України від 20 липня 2015 року № 98 затверджено Порядок проведення чотирирівневого відкритого конкурсу на зайняття посад керівників місцевих прокуратур, їх перших заступників та заступників (далі - Порядок № 98), відповідно до приписів пункту 1.5 якого відкритий конкурс на зайняття посад керівників місцевих прокуратур, їх перших заступників та заступників складається з: тестування на знання законодавства (професійний тест); тестування загальних здібностей; тестування особистих характеристик (психологічний тест); співбесіди. За результатами чотирирівневого конкурсу здійснюється відбір кандидатів для призначення на вищезазначені посади.

Отже, конкурс на посади керівників місцевих прокуратур, їх перших заступників та заступників проходить у чотири етапи, за результатами яких відповідна комісія приймає рішення про надання певним кандидатам рекомендацій.

Пунктом 4.4. Порядку № 98 встановлено, що комісія: забезпечує відкритість та об'єктивність оцінювання під час проведення конкурсу; формує рейтинговий список та визначає кандидатів для участі в наступному рівні конкурсу; проводить співбесіду з кандидатами; здійснює відбір кандидатів на кожну з посад, передбачених пунктами 11 - 13 частини першої статті 39 Закону №1697-VII.

Розділом 5 Порядку № 98 встановлено порядок організації проведення конкурсу.

Так, за правилами пункту 5.5. Порядку № 98 кожен кандидат після проходження професійного тесту ознайомлюється з кількістю набраних ним балів. Результат фіксується у відомості про результати тестування на знання законодавчої бази (професійний тест) (додаток 4) та засвідчується підписами кандидата та члена робочої групи.

Пунктом 5.7. Порядку № 98 визначено, що на підставі відомостей за результатами тестування Комісія формує рейтинговий список за формою, наведеною у додатку 5, по кожній місцевій прокуратурі, який затверджується на її засіданні простою більшістю голосів присутніх, про що складається відповідний протокол. Протокол підписується головою та секретарем Комісії після розгляду всіх скарг кандидатів щодо недопущення до тестування або результатів тестування (за наявності).

Отже, за результатами проведення першого етапу тестування (професійного тесту), комісією для визначення кандидатів, що мають право пройти до наступного етапу конкурсу, формується рейтинговий список.

В силу пункту 5.8. Порядку № 98 до наступного етапу тестування (на загальні здібності) допускаються кандидати згідно з рейтингом із розрахунку не більше ніж десять осіб на одну посаду. Інші особи на наступний рівень тестування не допускаються.

З матеріалів справи вбачаться, що у зв'язку з набранням чинності 15 липня 2015 року Закону № 1697-VIІ, Генеральним прокурором України видано наказ від 23 вересня 2015 року № 76ш, яким із штатного розпису прокуратури Дніпропетровської області виключено штатний розпис прокуратури Центрально-Міського району м. Кривий Ріг, та встановлено тринадцять місцевих прокуратур, в тому числі Криворізьку місцеву прокуратуру № 3.

В штатному розписі Криворізької місцевої прокуратури № 3 визначено - 37 одиниць із них: керівник - 1, перший заступник - 1, заступник керівника - 2, прокурор - 27, спеціаліст з питань захисту державних таємниць - 2, спеціаліст І категорії - 2, водій -1, прибиральник службових приміщень - 1.

Частиною першою статті 49І КЗпП України передбачено, що про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

Згідно з частиною третьою цієї статті одночасно із попередженням про звільнення у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації.

Так, 25 вересня 2015 року позивача у відповідності з вимогами статті 49І КЗпП України ознайомлено із попередженням про звільнення, що позивачем не заперечується.

Судом першої інстанції встановлено, що позивача попередили про можливе звільнення із займаної посади та органів прокуратури у зв'язку з ліквідацією органу прокуратури (п. 9 частина перша статті 51 Закону № 1697-VII) у разі не проходження або неуспішного проходження тестування для заміщення посади прокурора у відповідній місцевій прокуратурі з 14 грудня 2015 року.

Зі змісту позовної заяви вбачається, що ОСОБА_1 посилається на порушення відповідачем вимог статей 40, 42 та 49І КЗпП України, оскільки Прокуратура Дніпропетровської області, як роботодавець, повідомляючи про вивільнення, зобов'язана була одночасно запропонувати всі наявні вакантні посади в цій же установі та в межах області, які позивач міг б обіймати відповідно до своєї кваліфікації та врахувати переважне право позивача на залишенні на роботі.

Так, відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена статтею 16 Закону № 1697-VII, є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

В силу положень частини четвертої статті 16 Закону № 1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.

Правовою позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 17 лютого 2015 року у справі № 21-8а15, визначено, що за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Також, аналогічна позиція висловлена у постанові Верховного Суду від 31 січня 2018 року у справі № 803/31/16, номер провадження К/9901/1664/18.

За такого правового врегулювання, призначення особи на посаду прокурора і звільнення прокурора із займаної посади може відбуватися виключно з підстав та у порядку, передбаченому Законом № 1697-VII, який є спеціальним для правовідносин з приводу проходження публічної служби прокурорами.