ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 травня 2018 року

Львів

№ 876/2893/18

Львівський апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючого -судді Курильця А.Р.,

суддів Кушнерика М.П., Мікули О.І.,

з участю секретаря Федчук М.Р.,

представника позивача ОСОБА_1,

представника відповідача ОСОБА_2,

представника відповідача ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Львові апеляційну скаргу ОСОБА_4 на рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 19 березня 2018 року у справі за позовом ОСОБА_4 до Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України та Мукачівського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання незаконними та скасування наказів та поновлення на роботі,-

суддя в 1-й інстанції Гаврилко С.Є.,

час ухвалення рішення – 19.03.2018 року, 15:26 год.,

місце ухвалення рішення – м.Ужгород,

дата складання повного тексту рішення – 29.03.2018 року,

в с т а н о в и в :

ОСОБА _4 звернувся в суд з адміністративним позовом до Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України та Мукачівського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання незаконними та скасування наказів та поновлення на роботі.

Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 19 березня 2018 року в задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись з таким рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з’ясування обставин справи та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове про задоволення позову.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що оскаржувані накази є безпідставними та прийняті з порушеним вимог чинного законодавства, оскільки накладення на нього дисциплінарних стягнень відбулось без врахування характеру та обставин вчинення правопорушення та необ’єктивності службового розслідування.

Представник позивача в судовому засіданні апеляційну скаргу підтримав, просить рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 19 березня 2018 року скасувати та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити.

Представники відповідачів в судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_4 заперечили, просять рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 19 березня 2018 року залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників справи, перевіривши матеріали справи та апеляційну скаргу в межах наведених у ній доводів, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення виходячи з наступного.

Постановляючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції виходив з того, що оскільки наказ від 10 травня 2017 року №259-аг «Про результати службового розслідування» не скасований, а ухвалою Закарпатського окружного адміністративного суду, яка набрала законної сили від 15 січня 2018 року позов позивача в частині скасування вищевказаного наказу залишено без розгляду, оскаржувані накази від 13.06.2017 року №283-ос та від 03.07.2017 року №166-ос, які видані на виконання вищевказаного наказу є правомірними.

Проте колегія суддів не погоджується з такими висновками суду першої інстанції та вважає їх помилковими з огляду на наступне.

Судом встановлено, що між позивачем та Державною прикордонною службою України було укладено контракт про проходження військової служби в Державній прикордонній службі України строком на 5 років – з 25 червня 2015 року по 24 червня 2020 року.

Відповідно до наказу начальника Західного регіонального управління Державної прикордонної служби від 11 січня 2017 року № 17-ос, позивача призначено на посаду начальника відділу прикордонної служби "Вилок".

Наказом начальника Західного регіонального управління Державної прикордонної служби від 22 квітня 2017 року № 229 аг, було призначене службове розслідування на предмет встановлення причин можливих прорахунків в організаційно-розпорядчій діяльності керівництва Мукачівського прикордонного загону та оперативно-розшукового відділу, упущень в системі профілактики втягування персоналу діяльності.

За результатом даного службового розслідування був складений відповідний висновок службового розслідування, яким начальника відділу прикордонної служби "Вилок" Мукачівського прикордонного загону капітані ОСОБА_4 за невиконання в повному обсязі вимог пункту 2, пункту 196, пункту 197, пункту 249, пункту 252 розділу І частини 1 Інструкції з організації оперативно-службової діяльності відділу прикордонної служби Державної прикордонної служби України затвердженої наказом адміністрації державної прикордонної служби від 29 грудня 2009 року № 1040, вирішено притягнути до дисциплінарної відповідальності та накласти дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.

Згідно наказу від 10 травня 2017 року за № 259аг "Про результати службового розслідування", до позивача було застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді "звільнення з військової служби за службовою невідповідністю"

Начальником Західного регіонального управління ДПСУ "По особовому складу" прийнято наказ від 13 червня 2017 року за № 283-ос, яким припинено (розірвано контракт) та звільнено з військової служби за пунктом "е" (через службову невідповідність) частини 6 (із застосуванням частини 8) статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" у запас, капітана ОСОБА_4, який перебуває у розпорядженні начальника Західного регіонального управління (1 категорії) (остатня штатна посада - начальник відділу прикордонної служби "Вилок" II категорії (тип Б) 27 прикордонного загону (і категорії).

Наказом начальника 27 прикордонного загону (I категорії) "По особовому складу" за № 166-ос від 03 липня 2017 року було припинено (розірвано контракт) та звільнено позивача з військової служби: виключено зі списків особового складу загону і всіх видів забезпечення з 03 липня 2017 року, підстава наказ начальника Західного регіонального управління від 13 червня 2017 року № 283-ос.

Надаючи правову оцінку обставинам вказаної справи, колегія суддів апеляційної інстанції зважає на наступне.

Спірні правовідносини регулюються Законом України "Про військовий обов'язок і військову службу" №2232-ХІІ від 25 березня 1992 р. (далі - Закон №2232-ХІІ), Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України №1115/2009 від 29 грудня 2009 р. (далі - Положення №1115/2009) та Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, затвердженим Законом України від 24 березня 1999 р. № 551-XIV "Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України" (далі - Дисциплінарний статут).

За приписами абзацу 1 преамбули Дисциплінарного статуту, цей Статут визначає сутність військової дисципліни, обов'язки військовослужбовців, а також військовозобов'язаних та резервістів під час проходження зборів щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг.

Відповідно до ст. 45 Дисциплінарного статуту у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов'язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Відповідно до ч.3 ст.5 Статуту стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов'язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків.

Як вбачається з статті 68 пункту "є" Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, що затверджений Законом України від 24 березня 1999 року за № 551-XIV, на молодших та старших офіцерів може бути накладене дисциплінарні стягнення, зокрема, звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.

Згідно з п.п. "в" п. 1 ч. 8 ст. 26 Закону № 2232-XII, під час дії особливого періоду з військової служби звільняються військовослужбовці у зв'язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку.

Особливий період - це період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій» (розділ I ст. 1 Закону України "Про оборону України").

Порядок накладення дисциплінарних стягнень на військовослужбовців, визначено статтями 83 - 84 Дисциплінарного статуту, згідно з якими на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення. Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Пунктом 267 Положення №1115/2009 передбачено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби з підстав, визначених частиною шостою статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок та військову службу", з ініціативи: 1) командування органу Держприкордонслужби - за наявності підстав, передбачених пунктами "а", "б", «в», "г", "е", "є", "ж" та "и" частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу".

За приписами пункту "е" частини шостої статті 26 Закону №2232-ХІІ контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби через службову невідповідність.

Відповідно до пункту 280 Положення №1115/2009 звільнення військовослужбовців з військової служби через службову невідповідність здійснюється у разі накладення на військовослужбовця дисциплінарного стягнення - звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю; позбавлення військового звання прапорщика (мічмана), старшого прапорщика (старшого мічмана) із звільненням з військової служби у запас; звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.

Згідно з п.1 Положення про Адміністрацію Державної прикордонної служби України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 16.10.2014 р. №533, адміністрація Державної прикордонної служби України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра внутрішніх справ і який реалізує державну політику у сфері захисту державного кордону та охорони суверенних прав України в її виключній (морській) економічній зоні.

Наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 14.02.2005 р. №111 (зі змінами) (зареєстровано в Міністерстві юстиції України від 23.02.2005 р. за №261/10541) затверджено Інструкцією про порядок проведення службового розслідування в Державній прикордонній службі України (далі - Інструкція №111).

Пунктом 30 Інструкції №111 визначено, що під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховуються: характер та обставини вчинення правопорушення; його наслідки; попередня поведінка військовослужбовця; тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Під час розгляду справи встановлено, що підставою для прийняття оскаржуваних наказів, згідно із яким позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності та звільнено з військової служби через службову невідповідність, був висновок службового розслідування щодо встановлення можливих прорахунків в організаційно-розпорядчій діяльності керівництва Мукачівського прикордонного загону та оперативно – розшукового відділу (з місцем дислокації н.п.Дякове), упущень а системі профілактики втягування персоналу в протиправну діяльність.

З висновку службового розслідування вбачається, що ОСОБА_4 не виконано вимог пп.2 п.196, п.197, п.249, п.252 розділу І частини І Інструкції з організації оперативно-службової діяльності відділу прикордонної служби Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Адміністрації державної прикордонної служби України від 29 грудня 2009 року №1040, де визначено пп.2 п.196, розділу І частини І «у разі коли оперативна обстановка потребує зосередження основних зусиль на інших напрямках, введення (зняття) посиленої охорони державного кордону або прикордонного контролю (перебудови охорони державного кордону) або внесення коректив до їх побудови начальник відділу приймає окреме рішення на здійснення оперативно-службової діяльності», п.197, р.1 ч.1 «Окреме рішення заноситься до розділу 2 плану оперативно-службової діяльності відділу у ПТК АПС ГАРТ-3/П, п.249 «Начальник відділу прикордонної служби – основний організатор контролю за виконанням поставлених завдань підпорядкованими підрозділами. Він несе відповідальність за організацію та здійснення контролю і визначає завдання, методи та строки контролю, посадових осіб, що залучаються до контролю, а також встановлює час та порядок доповіді результатів контролю», «Контроль за виконанням поставлених завдань начальник відділу здійснює постійно і спрямовує його на виконання прийнятих рішень».

В ході службового розслідування встановлено, що за весь час перебування на посаді начальника відділу прикордонної служби капітан ОСОБА_5 провів з персоналом лише два рази загальні збори, лише шість цільових профілактичних заходів, з яких три направлені на доведення наслідків, відповідальності за втягування в протиправну діяльність персоналу дотримання дисципліни під час виконання завдань з охорони державного кордону, а також лише чотири інформування.

Поряд з тим, доказів факту умисного порушення ОСОБА_4 своїх службових обов'язків відповідачем не надано, жодних даних про негативні наслідки його дій колегії суддів не представлено.

Також відповідачами не доведено неможливості залишення позивача на службі, необхідності застосування крайньої міри у вигляді звільнення.

Колегія суддів звертає увагу на відсутність в матеріалах справи доказів, які б вказували на невідповідність ОСОБА_4 займаній посаді, зокрема: документів, що характеризують позивача з негативної сторони або вказують на низький професійний рівень.

Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що, оскільки звільнення з військової служби з підстав позбавлення військового звання у дисциплінарному порядку є одним з найсуворіших заходів відповідальності військовослужбовця за порушення службової дисципліни, тому неможливість застосування до військовослужбовця дисциплінарних стягнень аж до звільнення з військової служби має бути вмотивовано.

Колегія суддів зазначає, що відповідачами не надано до суду жодних пояснень щодо врахування при визначені виду дисциплінарного стягнення положень п. 30 Інструкції №111, зокрема, щодо врахування характеру та обставин вчинення правопорушення; його наслідки; попередня поведінка військовослужбовця; тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби, а також не надано будь - яких обґрунтувань необхідності застосування найсуворішого стягнення та неможливості досягнення цілей, з якими стягнення застосовується, у випадку накладення іншого стягнення.

Відповідач покликається на наявність у позивача незнятих доган від 17.02.2017 року та 14.04.2017 року проте умовчує про наявність у позивача протягом 2017 року шести заохочень від 09.01.2017 року, 12.01.2017 року, 27.01.2017 року, 10.02.2017 року, 23.02.2017 року, 10.03.2017 року.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що застосоване до позивача стягнення не є пропорційним та співрозмірним з тяжкістю вчиненого ним проступку.

Крім того, згідно Інструкції №111, начальник (командир), який призначив службове розслідування, у 10-денний строк розглядає висновок та всі інші матеріали службового розслідування.

Якщо розслідування проведено повно, всебічно й об'єктивно, а пропозиції щодо усунення причин та умов, що сприяли вчиненню правопорушення, відповідають вимогам чинного законодавства, начальник (командир) затверджує його.

Після розгляду письмової доповіді про проведення службового розслідування начальник (командир) проводить бесіду з військовослужбовцем, який вчинив правопорушення. Під час бесіди до військовослужбовця доводяться суть учиненого ним порушення, які вимоги законів чи інших нормативно-правових актів та керівних документів або посадових інструкцій він порушив.

За результатами бесіди оформляється аркуш бесіди із зазначенням дати її проведення, а також заперечень, заяв та клопотань особи, стосовно якої проведено службове розслідування. Він підписується особою, яка проводила бесіду, присутніми посадовими особами та військовослужбовцем, з яким проводилась бесіда. Аркуш бесіди долучається до матеріалів розслідування.

Колегією суддів встановлено, що бесіду з позивачем ОСОБА_4 проведено лише 13 травня 2017 року, хоча висновок службового розслідування затверджено 10 травня 2017 року і під час бесіди ОСОБА_4 вже вказано про звільнення останнього з військової служби, що є грубим порушенням процедури прийняття рішення за результатами службового розслідування, визначеної Інструкцією №111.

Більше того, згідно п.27 Інструкції №111, якщо провину військовослужбовця повністю доведено, начальник (командир) приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності та визначає вид дисциплінарного стягнення, а також особу, якій доручає підготувати проект відповідного наказу.

Проте, як вбачається з матеріалів справи окремого рішення про притягнення ОСОБА_4 до дисциплінарної відповідальності відповідачем не прийнято, а прийнято наказ №259аг від 10 травня 2017 року «Про результати службового розслідування», яким фактично затверджено результати службового розслідування та поряд з встановленням прорахунків в діяльності та умов їх покращення прийнято рішення про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності. Колегія суддів вважає, що затвердження результатів службового дослідування і притягнення винних до дисциплінарної відповідальності є різного виду наказами і прийняття узагальненого наказу суперечить Інструкції №111.

Враховуючи вищенаведене, оскільки відповідачем не прийнято окремого рішення про притягнення ОСОБА_4 до дисциплінарної відповідальності як це визначено Інструкцією №111, колегія суддів приходить до висновку, що залишення без розгляду позовних вимог про затвердження результатів службового розслідування не може свідчити про таку, що не підлягає доказуванню процесуальну правоту оскаржуваних наказів №283-ос від 13.06.2017 року та №166-ос від 03 липня 2017 року.

При цьому, колегія суддів відмовляє в вимогах апеляційної скарги про скасування наказу №259-аг від 10.05.2017 року, оскільки щодо цієї позовної вимоги є ухвала Закарпатського окружного адміністративного суду, яка набрала законної сили від 15 січня 2018 року, якою позов позивача в частині скасування вищевказаного наказу залишено без розгляду. Наведене не позбавляє позивача повторно звернутися з вказаною вимогою, або оскаржити вищевказану ухвалу суду в апеляційному порядку.

Відповідно до п. 299 Положення № 115/2009, у разі незаконного звільнення з військової служби військовослужбовця, який проходив військову службу за контрактом, він підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій ніж попередня, посаді з дня прийняття рішення про поновлення на військовій службі. У разі поновлення військовослужбовця на військовій службі начальник органу Держприкордонслужби, який прийняв рішення про таке поновлення, одночасно вирішує в установленому законодавством порядку питання щодо виплати йому грошового забезпечення та видачі матеріального забезпечення за час вимушеного прогулу, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення. Зазначений період зараховується військовослужбовцю до вислуги років (як у календарному, так і пільговому обчисленні) та до строку вислуги у військовому званні.

З урахуванням висновку про протиправність оскаржуваних наказів, колегія суддів приходить до висновку про поновлення позивача на раніше займаній посаді.

Що стосується стягнення з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу колегія суддів зазначає наступне.

З довідки Мукачівського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України судом розраховано середньоденне грошове забезпечення позивача в сумі 378,76 грн.

Отже, на користь ОСОБА_4 необхідно стягнути суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі 120448,86 грн. (378,76 грн. середньоденного грошового забезпечення х 318 днів вимушеного прогулу).

В частині стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу в межах стягнення за один місяць та поновлення на військовій службі рішення суду слід допустити до негайного виконання.

Таким чином, переглянувши постанову суду першої інстанції, колегія суддів дійшла висновку, що оскаржувана постанова через порушення норм матеріального права підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови про часткове задоволення позову.

Керуючись ст.ст. 308,315,317,321,322,325,328,329 КАС України, суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу ОСОБА_4 задовольнити частково.

Рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 19 березня 2018 року у справі № 807/856/17 – скасувати та прийняти нову постанову, якою адміністративний позов ОСОБА_4 задовольнити частково.

Визнати незаконним та скасувати наказ начальника Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України «По особовому складу» від 13.06.2017 року №283-ос.

Визнати незаконним та скасувати наказ начальника Мукачівського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України «По особовому складу» від 03.07.2017 року №166-ос.

Поновити ОСОБА_4 на посаді начальника відділу прикордонної служби «Вилок» та включити у списки особового складу з 04.07.2017 року.

Стягнути з Мукачівського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України на користь ОСОБА_4 120448 гривень 86 копійок грошового забезпечення за час вимушеного прогулу без врахування податків та інших обов’язкових платежів.

В решті позову відмовити.

Допустити рішення суду в частині стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу в межах стягнення за один місяць та поновлення на військовій службі до негайного виконання.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Головуючий суддя

ОСОБА_6

судді

ОСОБА_7

ОСОБА_8

Повне судове рішення складено 17 травня 2018 року.